2.1. Transpozycja 2.1.1. Przedmiot transpozycji
Aby umożliwić rozwój na rynku wewnętrznym usług opartych na warunkowym dostępie, dyrektywa definiuje usługi chronione i wymienia rodzaje działalności mające charakter naruszenia, za które państwa członkowskie powinny nakładać sankcje. Państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje dla osób
1 Dz.U. L 320 z 28.11.1998 r., str. 54–57, zob.:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998L0084:FR:NOT
2 COM(2003) 198 wersja ostateczna z 24.4.2003 r., zob.:
http://ec.europa.eu/internal_market/media/docs/elecpay/com-2003-198_fr.pdf
3 http://ec.europa.eu/internal_market/media/elecpay/index_fr.htm
4
dopuszczających się naruszenia oraz środki prawne do dyspozycji osób pokrzywdzonych.
2.1.2. Transpozycja przez państwa członkowskie
Do chwili obecnej wszystkie państwa członkowskie dokonały transpozycji dyrektywy5. Nowe państwa członkowskie musiały dokonać transpozycji dyrektywy jako części acquis communautaire przed przystąpieniem do Unii.
2.2. Zakres stosowania dyrektywy: „szara strefa”
Mimo obowiązywania dyrektywy i wynikającej z niej wspólnotowej harmonizacji, obywatelom europejskim wykonującym prawo do swobodnego przemieszczania się w obrębie Unii Europejskiej odmawia się legalnego dostępu do kanałów telewizyjnych ich państwa pochodzenia. Rozwinęła się „szara strefa” w postaci legalnych abonamentów, które uzyskuje się przy użyciu fikcyjnego adresu. Rynek ten nie jest ani „czarny”, ponieważ abonament jest opłacany, ani „biały”, ponieważ niektóre prawa do transmisji zostały przyznane danej stacji tylko na terytorium krajowym, a nie na terytorium pozostałych państw członkowskich.
Niektóre oferty płatnej telewizji są jednak dostępne na poziomie transgranicznym, co nieco łagodzi nazbyt negatywną opinię na temat skutków dyrektywy na rynku wewnętrznym. Przykłady te wpisują się w klasyczne ramy korzystania z praw do transmisji i praw wyłącznych: telewizje nabywają prawa na wszystkie odnośne terytoria krajowe, które charakteryzuje jednolitość językowa i tylko niekiedy kierują usługi do różnorodnych językowo odbiorców, obecnych w kilku lub we wszystkich państwach członkowskich.
Poza tą tradycyjną strukturą ewentualne zalegalizowanie szarej strefy nie spotyka się z akceptacją większości podmiotów na rynku, gdyż z konieczności podważa ona organizację sprzedaży praw – praw autorskich lub praw związanych z transmisją wydarzeń sportowych – opartą na podziale na terytoria krajowe. Posiadacze praw chcą naturalnie maksymalizować dochody poprzez sprzedaż dla poszczególnych terytoriów, a podmioty świadczące usługi audiowizualne obawiają się spadku atrakcyjności oferty, która nie miałaby już wyłącznego charakteru w przypadku pojawienia się konkurentów proponujących na ich terytorium porównywalną ofertę.
W tym względzie należy podkreślić, że intencją Komisji jest doprowadzenie do powstania tylko takiego rynku transgranicznego, którego oferta będzie stanowiła odpowiedź na mobilność i uzasadnione oczekiwania obywateli Unii Europejskiej, a tym samym będzie legalnie dostępna w ich języku ojczystym i z ich kraju ojczystego.
Rozwój takiej oferty wymagałby elastycznego podejścia do nabywania praw, na przykład w odniesieniu do liczby konsumentów zidentyfikowanych w danym państwie. Taki rozwój wydarzeń jest możliwy tylko przy aktywnej współpracy wszystkich podmiotów sektora i wydaje się obecnie trudny do zrealizowania w obliczu widocznego braku motywacji. Wymagałoby to również analizy różnych krajowych systemów prawnych dotyczących ogniw dystrybucji utworów
5
kinematograficznych, ponieważ różnice mogą przyczynić się do zablokowania transmisji utworów na wielu terytoriach.
