3.1. Nowe sposoby dystrybucji
Nowy krajobraz technologiczny można podsumować jednym słowem:
„konwergencja”, które określa możliwość dotarcia do treści za pomocą wielu platform. Już od czasu powstania koncepcji dyrektywy prawodawca europejski chciał stworzyć przepisy neutralne technologicznie, pozwalające na uniknięcie jej dezaktualizacji z powodu przewidywanych już w tamtym okresie innowacyjnych rozwiązań. Ten pierwotny zamiar sprawił, że definicja „usług chronionych”
obejmuje usługi transmisji telewizyjnej i radiowej oraz usługi społeczeństwa informacyjnego. Ponadto przyjęta definicja nie uwzględnia sposobu transmisji usług będących jej przedmiotem.
Tym samym każda usługa transmisji telewizyjnej lub radiowej, bez względu na sposób rozpowszechniania – ADSL, Internet, telefon komórkowy – mieści się w definicji „usług chronionych”, podobnie jak każda usługa dostępna na odległość na
8 http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=178&CM=1&DF=4/29/2008&CL=FRE
9 Bułgaria, Cypr, Chorwacja, Francja, Luksemburg, Mołdawia, Norwegia, Niderlandy, Rumunia, Rosja,
żądanie konsumenta, a więc odpowiadająca definicji usług społeczeństwa informacyjnego10, taka jak wideo na żądanie. Jedyne ograniczenie tej ochrony wiąże się z warunkiem stosowania systemu polegającego na warunkowym dostępie w celu zapewnienia wynagrodzenia za usługę.
3.2. Nowe formy piractwa
Coraz częstsze stosowanie kart chipowych do odszyfrowania sygnału doprowadziło do zróżnicowania działalności w zakresie piractwa. Dekodery i czyste karty chipowe są normalnie sprzedawane, ponieważ mogą wiązać się z legalnym użyciem.
Niezależnie od tego kody do programowania kart są ujawniane w Internecie, w szczególności przez piratów, którzy czerpią z tego korzyść ekonomiczną, a do każdego nabywcy dekodera i czystej karty chipowej należy zaprogramowanie tej ostatniej, by otrzymać dostęp do usług w nielegalny sposób.
To rozdzielenie poszczególnych czynności doprowadziło do powstania nowego sposobu nielegalnego dostępu do wspomnianych usług, w związku z którym wydanie wyroku skazującego przez sąd napotyka trudności. Wyjaśnia to fakt, że działalność handlowa dotyczy produktów, które mogą być używane w legalny sposób i że ujawnianie kodów w Internecie jest trudne do powiązania z tą sprzedażą. Ponadto zaprogramowania czystej karty chipowej dokonuje bezpośrednio konsument, a nie sprzedawca.
W związku z tym nie wydaje się, by przepisy dyrektywy mogły być stosowane bezpośrednio, ponieważ trudno dostarczyć dowodu na nielegalną działalność handlową. Wprawdzie operatorzy mogą podnosić, że karty chipowe, które objęte są tą działalnością , nie są dostosowane do legalnego użytku, ponieważ złożoność ich elementów składowych, a więc też ich cena, nie czyni ich konkurencyjnymi dla najczęstszych zastosowań (takich jak identyfikatory bezpieczeństwa).
Jednak sądy muszą w takim przypadku dokonać oceny technicznej, która często wykracza poza wiedzę właściwych urzędników.
Operatorzy podkreślają konieczność istnienia możliwości nakładania sankcji za ujawnianie kodów w Internecie przez osobę trzecią bez wynagrodzenia. Przepisy dyrektywy nie wydają się mieć zastosowania ze względu na niehandlowy charakter takiej działalności: przedstawienie dowodu na związek między sprzedażą czystej karty a ujawnieniem kodów w Internecie jest właściwie niemożliwe. Nawet sankcja za prywatne posiadanie nielegalnych urządzeń, choć umożliwiałaby skazanie konsumenta, który korzystałby z takich nielegalnych procedur, nie dawałaby bezpośredniego rozwiązania problemu związanego z istnieniem kodów w Internecie.
W tym względzie wydaje się, że tylko ściganie z tytułu nieuczciwej konkurencji może rozwiązać problem, co jednak może się nie udać ze względu na pozaterytorialny charakter naruszenia. Należy więc zastanowić się nad zbadaniem prawnych możliwości przeciwdziałania takim praktykom.
