Rodzina a prawny zakaz stosowania kar fizycznych wobec małoletnich

Bogna Orłowska-Zielińska,

Krystyna Szczechowicz

Rodzina a prawny zakaz stosowania

kar fizycznych wobec małoletnich

Polski Rocznik Praw Człowieka i Prawa Humanitarnego 5, 181-194

U W M w Olsztynie 2014 IS S N 2082-1786

Bogna Orlow ska-Zielińska Krystyna Szczechowicz

Katedra Praw a Karnego Materialnego

W ydział Praw a i Adm inistracji U W M w Olsztynie

Rodzina a praw ny zakaz stosowania

kar fizycznych wobec małoletnich

S ło w a k lu c z o w e : praw a człowieka, praw a dziecka, prawo karne, przestępstwo, kodeks karny, kontratyp

1. Wstęp

P ra w a dziecka są pojęciem z k a teg orii p ra w człow iek a i w yn ik a ją z godności i niepowtarzalności dziecka jako jednostki ludzkiej. Przysługują one, analogicznie ja k praw a człowieka, każdem u i nie są uzależnione od w ykonyw ania przez dziecko określonych obowiązków. N ie kolidują jednak z prawem rodziców do wychowania zgodnie z ich wartościam i i światopoglą­ dem. Podkreślić przy tym należy, iż praw a dziecka nie stanowią wypadkowej teorii czy koncepcji wychowania i nie należy ich utożsamiać z tzw. bezstreso­ w ym czy też partnerskim wychowaniem. Jednakże w sytuacji, gdy młody człowiek nie wykonuje swoich obowiązków, m oże ponieść karę w postaci nieotrzym ania nagrody lub też pozbawienia adekwatnego przywileju, ale nie prawa. Istotne jest, iż bezwzględnie, bez jakiegokolw iek ograniczenia należy przestrzegać zakazu tortur, niewolnictwa i poddaństwa1.

2. Międzynarodowa ochrona praw dziecka

P ra w a dziecka stanowią z punktu w idzenia nauki praw a jeden z ty ­ pów ochrony praw człowieka. Dostrzeżono jednak w X X w., że dziecko winno być podmiotem szczególnej troski, jako osoba niedojrzała psychicznie i fi­ zycznie.

W 1924 roku Zgrom adzenie Ogólne L ig i N arodów przyjęło Deklarację P ra w Dziecka, zw aną Genewską. D eklaracja stanowi, że „(...) Ludzkość

1 Przestrzeganie praw dziecka w Polsce. Rekomendacje dla Parlam entu i Rządu, P ol­ ski K om itet N arodow y U N IC E F , H elsińska Fundacja P ra w C złowieka, W arszaw a 2009, s. 3-4.

powinna dać dziecku wszystko, co najlepsze” i formułuje 5 następujących postulatów:

„1. Dziecku powinno się dać możność normalnego rozwoju fizycznego i duchowego.

2. Dziecko głodne powinno być nakarmione, dziecko chore powinno być p ielęgn ow an e, dziecko w yk olejon e w rócone na w ła ściw ą drogę, sierota i dziecko opuszczone - w zięte w opiekę i wspomagane.

3. Dziecko powinno przed innym i otrzym ać pomoc w czasie klęski. 4. Dziecko powinno być przygotowane do zarobkowania na życie i zabez­ pieczone przed w szelkim wyzyskiem .

5. Dziecko winno być wychowane w w ierze, że jego najlepsze cechy powinny być oddane na usługi współbraci”2.

W dniu 20 listopada 1959 r. Zgrom adzenie Ogólne O N Z proklamowało D eklarację P ra w D ziecka3, będącą rozszerzeniem D ek laracji G enew skiej i zaw ierającą podstawowe zasady ochrony praw dziecka. D eklaracja zaw iera dziesięć zasad o charakterze fundamentalnym:

- zasadę równości wszystkich dzieci, bez względu na jakiekolw iek różnice, - zapewnienie szczególnej ochrony prawnej, aby dziecko mogło rozwijać się fizycznie, umysłowo, moralnie, duchowo i społecznie w zdrow y i norm al­ ny sposób, w warunkach wolności i godności. Praw o stanowione w tym celu powinno w pierw szym rzędzie m ieć na uwadze dobro dziecka,

- prawo do nazw iska i obywatelstwa,

- zapew nienie ubezpieczenia społecznego, odpowiedniego w yżyw ienia, m ieszkania, wypoczynku i usług medycznych,

- zagw arantowanie szczególnej opieki nad dzieckiem specjalnej troski, jego edukacja i opieka nad nim powinny być odpowiednie do wym ogów jego

szczególnych warunków,

- zapewnienie pełnego, harmonijnego rozwoju osobowości dziecka, m iło­ ści i zrozumienia.

Dziecko powinno rosnąć pod opieką i odpowiedzialnością jego rodziców, w atm osferze przyw iązania i m oralnego oraz m aterialnego bezpieczeństwa. N ie powinno być, poza sytuacjami w yjątkow ym i, oddzielone od matki. Społe­ czeństwo i władze publiczne m ają obowiązek zapew nienia specjalnej opieki dziecku bez rodziny i temu dziecku, które nie m a odpowiednich środków utrzym ania. Jest wskazane, aby wypłacać dodatki rodzinne i świadczyć w in­ ny sposób na utrzym anie dzieci w dużych rodzinach. Za dziecko są odpowie­ dzialne, oprócz rodziców, także inne osoby zajmujące się nim w ramach określonych zadań edukacyjnych. Realizując obowiązek szkolny, zapewniając dziecku udział w zorganizowanym wypoczynku czy umieszczając je w zakładzie

2 Zob. www .unicef.pl/content/download/11454/94626/file/M icrosoft_W ord_-_Deklara- cja_Genewska_pdf, dostępne dnia 1 czerwca 2014.

