Konkretyzacja obowiązku zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym następuje poprzez wydawane przez organ regulacyjny decyzje administracyjne, wydane na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 pr. tel. oraz art. 34 ust. 1 pr. tel. Decyzja krajowego organu regulacyjnego określa czy dany operator zajmuje na rynku pozycję znaczącą oraz w przypadku ustalenia powyższego nakłada na operatora obowiązki regulacyjne. Decyzja nakładająca obowiązki regulacyjne nie jest równoznaczna z ustanowieniem dostępu telekomunikacyjnego, ale oznacza, iż istnieje obowiązek zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym; decyzja winna precyzować kształt tego obowiązku. Na etapie kształtowania obowiązku regulacyjnego uwzględnione zostają zasady adekwatności i proporcjonalności oraz zbadane przesłanki w zakresie celu świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia interoperacyjności usług rozumianej jako zdolność do efektywnej współpracy w zapewnianiu dostępu do usług. Interoperacyjność wymaga analizy wymagań i standardów w zakresie współpracy sieci. Tak rozumiany obowiązek zawierania umowy o dostępie telekomunikacyjnym będzie wyznaczał przyszły przedmiot umowy oraz pozwoli ustalić czy wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o zapewnienie dostępu jest wnioskiem uzasadnionym w rozumieniu dyrektywy o dostępie. Obowiązek zawierania umowy w zakresie połączenia sieci jest obowiązkiem niezależnym od pozycji operatora na rynku i nałożonych obowiązków regulacyjnych, w tym zakresie zatem może, ale nie musi wynikać z decyzji administracyjnej. Prezes UKE może nałożyć w ramach art. 34 ust. 1 również obowiązki w zakresie połączenia sieci, jednakże o ile spełnione są przesłanki z art. 26a ustawy, o tyle istnieje prawny obowiązek zawarcia umowy o połączeniu sieci. W zakresie, w którym rozpatrywane jest połączenie sieci, źródło obowiązku zawarcia umowy może być więc różnorodne: może być nim bezpośrednio zarówno ustawa, jak i decyzja administracyjna. Z
91 Oczywiście nie można wykluczyć, że wszystkie ww. cele zostaną spełnione.
93
kolei na mocy art. 45 ustawy obowiązek zapewnienia dostępu może zostać nałożony wyjątkowo na przedsiębiorców, niezależnie od ich pozycji rynkowej, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia komunikowania się między użytkownikami końcowymi jednego przedsiębiorcy a użytkownikami drugiego przedsiębiorcy93.
93 Ilekroć w dalszych rozważaniach będzie mowa o dostępie telekomunikacyjnym sensu stricto należy uwzględnić, iż może być on również uzyskany w drodze wyjątku na drodze zastosowania obowiązku z art. 45 pr.
tel., który nie może jednak determinować zasadniczego kierunku i rozumienia rozważanej instytucji.
94
ROZDZIAŁ IV
TREŚĆ UMOWY O DOSTĘPIE TELEKOMUNIKACYJNYM
1. Uwagi wprowadzające
Treść umowy definiuje się jako wynikającą z oświadczeń woli stron regulację ich sytuacji prawnej94. Tak rozumiane pojęcie treści umowy jest węższe znaczeniowo od treści stosunku prawnego, który jest kształtowany nie tylko wolą stron, ale także poprzez inne czynniki, to jest: normy wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów, zasady współżycia społecznego, czy ustalone zwyczaje. W obrębie treści czynności prawnej doktryna wyróżnia składniki określane jako: essentialia negotii, naturalia negoti i accidentalia negotii95. Dla dalszych rozważań dotyczących treści umowy o dostępie telekomunikacyjnym kluczowe znaczenie ma odpowiedź na pytanie czy w obrębie tej umowy można określić składniki przedmiotowo istotne, a jeżeli tak, to co stanowi jej essentialia negotii. W ramach porządkowania zagadnień terminologicznych należy zauważyć, iż funkcjonuje również pojęcie minimalnej treści czynności prawnej rozumianej jako elementy niezbędne do jej zaistnienia oraz do wywołania właściwego dla niej skutku – np. powstania zobowiązania, które jest odróżniane od essentialia negoti. W świetle tej koncepcji essentialia negoti stanowią cechy konstrukcyjne danego typu czynności prawnej, ale w zakresie pozwalającym określić wzorcową strukturę zobowiązania. Wyróżnianie essentialia negoti umożliwia odniesienie do ustawowego wzorca i dokonanie kwalifikacji badanej czynności prawnej, następnie określenie wynikających stąd konsekwencji prawnych. Z kolei składniki minimalne mają służyć odpowiedzi na pytanie czy dane zobowiązanie w ogóle zaistnieje. Dla potrzeb dalszych rozważań posługuję się terminologią klasyczną traktującą essentialia negotii jako znaczeniowo tożsame z cechami konstytutywnymi czynności prawnej. Ustalenie treści zobowiązania ma przynieść odpowiedź na pytania jakie są cechy podmiotów przystępujących do kontraktu, co jest przedmiotem świadczenia, jakie są zależności między świadczeniami stron96. Wyznaczenie cech konstytutywnych pozwala na dokonanie kwalifikacji danej czynności prawnej, określenie obowiązującej dla jej zawarcia formy i skutków, które dana czynność wywołuje. Rozważenia przeprowadzone w rozdziale III pozwalają zauważyć, iż w
94 Por. Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, Tom 6, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 2, Warszawa 2008r., s. 249 i n.