10 Definicja usługi społeczeństwa informacyjnego zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE zmienionej dyrektywą 98/48/WE: usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą
Pojawiły się również inne formy piractwa, na przykład dzielenie się kartami: nabyta legalnie karta umożliwia dostarczenie usługi innym konsumentom dzięki sieci bezprzewodowej lub technologii dostępu wimax. Najczęściej chodzi o płatną dystrybucję, która podlega przepisom dyrektywy. Problem związany z tą formą piractwa polega na trudności w wykrywaniu naruszenia, w zakresie którego należy przeszkolić funkcjonariuszy policji.
Pożądane wydaje się więc promowanie lepszej wymiany informacji między krajowymi organami administracji.
3.3. Wkład w ochronę praw autorskich
Dyrektywa 98/84/WE nie daje posiadaczom praw związanych z treścią możliwości powołania się na jej przepisy. Kwestia rozszerzenia ochrony była przedmiotem długich dyskusji podczas przyjmowania dyrektywy, lecz w końcu pomysł ten odrzucono w perspektywie przyjęcia odrębnego aktu prawnego dotyczącego ochrony praw autorskich w społeczeństwie informacyjnym. Dyrektywa 2001/29/WE11 z dnia 22 maja 2001 „Prawa autorskie w społeczeństwie informacyjnym” uzupełniła ochronę zapewnioną w dyrektywie 98/84/WE trzy lata po przyjęciu tej ostatniej.
Nie zmienia to faktu, że dyrektywa 98/84/WE ma swój pośredni, ale znaczny wkład w ochronę praw autorskich, chroniąc przed piractwem treść objętą prawami autorskimi, a tym samym dochody osób korzystających z tych praw.
3.3.1. Rozszerzenie ochrony na posiadaczy praw
Posiadacze praw, osoby korzystające z praw i posiadacze praw do wydarzeń sportowych wykazali zainteresowanie włączeniem ich w zakres stosowania dyrektywy.
Jednak wydaje się, że istnieje nieporozumienie odnośnie przedmiotu ochrony.
Sankcje wprowadzone na podstawie dyrektywy mogą dotyczyć jedynie działań związanych z używaniem nielegalnych urządzeń. Tym samym ich zastosowanie nie mogłoby dotyczyć innych działań, takich jak używanie nielegalnych urządzeń bez poszanowania ewentualnych ograniczeń terytorialnych, jak w przypadku szarej strefy opisanej powyżej.
To uściślenie jest ważne, ponieważ odpowiedzi dostarczone przez posiadaczy praw (nadawców programów posiadających prawa autorskie lub pokrewne do emisji wydarzeń sportowych) koncentrują się na przestrzeganiu terytorialnych ograniczeń praw i na ryzyku zmniejszenia wartości praw w razie nieprzestrzegania tych ograniczeń.
W takiej sytuacji rozszerzenie zakresu stosowania dyrektywy na inne podmioty niczemu by nie służyło. Dyrektywa określa piractwo jako działanie oparte na używaniu nielegalnych urządzeń, tzn. używaniu sprzętu niedopuszczonego przez dystrybutora treści. Na przykład dekodery używane w ramach szarej strefy są dopuszczone przez nadawcę programów, który regularnie otrzymuje wynagrodzenie.
11
Jednym z sugerowanych rozwiązań problemu posiadaczy praw jest doprowadzenie do większej integracji i lepszego uwzględnienia ewentualnych dochodów szarej strefy. Rozwiązanie to wymaga jednak ogólniejszej refleksji i dokładniejszej informacji na temat potencjału rynków transgranicznych.
Nie zmienia to faktu, że posiadacze praw do wydarzeń sportowych wydają się mieć prawo do ubiegania się o lepszą ochronę w obliczu braku przepisu, który stosowałby się do nich bezpośrednio, przy czym należy uwzględnić słuszne oczekiwania konsumentów, którzy chcą mieć legalny dostęp do usług na poziomie transgranicznym, oraz konieczność zagwarantowania odbiorcom szerokiego dostępu do wydarzeń o dużym znaczeniu dla społeczeństwa. Komisja proponuje, by rozpocząć prace mające na celu ocenę konieczności przyjęcia dodatkowych środków w celu zapełnienia tej luki. Ewentualne przeprowadzenie badania dotyczącego finansowania sportu, zapowiedziane przez Komisję w białej księdze na temat sportu12, powinno umożliwić zebranie podstawowych informacji niezbędnych do analizy.
3.3.2. Systemy cyfrowego zarządzania prawami
Początkowi dystrybucji treści w Internecie towarzyszyło stosowanie nowego typu ochrony treści: systemów cyfrowego zarządzania prawami, powszechnie zwanych DRM (ang. Digital Rights Management systems).
