Ustawa antymonopolowa bazuje na tradycyjnym modelu postępowania administracyjnego opartym na sformalizowanym ciągu czynności prawnych. Stąd też brak jest w polskich przepisach jakichkolwiek ram prawnych dla współpracy pomiędzy przyszłą stroną a organem przed formalnym wszczęciem postępowania. również praktyka organu antymonopolowego nie potwierdza tego typu prenotyfikacyjnych kontaktów. w niektórych sytuacjach odbywały się incydentalne spotkania poświęcone raczej interpretacji prawa niż danej transakcji. może jednak zrodzić się pytanie, czy taka sytuacja wymaga zmiany przepisów, czy też praktyki działania prezesa Uokik. wydaje się, że nawet w obecnym stanie prawnym istnieją jedynie ogólne podstawy prawne pozwalające na ograniczoną współpracę przed złożeniem wniosku notyfikacyjnego, natomiast nie jest możliwa pełna współpraca w tej fazie, tak jak to się dzieje np. na gruncie eUmr. potwierdzeniem bardzo ograniczonej współpracy przed wszczęciem postępowania są wyjaśnienia koncentracyjne, które w pkt. 3.2. przewidują, że przedsiębiorcy lub inne zainteresowane osoby, w uzasadnionych przypadkach, również przed wszczęciem postępowania mogą zwrócić się do Uokik o przedstawienie interpretacji przepisów u.o.k.k. lub o stosowne wyjaśnienia, zarówno telefonicznie, jak i na piśmie. należy pamiętać, że interpretacje dotyczą jedynie kwestii prawnych, natomiast poza tym zakresem są kwestie kwalifikacji prawnej określonych stanów faktycznych. w sytuacjach wyjątkowych prezes Uokik dopuszcza możliwość ich ustnego przedstawienia przez zgłaszającego na zorganizowanym w tym celu spotkaniu z upoważnionymi przedstawicielami prezesa Uokik (taka możliwość istnieje także przed wszczęciem postępowania). w praktyce takie spotkania odbywają się niezwykle rzadko. widać zatem, że również praktyka prezesa Uokik, wynikająca z wyjaśnień koncentracyjnych, nie daje możliwości zaistnienia fazy prenotyfikacyjnej.
warto podkreślić, że kontakty organu z przedsiębiorcą w fazie prenotyfikacyjnej nie mogą tworzyć żadnych nowych praw ani obowiązków, nie mogą też być źródłem odpowiedzialności przedsiębiorcy czy organu antymonopolowego. w żaden sposób nie można traktować fazy prenotyfikacyjnej jako nieformalnego uzgodnienia, które
byłoby w istocie przyrzeczeniem administracyjnoprawnym25. istota kontaktów prenotyfikacyjnych sprowadza się do umożliwienia przedstawienia organowi informacji na temat zamierzonej transakcji. może ona obejmować przedstawienie podstawowych dokumentów identyfikujących zamiar koncentracji oraz projekt wniosku. ze strony organu takie kontakty umożliwiają zaplanowanie pracy w urzędzie przez przydzielanie spraw osobom, które mają odpowiednią wiedzę i kwalifikacje, aby przeprowadzić konkretne postępowanie. ponadto w sytuacji gdy nawet pobieżna ocena przyszłej koncentracji ujawnia problemy rynkowe, organ antymonopolowy mógłby wszcząć badanie rynkowe i zebrać konieczne dane jeszcze przed formalnym wszczęciem postępowania. w literaturze przedmiotu pojawiają się głosy o potrzebie uregulowania fazy prenotyfikacyjnej w polskim prawie antymonopolowym26.
