Czyn z³oœliwego podszywania siê pod inn¹ osobê

2015

W dniu 25 lutego 2011 r. Sejm uchwali³ nowelizacjê wprowadzaj¹c¹ do kodek-su karnego nowe typy czynów zabronionych, uregulowanych ostatecznie w art. 190a

§ 1 i 2 k.k. Nowela stanowi³a odpowiedŸ na podnoszon¹ potrzebê penalizacji zacho-wañ ogólnie ujmowanych jako stalking.

Wed³ug jednej z definicji, stalking to forma powtarzaj¹cego siê zachowania zmierzaj¹ca do dokuczenia drugiej osobie poprzez wielokrotne, uporczywe podej-mowanie prób nawi¹zywania z ni¹ kontaktu, obdarowywanie niechcianym zaintere-sowaniem w formie komunikatów werbalnych czy zbli¿eñ fizycznych¹. Zdaniem psychologów zakres pojêciowy stalkingu pozwala uj¹æ szereg zachowañ stalkera w ramach przemocy emocjonalnej wobec osoby nêkanej, która w tym kontekœcie staje siê ofiar¹². Stalker zmierza do nawi¹zania kontaktu z osob¹, która wzbudzi³a jego zainteresowanie, w celu przejêcia kontroli nad jej ¿yciem, uzale¿nienia jej od siebie. Wœród przyk³adów zachowañ sprawcy wymienia siê: obserwacjê, œledzenie, wyczekiwanie pod miejscem pracy i domem ofiary, uporczywe telefonowanie o ró¿nych porach, w³amania do mieszkania ofiary, systematyczne sk³adanie propo-zycji spotkañ, proponowanie kontraktów seksualnych, nawi¹zywanie znajomoœci z osobami z otoczenia ofiary, pozyskiwanie prywatnych informacji, manipulowanie najbli¿szymi ofiary w celu nastawienia ich przeciw niej, podszywanie siê pod ofiarê czy osoby jej najbli¿sze, wykorzystanie wizerunku, groŸby lub próby samobójstwa celem wymuszenia na ofierze pewnych zachowañ, akty przemocy, wandalizmu. Zda-niem Brunona Ho³ysta, czynnoœci w ramach stalkingu mog¹ polegaæ na bezpoœred-nich lub ukrytych groŸbach, molestowaniu polegaj¹cym na przesy³aniu niechcianych przesy³ek, demonstrowaniu gróŸb oraz wszelkich zachowaniach wkraczaj¹cych

1 P.E. Mullen, M. Pathe, R. Purcell, Stalkers and their victims, University Press, Cambridge 2009, s. 3.

2 N. Osica, (Nie)naturalna sytuacja. O stalkingu szerzej, [online] <www.psychologia.net.pl/arty-kul.php?level=375> (dostêp: 3.06.2015).

w sferê prywatnoœci drugiego cz³owieka, a wywo³uj¹cych u niego obawê³. Motywa-cja stalkingu sprowadza siê do potrzeby kontroli i zastraszenia ofiary, co powoduje,

¿e wystrzegaæ siê nale¿y ujmowania zjawiska przesz pryzmat psychiatrii czy me-dycyny.

Rz¹dowym projektem ustawy z dnia 31 sierpnia 2010 r., przygotowanym przez Ministerstwo Sprawiedliwoœci, podjêto siê penalizacji zjawiska stalkingu⁴. S³owo

„nêka” by³o tym, które mia³o dostatecznie oddawaæ sens zachowañ okreœlanych mianem stalkingu, a tym samym pozostawia³o orzecznictwu miejsce na wypracowa-nie regu³ interpretacyjnych. Za wypracowa-niezbêdne uznano wprowadzewypracowa-nie od strony podmio-towej znamienia uporczywoœci zachowania sprawcy. Jako ¿e jednym z przejawów zjawiska stalkingu jest korzystanie z wizerunku osoby nêkanej, projektodawca uzna³ za konieczne w ramach planowanej nowelizacji dokonanie odrêbnej kryminalizacji takich zjawisk. Wyjaœniono, ¿e czêœæ zachowañ sk³adaj¹cych siê na uporczywe nê-kanie, polegaj¹ce na ujawnianiu prywatnych danych ofiary, z uwagi na jednoczyno-woœæ zachowañ wymykaæ siê bêdzie spod planowanej regulacji uporczywego nêka-nia. Zdecydowano siê zatem na objêcie penalizacj¹ zjawiska tzw. przyw³aszczenia to¿samoœci. Projektodawca wskaza³ wyraŸnie, ¿e jego intencj¹ jest zapewnienie wolnoœci w sferze decydowania o ¿yciu osobistym, co koreluje z prawem do ochro-ny ¿ycia prywatnego.

