Modele sekwencyjnego i autonomicznego ujęcia umowy o dostępie

1.5.1. Koncepcje ujęcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym w systemie prawnym Umowa o dostępie telekomunikacyjnym i umowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci są umowami zawieranymi na ściśle określonym etapie uzyskiwania dostępu do sieci, są jednym z etapów w sekwencji zdarzeń zmierzających do uzyskiwania dostępu telekomunikacyjnego. Są czynnościami realizowanymi w następstwie podjętych negocjacji. Skoro negocjacje te obwarowano ograniczeniami o podmiotowo-przedmiotowym charakterze (zobowiązanymi są operatorzy publicznych sieci telekomunikacyjnych wobec których nałożono obowiązki regulacyjne, lub też tacy operatorzy w zakresie umów o połączenie sieci), to wyprowadzić można wniosek, iż umową o dostępie telekomunikacyjnym (odpowiednio umową o dostępie w zakresie połączenia sieci) będzie tylko taka czynność prawna, która wpisuje się w przewidzianą ustawą sekwencję, a tym samym odpowiada na przewidziany w rozdziale II działu I ustawy mechanizm regulacji. Równocześnie zaznaczyć należy, iż to jak ujmowana jest umowa o dostępie telekomunikacyjnym (czy jako instytucja autonomiczna czy wpisana w sekwencje określonych czynności) ma znaczenie nie tylko porządkujące, czy dydaktyczne, ale wynikają z niego istotne dla sektora skutki. Jeżeli bowiem opowiedzieć się za modelem sekwencyjnym, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż obok umów mieszczących się w ustawowej sekwencji (umów zawieranych z operatorami publicznych sieci telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji rynkowej, bądź umów w zakresie

55

połączenia sieci) istnieje inna kategoria umów również dotyczących kwestii dostępu telekomunikacyjnego. Można byłoby mówić w tym miejscu o kilku kategoriach umów o dostępie telekomunikacyjnym: umów mieszczących się w sekwencji regulacji rynku (umów o dostęp telekomunikacyjny w ścisłym tego słowa znaczeniu) oraz umów regulujących co najwyżej problematykę dostępu, ale leżących w istocie poza sferą zainteresowania organu regulacyjnego. Jeżeli przyjąć, iż umowa z art. 31 ust. 1 pr. tel. jest czynnością wpisaną w sekwencję zdarzeń, to uznać należy, iż wymogi konstrukcyjne dla tej umowy (nie wdając się chwilowo w szczegóły analizy essentialia negotii dla tej umowy) nie mogłyby być odnoszone do umów pozostałych (leżących poza sekwencją). Jeżeli zaś przyjąć tezę, iż umowy z art. 31 ust. 1 i 2 pr. tel. winny być rozumiane jako instytucje autonomiczne, to znaczy w pełni niezależnie od innych instytucji regulujących rynek, choć pozostających z nimi w mniejszym lub większym związku przyczynowo skutkowym, to wówczas przewidziane ustawą wymogi - decydujące również o ważności czynności prawnej - należałoby odnosić i formułować do wszelkich umów regulujących problem dostępu telekomunikacyjnego. W drugim ujęciu instytucja umowy o dostępie telekomunikacyjnym i umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci uzyskałyby pełną autonomiczność w tym sensie, iż określona sekwencja zdarzeń nie byłaby cechą, która określa czy charakteryzuje w jakiś sposób te czynności prawne, a jedynie tłem czy kontekstem, w którym taka umowa może lecz nie musi być zawierana. Identyfikowanie umowy o dostęp telekomunikacyjny w modelu sekwencyjnym przynosi również uzasadnienie dla poszukiwania jej essentialia negoti.

Konieczna jest bowiem pewność co do cech konstytutywnych umowy traktowanej jako środek regulacji.