wprowadzenie fazy prenotyfikacyjnej może w istotnym stopniu usprawnić postępowanie antymonopolowe w sprawach z zakresu kontroli łączenia przedsiębiorców. po pierwsze, wpłynie to pozytywnie na ekonomię procesową, przyspieszając właściwą fazę postępowania. co za tym idzie, zmniejszeniu ulegną koszty transakcyjne przeprowadzenia koncentracji. po drugie, zwiększeniu winna ulec pewność prawna przedsiębiorców, którzy będą mogli lepiej się przygotować do samego postępowania i będą lepiej znali oczekiwania organu antymonopolowego związane z zamierzoną koncentracją. po trzecie, wprowadzenie prenotyfikacyjnych kontaktów winno służyć zwiększeniu wzajemnego zaufania pomiędzy stroną a organem. dzięki temu winni oni razem współpracować w celu właściwego rozstrzygnięcia sprawy. po czwarte, w przypadku koncentracji wielojurysdykcyjnych kontakty prenotyfikacyjne umożliwiają nawiązanie współpracy pomiędzy różnymi krajowymi organami ochrony konkurencji w celu koordynacji i wzajemnego informowania o postępach postępowania. ponadto, w kontekście europejskim, takie wczesne poinformowanie organów właściwych w sprawie daje możliwość optymalnego wyboru organu, który winien zająć się w sprawą. na etapie prenotyfikacyjnym przedsiębiorcy mogą udzielić organowi upoważnienia do przekazania i wymiany informacji prawnie chronionych z innymi krajowymi organami ochrony konkurencji, co wydatnie wpływa na przyspieszenie współpracy.
trzeba być świadomym, że wprowadzenie kontaktów prenotyfikacyjnych rodzi także niebezpieczeństwa. po pierwsze, przedsiębiorcy muszą zdawać sobie sprawę, że faza prenotyfikacyjna nie służy merytorycznemu rozpatrzeniu sprawy, w związku z czym nie mogą oczekiwać żadnych informacji czy sygnałów co do
25 e. kruk, h. Spasowska, Nieformalne uzgodnienia w prawie administracyjnym [w:] Arbitraż i mediacja. Praktyczne aspekty stosowania przepisów. Materiał z konferencji naukowej Iwonicz-Zdrój, 18-20 października 2007 r., tnoik, rzeszów 2007, s. 186 i 187.
26 i.b. nestoruk, Kontrola koncentracji w prawie antymonopolowym – obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, przegląd Ustawodawstwa gospodarczego 2008, nr 9, s. 22.
173
możliwego rozstrzygnięcia sprawy. po drugie, faza ta nie tworzy żadnych praw czy obowiązków. dlatego zawsze istnieje możliwość, że wstępne ustalenia poczynione przez organ antymonopolowy w tej fazie zostaną sfalsyfikowane w trakcie postępowania dowodowego, co spowoduje, że konieczne okaże się przeprowadzenie nowych środków dowodowych i faktyczne wydłużenie postępowania. po trzecie, przedsiębiorca musi mieć pełną gwarancję poufności tej fazy, co oznacza, że wszelkie informacje pozyskane w jej trakcie będą prawnie chronione. w obecnym stanie prawnym tej poufności nie można zagwarantować. należy podkreślić, że wprowadzenie kontaktów prenotyfikacyjnych znajduje swoje poparcie w rekomendacji icn (w pkt. V.c). wskazuje ona, że organy krajowe winny umożliwić przedsiębiorcom kontakt z organem jeszcze przed formalnym dokonaniem zgłoszenia koncentracji. kontakt ten w szczególności może dotyczyć wątpliwości co do istnienia obowiązku notyfikacji oraz zakresu przedkładanych informacji. taka współpraca jest szczególnie pożądana w odniesieniu do koncentracji wielojurysdykcyjnych oraz koncentracji, które mogą wywoływać problemy rynkowe. podkreśla się, że faza prenotyfikacyjna może służyć określeniu zakresu relatywizacji obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy w odniesieniu do zgłaszanej sprawy. w sytuacji gdy sprawa koncentracyjna jest prosta, organ antymonopolowy może z góry określić, że pewne informacje nie będą konieczne dla oceny sprawy.
przewodnik proceduralny eca podobnie zachęca organy krajowe i przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji do ścisłej współpracy już na etapie prenotyfikacyjnym. Szczególnie istotna jest rola przedsiębiorców, którzy winni być przygotowani do przekazania właściwym krajowym organom antymonopolowym wszelkich dokumentów umożliwiających podjęcie decyzji w sprawie przekazania sprawy do komisji, w tym również dokumentów zawierających informacje poufne. jedynie na podstawie takich informacji organy krajowe mogą prowadzić między sobą konsultacje i wspólnie podjąć decyzję o wystąpieniu do komisji27. kontakty pomiędzy organami krajowymi winny dotyczyć nie tylko kwestii ogólnych, tj. definicji rynku właściwego czy dotychczasowego orzecznictwa, lecz także – o ile pozwalają na to przepisy krajowe lub zgodę wyrazili przedsiębiorcy, także kwestii związanych z chronionymi szczegółami transakcji. przewodnik proceduralny eca promuje nawiązywanie nieformalnych kontaktów już w fazie prenotyfikacyjnej, szczególnie wtedy gdy przedsiębiorcy chcą skorzystać z któregoś mechanizmu odesłań spraw przewidzianych w eUmr. co więcej, przewiduje on, że istotną rolę (często wręcz równoprawną) w całym procesie odgrywa przedsiębiorca, który może inicjować pewne działania i wywierać wpływ na komisję oraz antymonopolowe organy krajowe.