W uzasadnieniu projektu czytamy: „jednym z czêstych przejawów zjawiska stalkingu jest zamieszczanie zdjêæ ofiar i komentarzy ujawniaj¹cych informacje o nich w Internecie, zamawianie na koszt ofiar ró¿nych niechcianych towarów i us³ug, a przede wszystkim rozpowszechnianie informacji o pokrzywdzonym. Inten-cj¹ projektodawców przepisu art. 190a § 2 k.k. by³o przede wszystkim zapewnienie ochrony dla swobody (wolnoœci) decydowania o wykorzystaniu informacji o swoim

¿yciu osobistym, co zdaniem ustawodawców optymalnie koreluje z prawem do ochrony ¿ycia prywatnego”⁵.

Ostatecznie w art. 190 § 2 k.k. penalizacji poddano zachowanie polegaj¹ce na podszywaniu siê pod inn¹ osobê poprzez wykorzystanie wizerunku lub innych da-nych osobowych w celu wyrz¹dzenia jej szkody maj¹tkowej lub osobistej. W litera-turze przewa¿a stanowisko, ¿e czyn ten stanowi kradzie¿ to¿samoœci⁶. Jednak¿e, moim zdaniem, trudno siê z tym pogl¹dem zgodziæ wobec faktu, ¿e przedmiotem ochrony tego przepisu nie jest to¿samoœæ, co zostanie wykazane w dalszej czêœci artyku³u. Poza tym na wniosek taki nie pozwala analiza strony przedmiotowej oma-wianego wystêpku. W³aœciw¹ nazw¹ na okreœlenie wymienionego czynu jest „z³oœli-we podszywanie siê pod inn¹ osobê”.

3 B. Ho³yst, Psychologia kryminalistyczna, LexisNexis, Warszawa 2004, s. 630.

4 Rz¹dowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk sejmowy nr 3553) [online]

<http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/76990E3994E7A640C125782D002BF8BE/$file/3823.PDF>,

<http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/3553> (dostêp: 12.06.2015).

5 Uzasadnienie rz¹dowego projektu..., s. 10.

6 Tak np. A. Lach, Kradzie¿ to¿samoœci, „Prokuratura i Prawo” 2012, nr 3, s. 29.

Rodzajowym przedmiotem ochrony wystêpku stypizowanego w art. 190a § 2 k.k.

jest wolnoœæ samodzielnego (wolnego od nieuprawnionej ingerencji) decydowania o wykorzystywaniu swoich danych osobowych, wolnoœæ od bezprawnego wykorzy-stania wizerunku. Zasadniczo wolnoœæ do dysponowania danymi osobowymi decy-duje o rezultatach korzystania z tego uprawnienia. Nie mo¿na zatem wykluczyæ, ¿e tak¿e sam uprawniony, wykorzystuj¹c swoje dane osobowe, narazi siê na szkody, jednak¿e wynikaæ to bêdzie z jego wolnoœci, poci¹gaj¹cej ró¿norakie jej konse-kwencje. Nikt natomiast nie ma prawa do decydowania za nas o tym, jak te dane zostan¹ wykorzystane.

Indywidualny przedmiot ochrony omawianego przepisu nie zmienia siê. Jest nim wolnoœæ jednostki do decydowania o wykorzystywaniu swoich danych osobo-wych mog¹cych ujawniaæ aspekty ¿ycia osobistego wbrew jej woli. Wizerunek i dane osobowe sk³adaj¹ siê bowiem na wiêksze dobro, jakim jest ¿ycie osobiste.