1.5.2. Wnioski

Opowiedzieć należy się za stanowiskiem pierwszym. Nie sposób traktować bowiem umowy o dostępie telekomunikacyjnym jako instytucji niepowiązanej (niezależnej) od innych instytucji w obrębie których funkcjonuje. Zauważyć należy, iż brak zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym w modelu sekwencyjnym uprawnia organ regulacyjny do wydania decyzji o dostępie telekomunikacyjnym (por. art. 31 pr. tel.). Próba swoistego wyodrębnienia tej instytucji i uniezależnienia jej od innych mechanizmów regulacyjnych, byłaby również nie do pogodzenia z obowiązującymi zasadami wykładni norm. Oznaczać bowiem musiałby rekonstrukcję normy w istocie z pominięciem wykładni systemowej i

56

celowościowej. Dalej ujmowanie umowy o dostępie telekomunikacyjnym według modelu autonomicznego oznaczałoby abstrahowanie od przyczyny, dla której taka umowa jest zawierana. Co więcej, model autonomicznego ujmowania umowy o dostępie telekomunikacyjnym mógłby doprowadzić do paradoksalnych skutków i być rozpatrywany jako próba oddziaływania regulacji także w ten obszar, który w myśl wyrażonych wcześniej i dotyczących danego sektora mechanizmów regulacji nie miał podlegać takowemu oddziaływaniu. Można byłoby wskazać, iż następowałaby wówczas regulacja o charakterze wtórnym, ukrytym. Znacznie więcej ważkich argumentów przemawia zatem za rozumieniem umowy z art. 31 ustawy jako czynności realizowanej na ściśle określonym etapie uzyskiwania dostępu, z uwzględnieniem ograniczeń przedmiotowo-podmiotowych. Przyjęcie takiej tezy wymagać będzie zaś w procesie stosowania prawa dodatkowej uwagi w identyfikacji kontraktów zajmujących się problematyką dostępu telekomunikacyjnego. Obok umów o dostępie telekomunikacyjnym w ujęciu ścisłym (dostęp sensu stricto), funkcjonują bowiem umowy odnoszące się w mniejszym bądź większym stopniu do kwestii dostępu telekomunikacyjnego (dostęp sensu largo). Niezależnie od kwestii wieloznaczności dostępu telekomunikacyjnego (która wymaga stałego uwzględniania i która jeszcze bardziej komplikuje badany problem), umowy nie mieszczące się w modelu sekwencyjnym traktować należy jako umowy dostępu w znaczeniu szerokim. Takie umowy nie mogą być jednak badane przez pryzmat zachowania wszelkich wymagań opisanych w art. 31 pr. tel., dalej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego i innych norm służących rekonstrukcji cech konstytutywnych, gdyż nie urzeczywistniają mechanizmu regulacyjnego, a zawierane są w oparciu o zasadę swobody umów (art. 353¹ kc). Oznacza to dalej, że nie tylko sam przedmiot umowy ma charakter rozstrzygający dla wyróżnienia umowy o dostępie telekomunikacyjnym a następnie dostępu telekomunikacyjnego sensu stricto.

1.5.3. Obowiązek rozdziału regulacyjnego

Argumentem przemawiającym za modelem sekwencyjnym a więc potwierdzającym traktowanie umowy o dostępie telekomunikacyjnym jako środka regulacji jest również instytucja rozdziału funkcjonalnego z art. 44b pr. tel. Zgodnie z ww. przepisem jeżeli wcześniej nałożone obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, o których mowa w art. 34, art. 36-40 i art. 42 ustawy, nie zapewniły na rynku hurtowym lub

57

rynkach hurtowych skutecznej konkurencji oraz istnieją na tym rynku lub rynkach istotne i trwałe problemy konkurencyjne lub zawodność rynku Prezes UKE może, po przeprowadzeniu analizy, o której mowa w art. 21 ust. 1 pr. tel., w zakresie tego rynku hurtowego lub rynków hurtowych, nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zintegrowanego pionowo obowiązek rozdziału funkcjonalnego. Wyjściowym warunkiem rozdziału funkcjonalnego jest nieskuteczność, nieefektywność wcześniejszych obowiązków regulacyjnych, zaś istotą jest świadczenie dostępu telekomunikacyjnego jest świadczenie dostępu hurtowego przez wyodrębnioną, niezależnie działającą jednostkę organizacyjną.

2. Warunki dostępu telekomunikacyjnego