3 Zob. http://ms.gov.pl/Data/Files/_public/ppwd/akty_prawne/onz/deklaracja_praw_dziec- ka.pdf, dostępne dnia 1 czerwca 2014.

leczniczym, rodzice pow ierzają dziecko innym osobom, które spełniają okre­ ślone zadania w zględem dziecka. Nauczyciel, wychowawca, lekarz nie tylko kształcą, organizu ją wypoczynek, rozryw kę albo leczą dziecko, ale także w czasie nieobecności rodziców, w koniecznym zakresie kontynuują zadania w ychowawcze rodziców, a przede w szystkim są odpowiedzialni za bezpie­ czeństwo dziecka i jego zachowanie. Deklaracja w ym ienia także:

- prawo dzieci do bezpłatnej i obowiązkowej nauki na poziom ie co naj­ mniej podstawowym,

- pierwszeństwo dzieci w zakresie otrzym yw ania ochrony i pomocy, - ochrona przed w szelkim i form am i lekceważenia, okrucieństwem i w y ­ zyskiem,

- zapewnienie wychowania w duchu zrozumienia, braterstwa i tolerancji. N iew ątp liw ie zasadniczym aktem w systemie praw a m iędzynarodowego, regulującym praw n ą sytuację dziecka, je s t p rzyjęta przez Zgrom adzenie Ogólne O N Z 20 listopada 1989 r. Konwencja P ra w Dziecka4, której inicjato­ rem była Rzeczpospolita Polska.

Konwencja P ra w D ziecka zaw iera pełne spektrum praw dziecka. Regu ­ lacje w niej zaw arte odnoszą się do praw cywilnych, politycznych, socjalnych, związanych z edukacją, praw specjalnych, wynikających z faktu innego sta­ tusu dziecka w społeczeństwie, związanego z jego niedojrzałością fizyczną i psychiczną oraz z zagrożeń w jego rozwoju.

Konwencja szczególne miejsce poświęca dzieciom pozbawionym środowi­ ska rodzinnego, dzieciom uchodźców, fizycznie lub umysłowo niepełnospraw­ nym, będącym przedm iotem wyzysku wszelkiego rodzaju lub handlu, a na­ w e t dzieciom , które w eszły w k o n flik t z pra w em lub są przed m iotem konfliktu zbrojnego czy klęski żywiołowej.

Polska jes t stroną Konwencji od 7 lipca 1991 r. Państwo ratyfikujące Konwencję może dokonać zastrzeżeń wobec niektórych jej postanowień. N ie ­ dopuszczalne są jednak zastrzeżenia pozostające w sprzeczności z jej przed­ m iotem i celem [art. 51 ust. 2]. Państwo w dowolnym czasie może wycofać swoje zastrzeżenia.

Sejm R zeczyp osp olitej P o lsk ie j podjął uchw ałę u zn ającą za w sk a ­ zane zwrócenie się do Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej o zamieszczenie w dokumencie ratyfikacyjnym zastrzeżeń do art. 7 i art. 38 oraz deklaracji do art. 12-16 i art. 24 ust. 2 lit. f Konwencji o prawach dziecka. Opinia Sejmu R P została uwzględniona przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Ostatecznie Polska ratyfikow ała Konwencję z dwoma zastrzeżeniam i. P ie rw ­ sze z nich dotyczy praw a dziecka adoptowanego do poznania danych swoich rodziców biologicznych, drugie - granicy wieku, od której dopuszczalne jest powołanie do służby wojskowej i uczestnictwo w działaniach wojennych. U staw ą z dnia 10 października 2012 r. o zm ianie zakresu obowiązywania

Konwencji o prawach dziecka, przyjętej dnia 20 listopada 1989 r.5, wyrażono zgodę na dokonanie przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej zm iany za­ kresu obowiązyw ania Konwencji o prawach dziecka, przyjętej dnia 20 listo­ pada 1989 r. w N ow ym Jorku, poprzez wycofanie zastrzeżeń do art. 7 i art. 38. Pow yższe należy ocenić pozytywnie.

Konwencja ma ogromne znaczenie dla ochrony praw dzieci. Istotne jest, że art. 1 Konwencji podaje definicję dziecka określając, że jes t nim każda istota ludzka poniżej 18 lat, chyba że - zgodnie z prawem odnoszącym się do dziecka - uzyska ono wcześniej pełnoletniość. Ochroną konwencyjną objęte są zatem osoby do 18 roku życia.

Konwencja nadto ju ż w preambule wskazuje, że pierwszeństwo w w y ­ chowaniu dziecka m a rodzina i jej zapewniona winna być ochrona, stw ier­ dzając: „w yrażając przekonanie, że rodzina jako podstawowa komórka społe­ czeństwa oraz naturalne środowisko rozwoju i dobra wszystkich jej członków, a w szczególności dzieci, powinna być otoczona niezbędną ochroną oraz wsparciem, aby m ogła w pełnym zakresie w ypełniać swoje obowiązki w spo­ łeczeństw ie” .

W artykule 37a zaw arto prawo dziecka do ochrony przed torturam i, okrutnym, nieludzkim lub poniżającym traktow aniem i karaniem . Zakazano jednocześnie stosowania wobec dziecka kary śmierci oraz kary dożywotniego

w ięzienia bez m ożliwości wcześniejszego zwolnienia.

Jak widać, ten uniwersalny akt praw a m iędzynarodowego odnosi się m iędzy innym i do dwóch istotnych aspektów życia dziecka - rodziny jako naturalnego środowiska rozwoju oraz ochrony przed torturam i i innym i for­ m am i nieludzkiego i poniżającego traktowania, w tym karaniem.

3. Ochrona praw dziecka w Konstytucji RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kw ietnia 1997 r.6 stanowi podstawowe źródło dla kształtowania przepisów praw a dotyczących ochrony praw dziecka.

Pojęcie „praw dziecka” w przepisach Konstytucji należy rozumieć jako nakaz zapew nienia ochrony interesów m ałoletniego, który w praktyce sam może jej dochodzić w bardzo ograniczonym zakresie7.