Pojêcie to nale¿y rozumieæ jako wszystkie aspekty ¿ycia jednostki œciœle z ni¹ zwi¹-zane, dotycz¹ce m.in. jej zdrowia, wyznania, miejsca zamieszkania, ¿ycia rodzinne-go i intymnerodzinne-go, tajemnicy korespondencji, pogl¹dów politycznych, upodobañ doty-cz¹cych spêdzania wolnego czasu, kultury i sztuki, wydatków czy dochodów. ¯ycie osobiste to ¿ycie w³asne œciœle zwi¹zane z osobistymi przekonaniami, emocjami, temperamentem, charakterem. Wymienione aspekty mog¹ byæ wyra¿one w formie pewnych komunikatów, pozwalaj¹cych na identyfikacjê osoby, której dotycz¹. To z kolei pozwala na uznanie owych komunikatów za dane osobowe.

Jak zaznaczono wy¿ej, wykluczyæ nale¿y, by przedmiotem ochrony omawiane-go przepisu by³a to¿samoœæ⁷. To¿samoœæ to fakty, cechy, dane personalne pozwalaj¹-ce zidentyfikowaæ dan¹ osobê. Mo¿e byæ tak¿e rozumiana jako œwiadomoœæ siebie⁸. Skoro celem omawianej regulacji mia³a byæ kompleksowa ochrona ¿ycia osobistego jednostki, w tym danych osobowych pozwalaj¹cych na jej identyfikacjê, to to¿samoœæ w znaczeniu podanym wy¿ej wykracza poza pojêcie danych osobowych. Pogl¹d o to¿samoœci jako przedmiocie ochrony zosta³ oparty na twierdzeniu, ¿e omawiany czyn stanowi przestêpstwo kradzie¿y to¿samoœci, co w dalszej czêœci poddane zosta-nie weryfikacji z uwagi na czynnoœæ sprawcz¹ zosta-niedaj¹c¹ siê pogodziæ z czynnoœci¹ kradzie¿y.

Pojêcie „dane osobowe” zosta³o zdefiniowane w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych⁹. Przepis art. 6 powo³anej ustawy stanowi, ¿e dane osobowe to wszelkie informacje dotycz¹ce zidentyfikowanej lub mo¿liwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Osob¹ mo¿liw¹ do zidentyfikowania jest osoba, której to¿samoœæ mo¿na okreœliæ bezpoœrednio lub poœrednio, w szczególnoœci przez powo³anie siê na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynni-ków okreœlaj¹cych jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umys³owe, ekonomiczne,

kultu-7 Ibidem.

8 S³ownik jêzyka polskiego PWN, [online] <http://sjp.pwn.pl/slownik/2530211/to%C5%BCsa-mo%C5%9B%C4%87> (dostêp: 11.06.2014).

9 Tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r., nr 101, poz. 926 z póŸn. zm.

rowe lub spo³eczne. Informacji nie uwa¿a siê za umo¿liwiaj¹c¹ okreœlenie

to¿samo-œci osoby, je¿eli wymaga³oby to nadmiernych kosztów, czasu lub dzia³añ.

W doktrynie przyjmuje siê, ¿e dane osobowe to takie, które pozwalaj¹ na jedno-znaczn¹ identyfikacjê konkretnej osoby. Dane te nie ograniczaj¹ siê do imienia, nazwiska, daty urodzenia czy miejsca zamieszkania. Obejmuj¹ tak¿e takie informa-cje, które pozwol¹ na identyfikacjê osoby w konkretnym œrodowisku¹⁰. Tym samym dane osobowe stanowi¹ zespó³ ró¿nych wiadomoœci o konkretnej osobie, które s¹ zintegrowane w takim stopniu, ¿e pozwalaj¹ na jej zindywidualizowanie¹¹.