Rozwiązania można by szukać w pojawiających się nowych typach usług, takich jak telewizja internetowa lub telewizja komórkowa, z którymi wiążą się relatywnie niższe koszty dystrybucji i systemów polegających na warunkowym dostępie niż koszty związane z używaniem dekoderów. Ważne jest natomiast, by te nowe usługi nie zostały ograniczone terytorialnie na żądanie posiadaczy praw: brak możliwości oglądania przez Internet programów stacji telewizyjnych na komputerach znajdujących się w innym państwie członkowskim niż państwo, w którym znajduje się dana stacja, pojawiał się już wielokrotnie w skargach otrzymywanych przez Komisję.
Należy podkreślić, że ponad 8,7 miliona obywateli Unii6 mieszka dziś w państwie członkowskim innym niż państwo pochodzenia i liczba ta stale rośnie. Swobodny przepływ osób i usług znajduje się wśród podstawowych zasad integracji europejskiej, a zapewnienie dostępu każdemu obywatelowi europejskiemu do oferty audiowizualnej w jego języku i kulturze pochodzenia pozwoliłoby na ułatwienie tego przepływu7.
Aby można było kontynuować dyskusję na ten temat, ważne wydaje się zgromadzenie maksymalnej ilości informacji dotyczących różnych zagadnień, takich jak możliwość pojawienia się nowych typów usług związanych z ukierunkowaną transgraniczną ofertę audiowizualną czy potencjalny rozwój rynku, powstałego w wyniku mobilności obywateli europejskich.
2.3. Różnice we wdrażaniu na szczeblu krajowym
Dyrektywa nakazuje państwom członkowskim przyjęcie „skutecznych, odstraszających i proporcjonalnych” sankcji i udostępnienie podmiotom świadczącym usługi chronione właściwych środków prawnych.
Chociaż w badaniu KEA i Cerna dokonano szczegółowej analizy prawodawstwa tylko 11 państw członkowskich, a otrzymane odpowiedzi nie dotyczą ogółu 27 państw członkowskich, to jednak te dwa źródła informacji pozwalają na zrozumienie tendencji w transpozycjach krajowych. O ile część udzielających odpowiedzi wyraziła zadowolenie z wdrożenia krajowego, to inni, bardziej liczni, podkreślają ograniczenia przepisów krajowych.
2.3.1. Poziom sankcji na szczeblu krajowym
Z zastrzeżeniem trzech wspomnianych wyżej kryteriów państwa członkowskie miały pełną swobodę w wyborze rodzaju i poziomu sankcji, które należało ustanowić.
Widełki sankcji są bardzo szerokie i wahają się, w przypadku grzywien, od wartości minimalnych w przedziale 25 EUR-7500 EUR do wartości maksymalnych w
6 Eurostat – tabela na s. 18–19:
http://www.interculturaldialogue2008.eu/fileadmin/downloads/documents/630-factsfigures/KS-EP-07-001-EN.PDF
7 Zob. komunikat Komisji w sprawie anten satelitarnych:
przedziale 1158 EUR-50 000 EUR, a w przypadku kary pozbawienia wolności, jeśli taka została przewidziana – od 8 dni do pięciu lat.
Te znaczne różnice tłumaczą rozbieżne oceny skuteczności sankcji przez podmioty w poszczególnych państwach członkowskich. Biorąc pod uwagę różnice w poziomie życia w Unii Europejskiej wspólnotowa harmonizacja sankcji nie wydaje się pożądana. Natomiast można by rozważyć ponowną analizę skutku odstraszającego sankcji w poszczególnych państwach członkowskich.