Istotne znaczenie m a treść art. 18 Konstytucji, umiejscowionego wśród podstawowych zasad porządku konstytucyjnego, a gwarantującego ochronę i opiekę Rzeczypospolitej małżeństwu, rodzinie, m acierzyństwu i rodziciel­ stwu. N ak az ochrony dobra dziecka stanowi podstawową, nadrzędną zasadę

5 Dz.U. z 2012 r., poz. 1333.

6 Dz.U. z 1997 r., N r 78, poz. 483 z późn. zm.

7 Por. w yrok Trybunału Konstytucyjnego (dalej: T K ) z dnia 28 kw ietnia 2003 r., sygn. K 18/02, O T K Z U N r 4/A, poz. 32.

polskiego systemu praw a rodzinnego, której podporządkowane są wszelkie regulacje w sferze stosunków pom iędzy rodzicam i i dziećmi.

Zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem, najpełniejsza realizacja za­ sady dobra dziecka dokonywać się może poprzez zapew nienie możliwości jego wychowania w rodzinie, przede w szystkim w rodzinie naturalnej, a w ięc poprzez pieczę rodzicielską sprawowaną przez osoby związane z dzieckiem w ięzią biologiczną. N ie oznacza to prym atu rodziny naturalnej i w ięzi biolo­ gicznej jako podstawy kształtowania stosunków rodzinnych. N iew ątp liw ie najważniejsze jes t zapew nienie dziecku: bliskości, stabilności, bezpieczeń­ stwa oraz godziwych warunków wychowania i rozwoju.

Konstytucja nie definiuje pojęcia „praw rodzicielskich” ani nie utożsamia ich z w ystępującym w praw ie rodzinnym pojęciem w ładzy rodzicielskiej. W związku z tym, że Konstytucja nie w ym ienia enum eratywnie praw rodzi­ ców, należy uznać, że odsyła w tym zakresie do przepisów ustawodawstwa zwykłego. W aspekcie norm praw a rodzinnego i opiekuńczego należy wśród nich w ym ienić nie tylko prawo do pieczy nad osobą dziecka, ale również prawo do pieczy nad jego m ajątkiem oraz prawo do jego reprezentacji8. W ład za rodzicielska powinna być zaś w ykonyw ana tak, ja k tego w ym aga dobro dziecka i interes społeczny (art. 95 § 3 k.r.o.).

Zgodnie z art. 48 ust. 2 Konstytucji „ograniczenie lub pozbawienie praw rodzicielskich może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie i tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu” . W orzecznictwie T ry­ bunału Konstytucyjnego wskazano, że celem tego przepisu jes t „zapew nienie ochrony konstytucyjnej praw rodziców przed dowolną, arbitralną ingerencją w ładzy publicznej”9. Trybunał przy tym podkreśla szczególne znaczenie, ja ­ kie m a na tle przepisów Konstytucji w ładza rodziców nad dzieckiem, w tym ich prawo do reprezentowania dziecka. Rodzicom przysługuje bowiem w tym w zględ zie prawo podm iotowe o charakterze przyrodzonym i naturalnym , niepochodzące z nadania państwowego, choć wykonywane pod kontrolą pań­ stw ową i społeczną10.

Z art. 48 ust. 2 Konstytucji jednoznacznie też wynika, że zarówno ogra­ n iczenie, ja k i pozb aw ien ie praw rodzicielsk ich m oże nastąpić jed y n ie w przypadkach określonych w ustawie, a ponadto tylko na podstawie prawo­ mocnego orzeczenia sądu. Konstytucja nie wskazuje przesłanek ograniczenia lub zniesienia praw rodzicielskich, odsyłając w tym zakresie do ustawo­ daw stwa zwykłego. U regulow ania w tym zakresie znajdują się w kodeksie rodzinnym i opieku ńczym 11. U staw odaw stw o zw yk łe w inno być zgodne

8 Tak w yrok T K z 11 października 2011 r., sygn. K 16/10; B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Kom entarz, W arszaw a 2012, s. 302.

9 W yrok T K z dnia 28 kw ietnia 2003 r., sygn. K 18/02, O T K Z U nr 4/A/2003, poz. 32. 10 Zob. w yrok T K z dnia 11 października 2011 r., sygn. K 16/10, O T K Z U nr 8/A/2011, poz. 80.

11 U staw a z dnia 25 lutego 1964 r., Kodeks rodzinny i opiekuńczy, tekst jedn. Dz.U z 2012, poz. 788, ze zm.

z norm am i konstytucyjnym i i nie może opierać się na przesłankach arb itral­ nych, niesprawiedliw ych lub dyskryminujących jedno z rodziców.

N iew ątp liw ie w aspekcie ochrony dziecka przed stosowaniem wobec nie­ go kar cielesnych m a znaczenie art. 40 Konstytucji. W m yśl artykułu 40 „nikt nie m oże być poddany torturom ani okrutnemu, nieludzkiem u lub poniżającem u traktow aniu i karaniu. Zakazuje się stosowania kar ciele­ snych” .

W śród przedstaw icieli doktryny prezentowane są dwa przeciwstawne poglądy. Część przedstaw icieli stoi na stanowisku, że zapis art. 40 Konstytu­ cji odnosi się wyłącznie do kar w ym ierzanych i wykonywanych w im ieniu państw a12. Inni uw ażają zaś, że przepis art. 40 odnosi się do stosowania kar cielesnych także w stosunkach m iędzyludzkich13.

N iezależn ie od tego, ja k będziem y interpretować, czy istnieje normaw ustawie zasadniczej zakazująca stosowania kar cielesnych wobec dzieci, czy też nie, to na poziomie ustawowym jes t to uregulowane po zm ianie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 10 czerwca 2010 r.14.

U staw odaw ca wart. 72 ust. 1 zd. 1 wprost w yartykułował, że Rzeczypo­ spolita Polska zapew nia ochronę praw dziecka.

Konstytucja nie ogranicza się jednak do zapew nienia dziecku ochrony, ale w prow adza też prawo każdego (m oże to zatem czynić każda osoba) do żądania od organów w ładzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, ale także w yzyskiem i demoralizacją. Tym samym zakres obowiązków w ładz w zakresie pomocy został zakreślony szeroko. Chodzi przecież o to, by zapewnić dziecku wychowanie właściwe zarówno w sensie fizycznym , ja k i moralnym.