Danymi osobowymi s¹ informacje dotycz¹ce ró¿nych aspektów ¿ycia cz³owie-ka, pod warunkiem ¿e zachodzi powi¹zanie ich z oznaczon¹ osob¹. Bêd¹ to wszel-kie dane utrwalone jako obraz, dŸwiêk, informacje o kodzie genetycznym czy odci-ski palców, jak równie¿ informacje o charakterze obiektywnym, subiektywnym, ocennym, wymiernym, dotycz¹ce teraŸniejszoœci, przesz³oœci, przysz³oœci¹². Brak powszechnie przyjêtej definicji terminu „informacje” pozwala na uznanie, ¿e bêd¹ nimi nie tylko znaki jêzykowe, ale te¿ okolicznoœci im towarzysz¹ce oraz znaki pozajêzykowe¹³. Informacje sprowadziæ mo¿na do komunikatu wyra¿onego i zapi-sanego w jakikolwiek sposób, przy czym bez znaczenia pozostaje ich prawdzi-woœæ¹⁴. Innymi s³owy, informacja mo¿e byæ poczytana za dane osobowe, je¿eli przekazuje, komunikuje coœ na temat konkretnej osoby fizycznej, pozwalaj¹c na zidentyfikowanie osoby, której dotyczy¹⁵.

W tym miejscu warto siê zastanowiæ, czy adresy internetowe, zw³aszcza mailo-we stanowi¹ dane osobomailo-we. Wobec przypisania adresów internetowych do kompute-rów, a nie osób, oraz przy zmiennym adresie IP mo¿na zak³adaæ, i¿ stanowi¹ one dane osobowe pod warunkiem, ¿e samoistnie przez sw¹ treœæ lub ³¹cznie z innymi informacjami przetwarzanymi na komputerze pozwalaj¹ na identyfikacjê. W konse-kwencji to charakter adresu e-mail w powi¹zaniu z innymi okolicznoœciami zadecy-duje o uznaniu go za dane osobowe. Odnotowaæ nale¿y tak¿e stanowisko, w którym przyjêto, ¿e adresy e-mail stanowi¹ dane osobowe z uwagi na mo¿liwoœæ zidentyfi-kowania odbiorcy¹⁶.

Wizerunek objêty ochron¹ przepisu art. 190a k.k. nie zosta³ zdefiniowany w ustawie karnej. Mo¿na jednak przyj¹æ, ¿e ustawodawca, pos³uguj¹c siê tym pojê-ciem, wskaza³ na koniecznoœæ analizy przedmiotu ochrony w aspekcie, w jakim dotyczy osób fizycznych. W doktrynie wyra¿ono pogl¹d, ¿e przy rekonstrukcji

pojê-10 D. Morga³a, Ujawnienie danych osobowych i wizerunku sprawcy przestêpstwa, „Prokuratura i Prawo” 2013, nr 3, s. 86.

11 A. Szewc, Z problematyki ochrony danych osobowych, „Radca Prawny” 1999, nr 3, s. 27.

12 J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych – komentarz, LEX a Wol-ters Kluwer Business, Kraków 2007, s. 354–355.

13 A. Drozd, Komentarz do Ustawy o ochronie danych osobowych, LexisNexis, Warszawa 2005, s. 39–41.

14 J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, op. cit., s. 345.

15 Ibidem, s. 351.

16 W. Zimny, Czy adresy e-mailowe s¹ danymi osobowymi, „Ochrona Informacji” 2002, nr 2, s. 6.

cia wizerunku nale¿y uwzglêdniæ zakaz dokonywania wyk³adni homonimicznej, czyli prowadz¹cej do nadawania temu samemu wyra¿eniu ró¿nych znaczeñ wystê-puj¹cych w ró¿nych przepisach na gruncie tego samego aktu prawnego lub ga³êzi prawa¹⁷. Przestrzegaj¹c owej zasady, odwo³aæ siê nale¿y do dorobku doktryny ukszta³towanego na tle prawa cywilnego oraz prawa autorskiego i pokrewnych z uwagi na fakt, ¿e przedmiotem ochrony tych przepisów jest wizerunek danej osoby, co zbli¿a te konstrukcje do przedmiotu ochrony omawianego przepisu. Skoro bowiem ustawodawca karny nie zdefiniowa³ pojêcia wizerunku, to odwo³anie do powy¿szych konstrukcji jest zasadne.