warto podkreślić, że faza prenotyfikacyjna występuje zarówno w unijnym prawie konkurencji, jak i w wielu porządkach krajowych. jak wskazują opublikowane przez komisję DG Competition Best Practices on the Conduct of EC Merger
Proceedings 20/01/200428 (dalej jako „dobre praktyki komisji”), uznaje ona, że kontakty prenotyfikacyjne są istotną częścią całego postępowania w sprawie zgłoszonego zamiaru koncentracji. z tego powodu komisja zaleca, aby w każdej, nawet najprostszej sprawie strony koncentracji dążyły do takich kontaktów. takie spotkania mają charakter nieformalny i mogą dotyczyć kwestii właściwości, kwestii prawnych czy formalnych wymogów zgłoszenia. kontakty prenotyfikacyjne oraz wszelkie informacje przekazane w ich trakcie są całkowicie poufne. podstawą spotkań mogą być tylko pełne i prawdziwe informacje dotyczące sprawy. w spotkaniach winni uczestniczyć zarówno przedsiębiorcy, jak i ich fachowi pełnomocnicy. zainicjowanie fazy prenotyfikacyjnej powinno odbywać się w czasie odpowiednim dla skomplikowania koncentracji, ale nie później niż dwa tygodnie przed dokonaniem formalnego zgłoszenia i przybierać formę zwięzłego pisemnego opisu transakcji oraz sektorów/rynków, na które transakcja wywiera wpływ. w trakcie dalszych spotkań strony winny przedstawiać jak najbardziej aktualne projekty zgłoszenia. odpowiednio wczesna inicjacja fazy prenotyfikacyjnej umożliwia dobór właściwego zespołu pracowników komisji do prowadzenia sprawy, a także podjęcie pierwszych czynności sprawdzających, w tym zebranie danych empirycznych na temat rynków właściwych. w trakcie spotkań przedsiębiorcy mogą uzgadniać zakres informacji, które zobowiązani są przedstawić. komisja może wskazać, jakie braki dostrzegła w przedstawionej dokumentacji i jakiego rodzaju informacje winny się znaleźć w ostatecznym zgłoszeniu. w trakcie prenotyfikacyjnych kontaktów przedsiębiorcy mogą dyskutować z komisją kwestie jurysdykcyjne, w tym możliwości korzystania z mechanizmów odesłań spraw przewidzianych w eUmr. o zasadności i przydatności przy rozpatrywaniu koncentracji wielojurysdykcyjnych mówią również najlepsze praktyki mwg. na zakończenie należy podkreślić, że prenotyfikacyjny etap postępowania jest zawsze dobrowolny i niesformalizowany. ta elastyczność może na pierwszy rzut oka nie odpowiadać inkwizycyjnemu charakterowi postępowania administracyjnego. jednakże wykorzystanie elastycznych form procesowych nie wpływa tak naprawdę na charakter postępowania. niewątpliwie jednak stanowić może wyzwanie dla organu antymonopolowego jako nowa forma kształtowania relacji procesowych w kierunku kooperacyjnym, gdzie podstawową wartością jest wspólne rozpatrzenie i zakończenie sprawy. Faza prenotyfikacyjna stanowić będzie niewątpliwie wyzwanie dla samych przedsiębiorców, którzy nie powinni traktować niesformalizowanej fazy prenotyfikacyjnej jako nieformalnej możliwości uzgodnienia treści decyzji jeszcze przed jej wydaniem. Uniknięciu nieporozumień
175
winno zapobiec wprowadzenie ramowego przepisu do ustawy antymonopolowej w szczególności gwarantującego całkowitą poufność tej fazy oraz wydanie odpowiednio zredagowanych wytycznych regulujących fazę prenotyfikacyjną. nie ulega wątpliwości, że odpowiednie wykorzystanie fazy prenotyfikacyjnej wymagać będzie czasu oraz ulepszenia istniejącej kultury konkurencji.