Pomoc władz publicznych jes t szczególnie niezbędna w przypadku dziec­ ka pozbawionego opieki rodzicielskiej, stąd ust. 2 tegoż artykułu nakłada tego rodzaju obowiązek na władze. Stanowi także, iż w toku ustalania praw dziecka zarówno organy w ładzy publicznej, ja k i osoby odpowiedzialne za dziecko m ają obowiązek wysłuchać jego zdania i w m iarę m ożliwości starać się je uwzględnić.

Konstytucja - uwzględniając specyfikę i charakter spraw związanych z ochroną praw dziecka - powołuje odrębny, wyspecjalizow any w zakresie ochrony i pomocy dziecku urząd Rzecznika P ra w Dziecka. Powołanie tego

12 Zob. L. Gardocki, Praw o karne, wyd. 12, W arszaw a 2006, s. 128-129; P. Winczorek, Kom entarz do K onstytucji Rzeczypospolitej P o lsk iej z dnia 2 kw ietnia 1997 r., W arszaw a 2000, s. 59; B. Banaszak, J. Boć, M. Jabłoński, J. Boć (red.), Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji R P z 1997 roku, W rocław 1998, s. 80.

13 Zob. W . Skrzydło, K om en ta rz do art. 40 K o n s ty tu cji R zeczy p osp olitej P o ls k ie j, [w : te g o ż], K o n s ty tu cja R ze czy p o s p o lite j P o ls k ie j. K o m en ta rz, Z ak am ycze 2002, L ex; M. Płatek, W drodze, N iebieska linia, 6/41/2005, s. 16; F. Ciepły, Partnerstw o w rodzinie a praw nokarny kontratyp karcenia m ałoletnich, [w :] J. Truskolaska (red.), Partnerstw o w rodzinie, Lublin 2009, s. 264-265.

14 U staw a z dnia 10 czerwca 2010 r. o zm ianie ustawy o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2010 r., N r 125, poz. 842.

urzędu w ieńczy konstytucyjne regulacje w zakresie prawnego uregulowania sytuacji prawnej dziecka i systemu ochrony jego praw.

Kom petencje Rzecznika P ra w Dziecka określa ustawa z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku P ra w D ziecka15. Jest on powoływany na pięcioletnią kadencję przez Sejm za zgodą Senatu i jes t to organ niezależny.

Zgodnie z art. 1 ust. 3 wskazanej ustawy „Rzecznik przy wykonywaniu swoich uprawnień kieruje się dobrem dziecka oraz bierze pod uwagę, że naturalnym środowiskiem jego rozwoju jes t rodzina” .

4. Rodzina jako naturalne środowisko dziecka

Rodzina jako fila r społeczeństwa jes t przedm iotem zainteresow ania w ie­ lu dziedzin naukowych, w tym prawa. Jest pierwszym środowiskiem, w któ­ rym funkcjonuje dziecko, jej naczelnym zadaniem jes t przygotow anie do życia w społeczeństwie. Jako grupa podstawowa w yznacza „ram y” zachowa­ nia człowieka w określonych warunkach16. Poprzez proces uspołecznienia rodzina przygotowuje do wejścia w życie ogólnospołeczne17, kształtuje osobo­ wość, styl życia, światopogląd i system wartości dojrzewającego człowieka.

Zadaniem rodziców jes t przede w szystkim dbałość i troska o dzieci, która nie może w żadnym razie ograniczać się do zapew nienia im racji żyw ienio­ wych oraz m iejsca do wypoczynku. Zarówno matka, ja k i ojciec pełnią szcze­ gólną rolę w rozwoju społecznym, intelektualnym , emocjonalnym każdego człowieka. M. U. Kłusek jes t zdania, że dom tw orzy rodzina i nie jes t w ażny jego zew nętrzny w ygląd, ale jego w nętrze, atmosfera, ja k a w nim panuje. To ludzie tw orzący rodzinę są domem18. Rodzice czy opiekunowie w rodzinach zastępczych powinni przygotować dzieci do samodzielnego, odpowiedzialnego życia.

Zdaniem J. Szczepańskiego, rodzina jes t grupą złożoną z osób połączo­ nych stosunkiem m ałżeństw a i stosunkiem rodzice-dzieci, dwu- lub trzy- pokoleniową, opartą na stałych wzorcach postępowania i w zajem nych od­ działywaniach. N atom iast zgodnie z poglądem F. Adam skiego stanowi ona w ąskie grono osób połączonych we wspólnym ognisku domowym aktam i w zajem nej pomocy i opieki19. Zaakcentować jednak należy, iż współcześnie funkcjonuje coraz więcej zw iązków niesform alizowanych (konkubinat, koha- bitacja), ponieważ społeczeństwo dostrzega coraz m niejszą potrzebę instytu­ cjonalizacji.

15 Dz.U. z 2000 r., N r 6, poz. 69 ze zm.

16 Z. Tyszka, Socjologia rodziny, P W N , W arszaw a 1974, s. 71.

17 F. Adam ski, S ocjologia małżeństwa i rodziny, P W N , W arszaw a 1984, s. 45.

18 M .U . K łu s ek , Czas n a zn a czo ny w s p o m n ie n ia m i, „W y c h o w a w c a ” nr 12/2009, s. 11.

Dziecko przyjm uje m odele kulturowe, norm y postępowania, wartości, które są kultyw ow ane w jego rodzinie. Co prawda, funkcjonuje ono też w różnych instytucjach społecznych, takich ja k np. organizacja szkolna, lecz to właśnie rodzina w yw iera niew ątpliw ie największy w pływ na jego życie. Przecież młody człowiek od samego początku rozwoju korzysta z zasobów rodziców i jeś li są one pozytywne, to jego rozwój zw ykle przebiega harm onij­ nie, jednakże, jeśli jes t przeciwnie, to m am y do czynienia z patologizacją życia rod zin n ego20. K . D ym ek-B alcerek je s t zdania, że rodzin a przede w szystkim zaspokaja potrzeby biologiczne i psychologiczne wychowującego się w nie j dziecka, a także przekazuje mu podstawowe wartości norm spo­ łecznych. Ponadto kształtuje moralność, wychowuje i pełni funkcję opiekuń- czą21. W spółcześnie dostrzega się w yra źn e akcentow anie w ychow aw czej funkcji rodziny. T. Kłosińska22 oraz D. Bis23 wskazują na w yzw ania wycho­ wawcze w dobie X X I wieku. Szczególny nacisk kładą na konieczność poświę­ cania czasu dla dzieci, które coraz częściej za jedyne tow arzystw o m ają program y telew izyjne oraz gry komputerowe.