W wy¿ej wymienionych regulacjach za wizerunek uznano utrwalony obraz cz³owieka¹⁸. Okreœlono go równie¿ jako wizualne ujêcie osoby przedstawiaj¹ce zespó³ jej charakterystycznych cech fizycznych¹⁹. Jest to jednak definicja raczej niepopularna z racji zbyt w¹skiego ujêcia. W doktrynie najczêœciej przyjmuje siê, ¿e wizerunek to dostrzegalne, fizyczne cechy cz³owieka sk³adaj¹ce siê na jego wygl¹d, a nadto pozwalaj¹ce na identyfikacje go spoœród innych ludzi²⁰. Przy tym nale¿y wskazaæ, i¿ wizerunek nie powinien ograniczaæ siê do cech anatomicznych cz³owie-ka²¹. Jest on bowiem wytworem niematerialnym, przedstawiaj¹cym rozpoznawalny obraz konkretnej osoby bez wzglêdu na sposób jej ukazania czy zastosowane œrod-ki²². W takim znaczeniu s¹ to nie tylko „naturalne cechy cz³owieka”, ale równie¿ do nich dodane, jak np. makija¿, ubiór, rekwizyty. Cechy te bowiem wp³ywaj¹ na odbiór okreœlonej osoby, na jej identyfikacjê spoœród innych. Wskazano przy tym, ¿e atrybuty zewnêtrzne, materialne bêd¹ elementami sk³adowymi wizerunku, o ile wraz z innymi cechami autonomicznymi s¹ dla danej osoby charakterystyczne, np. okula-ry, ubiór, fryzura czy inne rekwizyty²³. Odnotowaæ warto tak¿e stanowisko, wedle którego wizerunek jest wartoœci¹ niematerialn¹, wiêc jego zdefiniowanie nie jest mo¿liwe, a w³aœciwe jest wyró¿nienie jedynie pewnych cech charakterystycznych wizerunku²⁴. Na gruncie prawa cywilnego wyra¿ono te¿ pogl¹d, wedle którego wizerunek to „skonkretyzowane ustalenie obrazu fizycznego cz³owieka, zdatne do

17 B. Filek, Wizerunek nagiej osoby jako znamiê przestêpstwa – art. 191 a § 1 k.k., „Pañstwo i Prawo” 2012, nr 7–8, s. 65.

18 A. Doliwa, Prawo cywilne – czêœæ ogólna, C.H. Beck, Warszawa 2004, s. 143.

19 J. B³eszyñski, Glosa do wyroku S¹du Najwy¿szego z dnia 27 lutego 2003 r., sygn. akt IV CKN 1819/00, OSP 2004, nr 6, poz. 75, s. 320.

20 E. Wojnicka, Prawo do wizerunku w ustawodawstwie polskim, „Zeszyty Naukowe UJ – Prace z Wynalazczoœci i Ochrony W³asnoœci Intelektualnej” 1990, z. 56, s. 107.

21 J. Sieñczy³o-Chlabicz, Przedmiot, podmiot i charakter prawa do wizerunku, „Przegl¹d Usta-wodawstwa Gospodarczego” 2003, nr 8, s. 20.

22 J. Sieñczy³o-Chlabicz, Prawo do wizerunku a komercjalizacja dóbr osobistych, „Pañstwo i Pra-wo” 2007, nr 6, s. 21.

23 J. Barta, R. Markiewicz, Wokó³ prawa do wizerunku, „Zeszyty Naukowe UJ – Prace z Wyna-lazczoœci i Ochrony W³asnoœci Intelektualnej” 2002, z. 80, s. 12.