2.3.2. Sankcje za prywatne posiadanie
Jedynie działalność handlowa dotycząca nielegalnych urządzeń jest przedmiotem harmonizacji wspólnotowej, a państwa członkowskie mają wybór, czy nakładać sankcje za prywatne posiadanie nielegalnych urządzeń. Ten niezwykle delikatny aspekt zwalczania piractwa jest nadal przedmiotem ożywionej dyskusji trwającej od okresu poprzedzającego przyjęcie dyrektywy.
Sankcja za prywatne posiadanie zyskuje przychylność operatorów, dostrzegających w niej wychowawcze narzędzie wobec konsumentów, którzy są skłonni wykorzystywać nielegalne usługi. Ponadto sankcja ta mogłaby umożliwić wsparcie dla sankcji wobec nowych typów piractwa, opartych na łączeniu różnych czynów, w tym niektórych prywatnych, jak ujawnianie w Internecie kodów do szyfrowania, kodów używanych następnie przez konsumenta do zaprogramowania karty chipowej nabytej bez zaprogramowania, której sprzedaż (czyli działalność handlowa) jest zasadniczo legalna.
Wydaje się, że sankcja za prywatne posiadanie na nowo zyskała akceptację wśród państw członkowskich. Na przykład Włochy przywróciły ją w 2003 r., a Szwecja analizuje obecnie możliwość wprowadzenia jej w odniesieniu do nabywania i używania nielegalnych urządzeń.
Kontynuacja dyskusji na ten temat byłaby więc interesująca i zagadnienie to mogłoby być przedmiotem wymiany doświadczeń między państwami członkowskimi.
2.3.3. Skuteczność działań władz krajowych
Badanie i udzielone odpowiedzi wskazują na ogólny problem braku wiedzy technicznej organów odpowiedzialnych za wdrażanie przepisów.
Wskazują również na szczególną trudność wynikającą z wysokiego poziomu technicznego nowych rodzajów piractwa, które wymagają doskonałego opanowania nowych technologii.
W związku z tym utworzenie grupy ekspertów grupującej przedstawicieli właściwych organów w państwach członkowskich stanowi szczególnie odpowiedni środek rozpowszechniania informacji technicznych na temat piractwa oraz wymiany dobrych praktyk.
2.4. Wymiar międzynarodowy
Rozszerzenie Unii Europejskiej zmieniło geograficzny rozkład piractwa, wcześniej aktywnego w niektórych państwach Europy Wschodniej. Kraje te są obecnie członkami Unii i transpozycja dyrektywy wspomaga zwalczanie piractwa.
Ponadto kraje kandydujące – Była Jugosłowiańska Republika Macedonii, kraje w trakcie negocjacji – Chorwacja i Turcja, potencjalni kandydaci – Albania, Bośnia i Hercegowina, Czarnogóra, Serbia i Kosowo, dostosowują swoje prawodawstwa w oparciu o acquis communautaire. Trwają też negocjacje w sprawie porozumienia o strefie wolnego handlu z Ukrainą, która musi dostosować swoje przepisy w odnośnych dziedzinach.
Poza rozszerzeniem Unii Europejskiej, decyzja Wspólnego Komitetu Europejskiego Obszaru Gospodarczego nr 17/2001 z dnia 28 lutego 2001 r. włączyła dyrektywę 98/84/WE do Porozumienia EOG; odtąd ma ona zastosowanie w Islandii, Liechtensteinie i Norwegii.
Podejmowanie dalszych działań przez Komisję napotyka ograniczenia. Jednak Europejska konwencja w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie8 Rady Europy, przyjęta dnia 24 stycznia 2001 r., ustanawia podobną ochronę do ochrony przewidzianej w dyrektywie i ma zostać ratyfikowana przez 47 państw członkowskich tej instytucji oraz Białoruś i Stolicę Apostolską.
Obecnie podpisało ją 11 państw9, a 8 ratyfikowało. Ratyfikacja konwencji jest otwarta dla Wspólnoty Europejskiej. Działanie to mogłoby zachęcić do ratyfikacji inne państwa i rozszerzyć w ten sposób ochronę zainteresowanych podmiotów, świadczących usługi poza terytorium Unii.