Funkcja opiekuńczo-w ychowawcza, na której rea liza cję m ają w pływ m.in. atm osfera emocjonalna, postawy rodzicielskie, w ięzi rodzinne, poczucie odpowiedzialności za socjalizację młodego człowieka, preferow any styl w y ­ chowawczy niew ątpliw ie jest niezm iernie ważna.

Z samym procesem wychowania łączy się również problem wychow aw ­ czego karcenia dzieci, przy czym nie bez znaczenia jest, iż doświadczenie przemocy w dzieciństwie jest jednym z determinantów, sprzyjających powsta­ waniu zaburzeń zachowania, osobowości i psychicznych24. Dzieci bite przez rodziców czy opiekunów m ają zablokow ane potrzeby, są przeświadczone o braku miłości, co wywołuje u nich poczucie osam otnienia i skrzywdzenia, alienację.

Zarówno na świecie, ja k i w Polsce fizyczne karcenie dzieci przez szereg w ieków stanowiło w ręcz zalecaną metodę wychowawczą25. W okresie obowią­ zy w a n ia kodeksu k arn ego z 1997 r.26 karcenie m ałoletnich funkcjono­ wało jako kontratyp pozaustawowy, natom iast granice intensywności działań

20 K. Szczechowicz, B. Orłowska-Zielińska, Rodzina a karcenie m ałoletnich - aspekty prawne, [w :] K.M . Stępkowska, J. K. Stępkowska, Instytucja rodziny wczoraj i dziś. P e r­ spektywa interdyscyplinarna, Wyd. Politechnika Lubelska, Lublin 2012. s. 72.

21 K. Dym ek-Balcerek ( red. ), Patologie zachowań społecznych. Rzeczywistość przełom u wieków X X i X X I. Rodzina dysfunkcjonalna - przem oc, W ydawnictwo Politechniki Radom ­ skiej, Radom 2000, s. 56-69.

22 T. Kłosińska, D ziecko wobec mediów. Wyzwania wychowawcze, [w:] Rodzina. H istoria i współczesność. S tu d iu m m onograficzne ( red.) W. Korzeniowska, U. Szuścik, W ydawnic­ two Impuls, K raków 2005, s. 291-304.

23 D. Bis, R odzina - M ed ia - K u ltu ra , [w :] Rodzina..., s. 305-315.

24 O. Sitarz, Ochrona praw dziecka w polskim praw ie karnym na tle postanowień K o n ­ wencji o praw ach dziecka, W ydawnictwo U niw ersytetu Śląskiego, K atowice 2004, s. 125.

25 Szerzej zob. K. Szczechowicz, B. Orłowska-Zielińska, op. cit., s. 72. 26 U staw a z dnia 6 czerwca 1997 r., Dz.U. 97.88.53.

karcących m iały być wyznaczone troską o dobro dziecka27. Polski ustawo­ dawca aż do 2010 r., pomimo podejmowanych prób28, nie w prow adził jedno­ znacznego zakazu stosowania przem ocy w celach wychowawczych, stąd też zachowania takie były akceptowane w ram ach pozakodeksowego kontratypu karcenia wychowawczego.

N a wskazany kontratyp można było się powołać w sytuacji zachowania wychowawczego celu karcenia, proporcjonalności użytych środków w stosun­ ku do przew inienia karconego, a także powiązania z konkretnym zachowa­ niem, nie m ożna było karcić „profilaktycznie” . Istotne było tu rów nież m iar­ kowanie użytych środków. Przek roczenie wskazanych granic skutkowało odpowiedzialnością karną. Karcenie mogło przybierać różnorodną postać, np. karcenia słownego, fizycznego, karcenia m im iką, gestem 29. W arto dodać, iż kontratyp ten opierał się na dość słabych podstawach, albowiem przesłanki jego dopuszczalności nie m iały umocowania ustawowego, a przybierały je d y ­

nie postać postulatów przedstaw icieli doktryny30.

5. Granice dozwolonego karcenia małoletnich

Ochrona dziecka przed przem ocą, k rzyw d zen iem w R P je s t przede wszystkim obowiązkiem , który w ynika z podpisania Konwencji o prawach dziecka. Polska, jako członek takich struktur m iędzynarodowych ja k ONZ, Rada Europy, U nia Europejska, jes t również zobligowana do szeregu uregu­ low ań dotyczących najmłodszych obywateli.

B rak regulacji przewidującej wprost zakaz krzyw dzenia m ałoletnich w y ­ nikał - zdaniem H. Ciepłej - z niewłaściwego założenia, iż jes t ono zbędne z uw agi na treść art. 40 Konstytucji R P 31. W ocenie L. Gardockiego, w ska­ zany przepis odnosi się bezpośrednio do organów w ładzy publicznej, a co za tym idzie nie można doszukiwać się tu przełożenia na stosunki rodzin- ne32.

Za wprowadzeniem do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego prawnego zaka­ zu stosowania wobec dzieci kar cielesnych opowiadali się m.in. V.

Konarska-27 M. Cieślak, Polskie praw o karne. Zarys systemowego ujęcia, P W N , W arszaw a 1994, s. 241.

28 Pierw szy raz propozycja wskazanej zm iany została odrzucona w 1995 r., następnie w 2004 r. oraz w 2009 r.

29 V. Konarska-W rzosek, Ochrona dziecka w p olsk im praw ie karnym, Wyd. Dom Orga­ nizatora, Toruń 1999, s. 59.

30 A. Wojciukiewicz, Karnopraw ne problem y karcenia m ałoletnich, [w:] Now a kodyfika­ cja praw a karnego, L. Bogunia (red.), W rocław 2002, t. X, s. 56-57.

31 H. Ciepła, Kom entarz do art. 96 (1), [w :] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Kom entarz, pod red. K. Piaseckiego, W arszaw a 2011, Lexis Nexis. Sp. z o.o., s. 745.