24 E. Ferenc-Szyde³ko, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, C.H. Beck.

Warszawa 2011, s. 553.

zwielokrotnienia i do rozpowszechnienia”. Jednoczenie wskazano, ¿e przedmiotem eksploatacji czy te¿ naruszenia mo¿e byæ okreœlony wizerunek „pobrany” w danym momencie ¿ycia jakiejœ osoby. Wynika z tego, ¿e cz³owiek ma wiele wizerunków w zale¿noœci od momentu ¿ycia²⁵. Stanowisko to zdaje siê opieraæ na takim ujmo-waniu wizerunku, który wykracza poza atrybuty fizyczne cz³owieka, a kojarzony jest z rodzajem „statusu” danej osoby. Niemniej jednak na potrzeby wyk³adni art. 190a k.k.

nie ma podstaw do przyjmowania takiego ujêcia tego terminu. Znamiona strony przedmiotowej wymagaj¹ wykorzystywania wizerunku lub innych danych osobo-wych, wskazuj¹c tym samym, ¿e ów wizerunek to ten, który stanowi element danych osobowych. Postrzeganie osoby przez pryzmat jej dokonañ czy cech osobowoœcio-wych nie bêdzie siê mieœciæ w pojêciu danych osoboosobowoœcio-wych.

Warto zwróciæ uwagê, ¿e powy¿sze definicje opieraj¹ siê na elemencie rozpo-znawalnoœci konkretnej osoby, a ta zachodzi wówczas, gdy istnieje mo¿liwa obiek-tywna identyfikacja²⁶, co pozostaje w zgodzie z istot¹ danych osobowych objêtych ochron¹ omawianego przepisu.

Na tle regulacji ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wyra¿ono pogl¹d, ¿e wizerunkiem jest tylko i wy³¹cznie obraz danej osoby postrzegany przez innych ludzi poprzez utrwalenie go na jakimœ noœniku²⁷. Uzupe³niaj¹c powy¿sze rozwa¿ania, przypomnieæ wypada, ¿e prawo chroni tak¿e œwiat prze¿yæ psychicz-nych, uczuæ cz³owieka ze wzglêdu na okreœlone wartoœci wymienione m.in.

w art. 23 k.c.²⁸ Ochronie takiej podlega tak¿e komfort psychiczny zwi¹zany z kon-kretyzacj¹ obrazu fizycznego danej osoby, a polegaj¹cy na sporz¹dzeniu lub rozpo-wszechnieniu jej wizerunku. Wizerunek chroniony jest na podstawie zobiektywizowa-nych kryteriów. Obiektywizacja ta wyra¿a siê w przyjêciu, ¿e wskutek niechcianego sporz¹dzenia lub rozpowszechniania wizerunku cz³owiek mo¿e byæ nara¿ony na nieprzyjemne odczucia²⁹. Wobec powy¿szego uznaæ nale¿y, ¿e przedmiotem ochro-ny przestêpstwa okreœlonego art. 190a § 2 k.k. jest wolnoœæ do samodzielnego wykorzystywania swojego wizerunku, tj. wolnoœæ do pos³ugiwania siê swoim wize-runkiem bez ingerencji innych osób, zak³adaj¹c oczywiœcie, ¿e wizerunek to natural-ne cechy jednostki identyfikuj¹ce j¹ wed³ug ujawnionych rozpoznawalnych cech.

W przepisie art. 190a § 2 k.k. kryminalizacj¹ objêto podszywanie siê pod inn¹ osobê poprzez wykorzystanie jej wizerunku lub innych danych osobowych w celu

25 A. Matlak, Cywilnoprawna ochrona wizerunku, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2004, nr 2, s. 320.

26 J. Bosonoga, Karnoprawna ochrona intymnego wizerunku osoby, „Studia i Analizy S¹du Naj-wy¿szego” t. V (red. K. Œlebzak), Warszawa 2011, s. 223.

27 E. Ferenc-Szyde³ko, op. cit., s. 554.

28 Przepis ten stanowi, ¿e dobra osobiste cz³owieka, a w szczególnoœci zdrowie, wolnoœæ, czeœæ, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalnoœæ miesz-kania, twórczoœæ naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostaj¹ pod ochron¹ prawa cywilnego niezale¿nie od ochrony przewidzianej w innych przepisach.