95 P. Machnikowiski [w:] System Prawa Prywatnego, Tom 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, wyd. 2, Warszawa 2013r., s. 504
96 Por. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977r., s. 249 i n.
95
obrębie sektora telekomunikacyjnego cywilistyczna charakterystyka umowy polegająca na odkodowaniu i opisie essentialia negoti okazuje się niewystraczająca. Umowa o dostępie telekomunikacyjnym sensu stricto jest instytucją wpisaną w sekwencję czynności regulujących rynek i sprzężoną z określonymi decyzjami regulatora. Co więcej, umowa ta jest zawierana w warunkach ograniczenia zasady swobody umów, w sytuacji, w której po spełnieniu ustawowych przesłanek dojdzie do powstania obowiązku kontraktowania. Choć ów publicznoprawny porządek (w aspekcie regulacyjnym i czasowym) bezpośrednio nie kształtuje struktury umowy, to nie może być pomijany przy kwalifikacji tej czynności.
Umowa o dostępie telekomunikacyjnym w ujęciu sensu stricto jest umową zawieraną w wyniku realizacji obowiązków nakładanych na operatora SMP na rynku regulowanym, po zaistnieniu ustawowych przesłanek. Już tylko ta okoliczność powoduje, iż świadczenia w takiej umowie zależeć będą od nałożonych na operatora obowiązków. Cechą często widoczną w obrębie sektorów infrastrukturalnych jest również to, iż normy kształtujące przedmiotowo-istotne składniki czynności prawnych mają charakter rozproszony przez co rekonstrukcja essentialia negoti nie przebiega w tym przypadku poprzez odwołanie się do klasycznej, normatywnej definicji danego typu umowy, ale wymaga rekonstrukcji szeregu różnorodnych norm, których łączne uwzględnienie pozwala dopiero odtworzyć strukturę zobowiązania97. Należy zwrócić uwagę, iż w przypadku umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci ustawa wskazuje katalog obligatoryjnych i fakultatywnych postanowień umowy. Oznacza to, iż w przypadku pozostałych umów o dostępie telekomunikacyjnym elementy z art. 31 ust. 2 ustawy mogą ale nie muszą stanowić essentialia negotii. Czyni to również koniecznym ustalenie kryterium pozwalającego na odróżnienie umowy z art. 31 ust.
1 od umowy z art. 31 ust. 2 ustawy. Zgodzić można się z zaproponowanym przez S. Piątka rozwiązaniem, wskazującym, iż kryterium takim jest symetryczność dostępu. W umowie z art. 31 ust. 1 ustawy dostęp ma charakter jednokierunkowy, to znaczy przedsiębiorca telekomunikacyjny zamierza świadczyć usługi z wykorzystaniem sieci operatora SMP i także wobec abonentów operatora SMP, zaś operator SMP takich usług nie będzie świadczył z wykorzystaniem sieci przedsiębiorcy ubiegającego się o dostęp (operatora alternatywnego).
W przypadku połączenia sieci można mówić o dostępie dwukierunkowym – symetrycznym w tym znaczeniu, iż usługa telekomunikacyjna będzie świadczona zarówno z wykorzystaniem
97 A. Walaszek-Pyzioł Umowy nienazwane w działalności energetycznej [w:] System Prawa Prywatnego, Tom 9, Prawo zobowiązań – umowy nienazwane, wyd. 2, Warszawa 2015, s. 532-540.
96
sieci operatora SMP przez operatora alternatywnego, jak i z wykorzystaniem sieci operatora alternatywnego przez operatora SMP98.