-Wrzosek33, M. Łopatkow a34. N atom iast B. Gruszczyńska postulowała, aby znalazł się on w ustawie o przeciwdziałaniu przem ocy w rodzinie35. Zdaniem E. Bieńkowskiej i L. M azowieckiej, powinien był on być umieszczony albo we wskazanej ustawie albo w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym lub nawet w obu tych aktach jednocześnie36. W ocenie O. Sitarz przedm iotow y za­ kaz należało zaw rzeć zarówno w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, jak i w Kodeksie karnym.

Dopiero ustawą o zm ianie ustawy o przeciwdziałaniu przem ocy w rodzi­ nie oraz niektórych innych ustaw z dnia 10 czerwca 2010 r.37 został w prow a­ dzony do polskiego ustawodawstwa zakaz stosowania wobec dzieci kar ciele­ snych poprzez dodanie do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego38 przepisu art.96 (l).U reg u lo w a n ie to jes t zgodne ze zobowiązaniam i prawnomiędzyna- rodowymi, złożonym i przez Polskę w sferze ochrony dziecka przed krzyw d ze­ niem, a zwłaszcza z Konwencją o prawach dziecka, art. 7 i 24 M iędzynarodo­ wego Paktu P ra w Obywatelskich i Politycznych. Rekom endacja o określonej treści m a uświadomić, iż w iększą skuteczność przynosi stosowanie alterna­ tywnych m etod wychowawczych. W skazany przepis expressis verbis zakazuje osobom wykonującym władzę rodzicielską oraz sprawującym opiekę lub p ie­ czę nad m ałoletnim stosowania wobec niego kar cielesnych. N ie bez znacze­ nia jest, iż przedm iotowy zakaz w swoim brzm ieniu stanowi nawiązanie do pream buły u staw y z dnia 29 lipca 2005 r.o przeciw d ziałan iu przem ocy w rodzinie39, albowiem kara cielesna jes t przejawem przem ocy w rodzinie. W ten sposób Polska dołączyła do ponad dwudziestu krajów św iata całkow i­ cie zakazujących bicia dzieci40.

33 V. Konarska-W rzosek, Praw ny zakaz stosowania kar fizycznych wobec dzieci - regu­ lacje krajów europejskich i stan praw ny obow iązujący w Polsce, „D ziecko K rzyw d zo n e” 2008, nr 2, s. 43.

34 M. Łopatkowa, B ici biją - z życia wzięte, [w :] B ic i biją, J. Bińczycka (red.), W arsza­ w a 2001, s. 57-58.

35 B. Gruszczyńska, Przem oc wobec kobiet w Polsce. Aspekty praw no-krym inologiczne, W olters Kluwer, W arszaw a 2007, s. 165-166.

36 E. Bieńkowska, L. M azowiecka, Praw a ofia r przestępstw, W olters Kluwer, Warszawa 2009, s. 87.

37 Dz.U. z 2010 r. nr 125, poz. 842. 38 Dz.U. z 1964 f. nr 9, poz. 59 z późn. zm. 39 Dz.U. N r 180, poz. 1493 z późn. zm.

40 Aktualnie zakaz ten obowiązuje w następujących państwach: Lichtenstein - 2010, Luksem burg - 2009, Kostaryka - 2008, M ołdaw ia - 2008, H iszpania - 2007, W enezuela - 2007, U rugw aj - 2007, P ortu galia - 2007, N ow a Zelandia - 2007, H olandia - 2007, Grecja - 2006, W ęg ry - 2005, Rumunia - 2004, U kraina - 2004, Islandia - 2003, N iem cy - 2000, Izra el - 2000, Bułgaria - 2000, Chorwacja - 1999, Łotw a -1998, Dania - 1997, Cypr - 1994, A ustria - 1989, N orw egia - 1987, Finlandia - 1983, Szwecja - 1979. Ponad­ to, w 2 krajach - W łoszech (1996) i N epalu (2005), sądy najwyższe uznały w szystkie formy kar fizycznych za bezprawne, ale nie jest to jeszcze potwierdzone w legislacji, zob. http:// www.dziecinstwobezprzemocy.pl/strona.php?p=38, data odczytu: 24.04.2014 r.

Twórcą pojęcia „kontratypu” był W . Wolter, używając wskazanego okre­ ślenia na okoliczności wykluczające bezprawność czynu41. Kontratypizacja stanowi dopełnienie typizacji poprzez wskazanie wzorca aprobującego w yłą­ czenie karalności czynu, który narusza normę sankcjonowaną42. N ajw a żn iej­ szym elem entem , który w yróżnia kontratypy jes t kolizja dóbr, która im pliku­ je dokonanie swoistego bilansu zysków i strat. K a talog kontratypów nie jest

zamknięty, głównie z uw agi na fakt, iż zm ienia się zakres i ilość kontratypów pozaustawowych. Znamiona kontratypów pozaustawowych są formułowane w drodze koncepcji doktrynalnych lub też stanowią ustalenia praktyki w y ­ m iaru sprawiedliwości43.Tak w ięc kontratypizacja m a w alor społecznej opła­ calności, ponieważ daje m ożliwość poświęcenia dobra przy jednoczesnej ak­ ceptacji przez prawo karne panujących zasad w społeczeństwie44. Również w ychowawcze karcenie m ałoletnich zaliczane jest do kontratypów pozausta- wowych, albowiem brak było przepisu wyłączającego bezprawność w K odek­ sie karnym, nadto Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie wypow iadał się jedno­ znacznie w tym przedmiocie. Stąd też uzasadnieniem dla przyjęcia takiej form y kontratypu było przekonanie, iż pedagogika akceptuje karcenie dzieci przez rodziców kierując się założeniem, iż prawdopodobieństwo w yrządzenia m ałoletniem u krzyw dy w taki sposób jest nieznaczne i będzie ono zrównowa­ żone rodzicielską miłością45.