29 P. Œlêzak, Ochrona praw do wizerunku, Wyd. Uniwersytetu Œl¹skiego, Katowice 2009, s. 14.

wyrz¹dzenia jej szkody maj¹tkowej lub osobistej³⁰. Zgodziæ siê mo¿na, ¿e analizo-wany czyn uzupe³nia kryminalizacjê stalkingu, jako ¿e w jego ramach dochodzi tak¿e do jednorazowych z³oœliwych dzia³añ polegaj¹cych na rozpowszechnianiu wiadomoœci, w których nadawca, podszywaj¹c siê pod osobê nêkan¹, ma na celu wyrz¹dzenie jej dodatkowej szkody³¹. Jedn¹ z przyczyn zachowañ nêkaj¹cych

– poza atencj¹, admiracj¹ – mo¿e byæ tak¿e chêæ dokuczenia ofierze, zaszkodzenie jej poprzez wykorzystanie jej danych osobowych. Dla przyk³adu: sprawca w odwe-cie za brak odwzajemnienia jego zainteresowania, pos³uguj¹c siê danymi osobowy-mi ofiary, mo¿e zaosobowy-mieszczaæ anonsy erotyczne, zdjêcia ofiary w Internecie czy zamawiaæ niechciane us³ugi. Mo¿e siê te¿ zdarzyæ, ¿e w celu zaszkodzenia zwi¹zko-wi ofiary, w jakim aktualnie siê ona znajduje, bêdzie siê podszywa³ siê pod ni¹ i wysy³a³ do innych osób wiadomoœci lub zawiera³ transakcje maj¹ce wskazywaæ na zdradê partnera.

Jednak¿e podkreœlenia wymaga, ¿e czyn ten mo¿e stanowiæ odrêbny od zacho-wañ charakterystycznych dla stalkingu czyn przestêpny z uwagi na jego jednoczyno-woœæ i stronê podmiotow¹. Innymi s³owy, czyn podszywania siê pod inn¹ osobê mo¿e zachodziæ w ramach podejmowanych dzia³añ stalkingu, jak te¿ poza nimi

– jako jednorazowe zachowanie zupe³nie ze stalkingiem niezwi¹zane. Przekonanie o koniecznoœci zwrócenia na siebie uwagi ofiary, charakterystyczna dla stalkingu chêæ wzbudzenia uczuæ ofiary nie musi staæ za motywami podszywaj¹cego siê.

W praktyce bowiem bêd¹ zdarza³y siê sytuacje, kiedy intencj¹ sprawcy od samego pocz¹tku bêdzie chêæ dokuczenia innej osobie, a œrodkiem ku temu – wykorzystanie jej danych osobowych i podszycie siê pod ni¹. Same jednorazowe zachowanie wy-czerpuj¹ce znamiona omawianego przepisu nie mo¿e byæ uznawane za stalking sam w sobie. Ten wymaga powtarzalnoœci zachowania, udrêczenia ofiary. Podszywanie siê pod inn¹ osobê bêdzie stanowi³o zatem jedn¹ z form stalkingu, je¿eli wyst¹pi obok uporczywego nêkania, lub je¿eli podszywanie siê przybierze formy wielokrot-nych dzia³añ.

Czynnoœci¹ sprawcz¹ omawianego wystêpku jest podszywanie siê pod inn¹ osobê. Pozosta³e znamiona czynnoœciowe, czyli wykorzystanie wizerunku lub in-nych dain-nych osobowych, to sposoby umo¿liwiaj¹ce podszycie siê i wyrz¹dzenie szkody. Podszywanie siê oznacza podawanie siê fa³szywie za kogoœ innego, wpro-wadzenie w b³¹d co do faktycznej to¿samoœci³². Czynnoœæ podszywania mo¿e sta-nowiæ wszelkie formy czynnoœci pozwalaj¹ce wytworzyæ przekonanie, ¿e osoba pod-szywaj¹ca siê za inn¹ jest t¹, której wizerunek lub dane osobowe wykorzysta³a³³.

30 R. Krajewski, Przestêpstwo nêkania innej osoby lub podszywania siê pod inn¹ osobê, „Prze-gl¹d S¹dowy” 2012, nr 5, s. 27.

31 S. Hypœ, [w:] A. Grzeœkowiak (red.), Kodeks karny – komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2012, s. 859.