Te środki technicznej ochrony mają w szczególności na celu zagwarantowanie przestrzegania praw autorskich w ramach dystrybucji treści w Internecie. Temu wspólnemu celowi służą bardzo różnorodne środki, które prowadzą do różnego typu ograniczeń: ilościowych w odczycie dzieła, geograficznych w dostępie do niego, dotyczących sprzętu i oprogramowania niezbędnego do odczytu, przesyłania dzieła między urządzeniami i cyfrowej ekstrakcji (lista niepełna).
W związku z tym niektóre z tych środków mogą odpowiadać definicji systemów polegających na warunkowym dostępie: „wszelkie środki i/lub urządzenia techniczne, przy pomocy których dostęp do usług chronionych w zrozumiałej formie jest uwarunkowany wcześniejszym indywidualnym upoważnieniem” (art. 2 lit. b) dyrektywy). W ten sposób środki stosowane w celu zagwarantowania wynagrodzenia za dzieło, przede wszystkim te, które umożliwiają zróżnicowanie cen według użytkowania wybranego przez konsumenta (jednokrotny lub wielokrotny odbiór, różne jakości rejestracji), korzystają z pewnością z ochrony, jaką oferuje dyrektywa 98/84/WE.
Trzeba zauważyć, że wspomniana wyżej dyrektywa 2001/29/WE w sprawie praw autorskich w społeczeństwie informacyjnym w sposób wyraźny ustanawia w art. 6 ochronę prawną środków technologicznych. Jednak ochrona ta wynika z przestrzegania praw autorskich i przepisy wdrażające państw członkowskich mogą ograniczyć postępowania sądowe jedynie do posiadaczy praw, a nie do dystrybutorów treści. W tym sensie dyrektywa 98/84/WE pozostaje użyteczna dla dystrybutorów cyfrowych, którzy w ten sposób dysponują środkami przeciwdziałania
12
piractwu wobec środków ochrony, które stosują w celu dystrybucji treści w Internecie.
3.4. Ochrona wynagrodzenia: jedyne kryterium ochrony
Dyrektywa ogranicza ochronę przed piractwem usług polegających na warunkowym dostępie do ochrony usług wykorzystywanych w celach zarobkowych: opłata za usługę (abonament lub cena za pojedynczy zakup) musi być warunkiem dostępu do treści.
Jednak systemy polegające na warunkowym dostępie mogą być stosowane do innych celów niż ochrona wynagrodzenia usługodawcy, w szczególności w celu wywiązania się z obowiązków wynikających z umów lub z przepisów prawnych, takich jak zawężenie liczby potencjalnych odbiorców pod względem obszaru w związku z przekazaniem praw lub ze względu na wiek w celu ochrony niepełnoletnich przed treściami przeznaczonymi dla dorosłych, uwzględnienia strategii handlowych i reklamowych oraz kwestii bezpieczeństwa lub pośredniego pobierania wynagrodzenia13. Dlatego różni operatorzy wyrazili zainteresowanie rozszerzeniem ochrony.
Należy jednak wyjaśnić, że koncepcja wynagrodzenia jest szersza niż bezpośrednia opłata. Usługi społeczeństwa informacyjnego mogą stosować środki techniczne mające na celu ograniczenie transmisji treści dostępnych bezpłatnie, ale finansowanych pośrednio przez reklamę lub sponsoring. Takie usługi również wchodzą w zakres dyrektywy.
Podsumowując, niezaprzeczalnie istnieje potrzeba rozszerzenia ochrony. Nadal pozostają jednak pytania dotyczące użyteczności takiego rozszerzenia, które będzie wymagało nowelizacji dyrektywy. Jej obecny zakres stosowania ogranicza się bowiem do działalności pirackiej w celach handlowych. Czy takie piractwo handlowe istnieje, jeśli chodzi o usługi polegające na warunkowym dostępie używane do tych innych celów? Ponadto uzasadnione przepisami prawa używanie systemów polegających na warunkowym dostępie powinno być chronione w prawodawstwie, którego nieprzestrzeganie podlega ściganiu. Chodzi tu o przepisy dotyczące ochrony małoletnich, cyberprzestępczości oraz ochrony danych i prywatności. Kwestie te należy poddać pogłębionej refleksji, a pierwszym etapem mogłaby być debata w obrębie grupy ekspertów, której utworzenie proponuje Komisja.