K ontratyp zwyczajowego karcenia m ałoletnich nadal funkcjonuje, je d ­ nakże w jego ramach od dnia 1 sierpnia 2010 r. niedopuszczalne jest stoso­ w anie kar cielesnych. Przepis art. 96 (1) k.r.o. - ja k wskazano wcześniej - nawiązuje do pream buły ustaw y o przeciwdziałaniu przem ocy w rodzinie, w której ustawodawca stwierdza, iż przem oc w rodzinie narusza prawo do poszanowania godności, jako podstawowego praw a człowieka46. W skazany przepis jes t wyznacznikiem pewnego standardu w ykonyw ania pieczy nad małoletnim , ponieważ nadrzędnym celem jego wprow adzenia jes t wskazanie społeczeństwu innych m etod wychowawczych, tak by proces wychowania dziecka był stym ulowany przez pozbawione agresji kary. A dekw atnie dobra­ ne kary przyczyniają się do w yrabiania u dziecka umiejętności elim inacji złych zachowań w przyszłości, natom iast nagrody doprowadzają do u trw ale­ nia prawidłowych postaw47.

41 W. Wolter, Praw o karne, W arszaw a 1947, s. 111.

42 R. Krajew ski, K ontratyp karcenia m ałoletnich p o wprowadzeniu praw nego zakazu stosowania wobec nich kar cielesnych, „P alestra” nr 1-2/2012, s. 49.

43 Postanowienie Sądu N ajw yższego z dnia 7 stycznia 2008 r., V K K 158/2007, B iu l.PK 2008/2/44, Prok.i Pr. - wkł. 2008/5/4.

44 R. K rajew ski, op. cit., „P alestra” nr 1-2/2012, s. 49-50.

45 Ibidem , Karcenie ja k o okoliczność uchylająca bezprawność, Prokuratura i Prawo, nr 7-8/2006, s. 176.

46 T. Sokołowiski [w:] H. Dolecki, T. Sokołowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. K om en tarz, W arszaw a 2010, s. 585.

47 K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. K om entarz, W ydawnictwo C.H. BECK, W arszaw a 2013, s. 559-560.

N aruszenie powyższego może uzasadnić ingerencję sądu opiekuńczego na podstawie art. 109, 111, lub 168 k.r.o. Jego zastosowanie częściowo k rzy­ żuje się także z prawem do odebrania dziecka przez pracownika socjalnego w sytuacji w ystąpienia zjaw iska przem ocy w rodzinie oraz bezpośredniego zagrożenia życia lub zdrow ia m ałoletniego (art. 12 a ust. 1 i 3 p.p.r.). Jednak decyzja w tym zakresie musi być podjęta wspólnie z funkcjonariuszem policji oraz lekarzem lub ratow nikiem m edycznym lub pielęgniarką. W m yśl art. 12 a ust. 4 p.p.r. ) obligatoryjne jes t tu wówczas niezwłoczne, a najpóźniej w ciągu 24 godzin, powiadom ienie sądu opiekuńczego(art. 12a ust. 4 p.p.r.). N atom iast po powzięciu wskazanej inform acji sąd niezwłocznie, po w ysłu­ chaniu pracownika socjalnego, który odebrał dziecko z rodziny, nie później jednak niż w ciągu 24 godzin, wydaje orzeczenie o umieszczeniu dziecka w pieczy zastępczej, albo orzeczenie o powrocie dziecka do rodziny (art. 579 (1) k.p.c.).

Przesłanki wskazane w art. 12a p.p.r. są odmiennie określone od zacho­ w ań wskazanych w art. 961 k.r.o., stąd też stosowanie kar cielesnych nie uzasadnia jeszcze zastosowania art. 12a p.p.r.48.

Karcenie jes t pozbawione cech bezkarności w sytuacji, gdy odbywa się ono cum anim o corrigend i, czyli w interesie m ałoletniego, dla jego dobra. N ie wchodzi tu więc w grę karcenie w celu w yładow ania frustracji, złości dorosłe­ go. Niedopuszczalne jest rów nież m anifestowanie w ten sposób swojej p rze­ wagi, popisywanie się przed znajomymi, działanie profilaktyczne lub z przy­ zwyczajenia. M usi być powiązane z konkretnym zachowaniem małoletniego, n ie m oże zag ra ża ć ro zw o jo w i fizyczn em u , in telek tu a ln em u , łączyć się z uszkodzeniem ciała, powodować rozstrój zdrowia, przybierać form y znęca­ nia się czy też dręczenia. Dopuszczalne jest karcenie słowem, gestem, czy naw et karcącym spojrzeniem 49. Stąd też wyłączeniu w ramach przedm ioto­ wego kontratypu m ogą podlegać przestępstw a o niższym ciężarze gatunko­ wym, czyli pozbawienie wolności (art. 189 § 1 k.k.), groźba karalna (art. 190 § 1 k.k.), zmuszanie (art. 191 § 1 k.k.), zniew ażenia (art. 216 § 1 k.k.), naruszenie tajem nicy korespondencji (art. 267 § 1-4 k.k.), a także jej znisz­ czenie (art. 269 § 1-2 k.k.). N ie jes t ju ż jednak m ożliwe wyłączenie odpowie­ dzialności kontratypem wychowawczego karcenia za znęcanie się (art. 207 k.k.), naruszenie nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.) i spowodowanie uszczerbku na zdrowiu (art. 156 i 157 k.k.). W związku z tym przyjąć należy, że dopuszczalne jest, przy spełnieniu ustalonych przez judykaturę i doktrynę praw a karnego przesłanek, powołanie się na okoliczność wyłączającą bez­ prawność czynu w przypadkach karcenia wypełniającego znam iona takich przestępstw, jak: pozbawienie wolności m ałoletniego czy też zmuszenie m ało­

48 Por. T. Sokołowski, Kom entarz do art. 96(1) Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, st. Prawny, 2013.06.30.