32 M. Jachimowicz, Penalizacja zjawiska stalkingu, „Edukacja Prawnicza” 2001, nr 6, s. 5.

33 M. Filar, Kodeks karny – komentarz, LexisNexis, Warszawa 2012, s. 957.

S³usznie zwrócono uwagê, ¿e w znamiê czasownikowe „podszywa siê” wpisany jest zamiar wprowadzenia w b³¹d³⁴. Œrodkiem do celu jest bowiem przekonanie innych,

¿e to osoba, której danych osobowych u¿yto, dokonuje samodzielnie konkretnej czynnoœci. Nacisk na wywo³anie przekonania o dokonywaniu czynnoœci przez inn¹ osobê jest istotny, zwa¿ywszy na cel wprowadzenia do kodeksu karnego omawiane-go przepisu. W konsekwencji niezbêdne wydaje siê, by sprawca swoim czynem chcia³ wywo³aæ przekonanie, ¿e jest osob¹, której danymi osobowymi siê pos³uguje.

Motyw chêci wprowadzenia otoczenia, odbiorców komunikatów w b³¹d co do to¿sa-moœci osoby, która dokonuje czynnoœci, stanowi istotê podszywania siê pod inn¹ osobê. Niezbêdne jest dodatkowo, by podszywanie pod inn¹ osobê nast¹pi³o po-przez wykorzystanie jej wizerunku lub innych danych osobowych. W kontekœcie danych osobowych (w tym wizerunku) wykorzystanie bêdzie przybiera³o wszelkie mo¿liwe formy pos³ugiwania siê danymi, co zastrze¿one jest dla dysponenta tych danych, tj. osoby, której dane dotycz¹. Wykorzystaniem bêdzie np. pos³u¿enie siê danymi osobowymi, w tym zdjêciem innej osoby, przy zak³adaniu konta na portalu spo³ecznoœciowym i prowadzeniu go na rzecz tej osoby lub ujawnienie danych o miejscu zamieszkania w og³oszeniu matrymonialnym umieszczonym przez spraw-cê w imieniu pokrzywdzonego. Co istotne, owe wykorzystanie danych osobowych w kontekœcie wszystkich znamion omawianego czynu musi byæ nieuprawnione.

Wskazuje na to zasadniczy czasownik sprawczy, jakim jest podszywanie siê pod inn¹ osobê. Znamiê to bowiem zawiera w sobie brak zgody osoby, której dane osobowe dotycz¹, na ich wykorzystanie.

Powy¿sze nale¿y uzupe³niæ uwag¹, ¿e na czynnoœæ wykorzystywania wizerunku i danych osobowych mo¿e sk³adaæ siê czynnoœæ rozpowszechniania i pos³ugiwania siê wymienionymi dobrami, robienia z nich u¿ytku.

Kwestie rozpowszechniania wizerunku reguluje ustawa z dnia 4 lutego 1994 r.

o prawie autorskim i prawach pokrewnych³⁵. Przepis art. 81 wskazanej ustawy stanowi, ¿e rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przed-stawionej. W sytuacji braku wyraŸnego zastrze¿enia zezwolenie nie jest wymagane, je¿eli osoba ta otrzyma³a umówion¹ zap³atê za pozowanie. Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku osoby powszechnie znanej, je¿eli wizerunek wykona-no w zwi¹zku z pe³nieniem przez ni¹ funkcji publicznych, w szczególwykona-noœci politycz-nych, spo³ecznych i zawodowych; osoby stanowi¹cej jedynie szczegó³ ca³oœci, takiej

o prawie autorskim i prawach pokrewnych³⁵. Przepis art. 81 wskazanej ustawy stanowi, ¿e rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przed-stawionej. W sytuacji braku wyraŸnego zastrze¿enia zezwolenie nie jest wymagane, je¿eli osoba ta otrzyma³a umówion¹ zap³atê za pozowanie. Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku osoby powszechnie znanej, je¿eli wizerunek wykona-no w zwi¹zku z pe³nieniem przez ni¹ funkcji publicznych, w szczególwykona-noœci politycz-nych, spo³ecznych i zawodowych; osoby stanowi¹cej jedynie szczegó³ ca³oœci, takiej