49 M. M ozgaw a [w :] M. M ozgaw a (red.), M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. K u ­ lik, Praw o karne materialne. Część ogólna, Kraków 2006, s. 243

letniego do określonego zachowania itd. Istotne jest, że ju ż - ja k podkreśla F. C iepły - bez konstrukcji kontratypu karcenia m ałoletnich bezprawne było­ by np. zatrzym anie dziecka w domu po godz. 22.00 (art. 189 k.k.), sprawdza­ nie treści poczty elektronicznej dziecka lub jego kontaktów w komunikatorze internetow ym (art. 267 k.k.), zabronienie dziecku uczestnictwa w rytuałach sekty (art. 194 k.k.), usunięcie niewłaściwych czy niebezpiecznych treści lub g ier z kom putera dziecka (art. 268 k.k.) itp.50 Istotne jest, iż u małych dzieci zakres stosowania dozwolonego karcenia krzyżuje się niejako z zakresem stosowania dozwolonego przymusu, przykładowo w sytuacjach aplikowania lekarstwa, trzym ania w trakcie zastrzyku, prow adzenia dziecka do żłobka czy przedszkola. Reasumując pozaustawowy kontratyp wychowawczego kar­ cenia m ałoletnich funkcjonuje nadal, jednakże nie obejmuje on swoim zakre­ sem stosowania kar fizycznych. Jego konstrukcja m a znacznie szerszy zakres i nie powinna kojarzyć się jedynie z karam i cielesnymi.

Zdaniem H. Ciepłej, zakaz stosowania kar cielesnych należy interpreto­ wać jako nie tylko zakaz bicia dziecka, ale też i jako karcenia go poprzez dawanie klapsów, które m ają na celu wym uszenie jakiegoś określonego za­ chowania, posłuszeństwa. Stosowanie kar fizycznych to przejaw bezradności rodziców51. W ocenie K. Gromek, w odniesieniu do problem atyki stosowania kar cielesnych niewłaściwe jest stosowanie zasady relatyw izm u, nie można tu więc mówić o m ałym klapsie, solidnym laniu czy też średnim biciu. K ażdy elem ent przem ocy powinien być eliminowany, natom iast stw ierdzenie stoso­ w ania kar cielesnych m a w każdym przypadku stanowić asumpt do sądowej ingerencji52. Rodzice powinni stosować perswazję lub też inne kary, nie ucie­ kając się do kar fizycznych, które są niehum anitarne, n iespraw iedliw e zwłaszcza wobec m ałych dzieci53. N adto J. Ignatow icz stosowanie kar fizycz­ nych zalicza do form poniżania dziecka, które m ogą prowadzić do narastania u dziecka przeświadczenia o braku własnej wartości, a w konsekwencji do w yrobienia u niego przekonania, iż takie traktow anie jest zasadne54. Zda­ niem M. Płatek, nie ma jakościowej różnicy pom iędzy klapsem a solidnym laniem 55.

Zgodzić się jednak należy z R. Krajew skim , iż nie każdy przypadek klapsa danego m ałoletniem u będzie w iązał się z poniesieniem odpow iedzial­ ności przez rodziców czy opiekunów z art. 217 k.k., ponieważ świadczyłoby to 50 F. Ciepły, Partnerstw o w rodzinie a praw nokarny kontratyp karcenia m ałoletnich, [w:] Partnerstw o w rodzinie, (red.) J. Truskolaska, Lublin 2009, s. 257-266.

51 H. Ciepła, op. cit, s. 746.

52 K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Kom entarz, C.H. Beck, W arszaw a 2013, s. 559.

53 Zob. T. Smyczyński, Praw o rodzinne i opiekuńcze, W arszaw a 2009, s. 221-222. 54 J. Ignatow icz, Kom entarz do art. 96(1), [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. K om en­ tarz, pod red. K. Pietrzykow skiego, C. H. Beck, s. 882.

55 M. Płatek, Zakaz karcenia fizycznego ja k o form y stosowania środków wychowaw­ czych, [w :] Konferencja naukowa „Przem oc w rodzinie - publiczna tajem nica czy publiczny p rob lem ”, Biuro Rzecznika P ra w Obywatelskich, Warszawa, kwiecień 2004, s. 141.

o naru szeniu su bsydiarn ego ch arakteru p ra w a k arn ego i pozostaw ało w sprzeczności z jego racjonalizm em. Jednakże w takiej sytuacji należałoby się powołać na art. 1 par 2 k.k., czyli na społeczną szkodliwość czynu, która nie byłaby tu w yższa niż znikom a56.

O ddzielny problem stanowi fakt, iż zakaz stosowania kar fizycznych z perspektywy praw a karnego w praktyce jes t trudny do wyegzekwowania. W razie sytuacji zastosowania wobec dziecka przysłowiowego klapsa rodzice czy opiekunowie nie będą pociągnięci do odpowiedzialności, ponieważ prze- stępność tego czynu będzie wyłączona na podstawie art. 1 par 2 k.k. Problem tkw i w skuteczności stosowania przepisu art. 96 (1) k.r.o., co jest związane z potrzebą wzrostu świadomości społeczeństwa odnośnie do alternatywnych metod wychowawczych. Dobro i los dziecka w praktyce nie są uzależnione od sform ułowania norm prawnych, ale od ich realizacji. Jednakże funkcjonowa­ nie takiego zakazu jednoznacznie wskazuje, iż państwo nie akceptuje kar cielesnych, jako środka wychowawczego. Samo jego w prowadzenie oznacza nie tylko rewolucję z prawnego punktu w idzenia, ale przede w szystkim re­ wolucję mentalnościową.

FAMILY A N D LEG AL PR O H IBITIO N CORPORAL PUNISH M ENT

OF M INORS

K e y w o rd s : human rights, children’s rights, criminal law, crime, Penal Code, justification

S u m m a ry

The article deals w ith the issue o f the ban on corporal punishment o f minors. The authoresses discuss the scope of children’s rights in international legal acts as w ell as refer to, inter alia, the Constitution o f the Republic of Poland and the Fam ily and Guardianship Code. They also emphasize the role o f a family, its functions and its role in the process of socializa­ tion. The authoresses present the issue of educational reproaching as w ell as long-term results o f corporal punishment. Over the years corporal punishment has been approved almost worl­ dwide, also in Poland, where reproaching o f juveniles functioned as a non-statutory justifica­ tion. Only the Act amending the Prevention of Domestic Violence Act and other acts o f 10 June 2010 introduced the ban on corporal punishment of minor to the Polish legislation.