Oportunizm a idea sprawiedliwości naprawczej

W kontekście rozważań potrzeby wprowadzenia wyjątku od legalizmu ścigania przestępstw z art. 59a k.k. uwidacznia się wyraźnie wieloaspektowość zespolenia prawa karnego procesowego z prawem karnym materialnym. Zasada legalizmu pozostaje najściślej związana z funkcjami i celami prawa karnego materialnego. A. Murzynowski definiuje ją wręcz jako zasadę „ścigania zgod-nego z dyrektywami prawa karzgod-nego materialzgod-nego”¹¹, a to oznacza konieczność uwzględniania nie tylko zadań ochronnych. Tym samym dający się zaobser-wować w ostatnich latach systematyczny wzrost znaczenia funkcji kompensa-cyjnej prawa karnego musi znaleźć przełożenie na formowanie się stosownych instytucji procesowych, a w konsekwencji – na delimitację oddziaływania procesu karnego na tę sferę przestępczości, która odzwierciedla konflikt między jednostkami i uznania właściwych mu procedur oraz środków za odpowiedni instrument przywracania naruszonej złamaniem zakazu karnego równowagi społecznej. Realizacja, obok funkcji ochronnej i gwarancyjnej, również funkcji kompensacyjnej przez prawo karne ma zapewnić likwidację swoistego sporu pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym, a tym samym zmniejszenie czy zni-welowanie napięcia społecznego wywołanego czynem przestępnym. Prawo karne, zwracając się ku ofierze przestępstwa, uznaje za równoważną składową sprawiedliwej reakcji na czyn zabroniony nie tylko zapewnienie przez państwo w ramach przysługującego mu ius puniendi ukarania sprawcy, ale naprawienie szkody wyrządzonej drugiemu członkowi społeczeństwa¹².

11 A. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1976, s. 184.

12 Zob. W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 45–46;

Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2013, s. 33–34; W. Cieślak, Prawo karne. Zarys instytucji i naczelne zasady, Warszawa 2010, s. 34; M. Królikowski, Sprawiedliwość karania w społeczeństwach liberalnych. Zasada proporcjonalności, Warszawa 2005, s. 72–77; A. Muszyńska, Naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, Warszawa 2010, s. 42 i n.; J. Skorupka, Wybrane zagadnienia z problematyki funkcji kompensacyjnej prawa karnego, (w:) Z. Ćwiąkalski, G. Artymiak (red.), Karnomaterialne i procesowe aspekty naprawienia szkody, Warszawa 2010, s. 43; E. Bieńkowska, Funkcja kompensacyjna polskiego prawa karnego, Iuris Effectus. Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury, zeszyt specjalny – Ofiary przestępstw. Seminarium z okazji Dnia Ofiar Przestępstw nt. „Naprawienie szkody pokrzywdzonemu”, Warszawa 23 II 2009, s. 6 i n.; interesująco, analizując poglądy M. Cieślaka – W. Zalewski, R. Skarbek, Funkcja kompensacyjna prawa karnego oraz wybrane zagadnienia egzekucji roszczeń

Wyodrębnienie nowej funkcji prawa karnego, jaką stała się funkcja kompensacyjna, było uwarunkowane dojściem do głosu – na tle kryzysu tradycyjnego systemu wymiaru sprawiedliwości karnej – teoretyków pro-mujących idee sprawiedliwości naprawczej, kładącej z jednej strony zarówno nacisk na konieczność zabezpieczenia interesów i potrzeb ofiary przestępstwa, jak i przywrócenia jej szerszych możliwości działania w procesie ustalania i wymierzania sankcji karnej, zaś z drugiej strony – oferującej podejrzanemu nowe środki zadośćuczynienia wyrządzonemu złu, również w drodze po-rozumień, mediacji i dobrowolnego przyjęcia na siebie odpowiedzialności¹³. Choć obecnie zwraca się uwagę na konieczność współistnienia obok modelu sprawiedliwości państwowej form sprawiedliwości restytuującej, starając się raczej wkomponować jej instytucje w istniejący proces karny czy też oferując różne sposoby syntezy owych dwóch modeli¹⁴, sprawiedliwość naprawcza

w postępowaniu karnym, (w:) W. Cieślak, S. Steinborn, Profesor Marian Cieślak – osoba, dzieło, kontynuacje, Warszawa 2013, s. 545 i n..

13 Nie ma pewności, kto pierwszy posłużył się pojęciem sprawiedliwości naprawczej.

Autorstwo terminu przypisywane jest Albertowi Eglashowi i wiązane z jego artykułem z 1977 r. Beyond Restitution: Creative Restitution, jak również Randy’emu Barnettowi, który w tym samym roku przedstawił swoje założenia reformy wymiaru sprawiedliwości w eseju Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice. Niemniej po raz pierwszy program sprawiedliwości naprawczej w sposób całościowy został zaprezentowany przez Howarda Zehra w opublikowanym w 1985 r. eseju Retributive Justice, Restorative Justice oraz późniejszej pracy Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice, wydanej w 1990 r. Por. J. Różyńska, Koncepcja sprawiedliwości naprawczej, Jurysta 2005, nr 1, s. 6; szerzej o nurcie sprawiedliwości naprawczej: M. Wright, Geneza i rozwój sprawiedliwości, (w:) Przywracając szacunek sprawiedliwości, Warszawa 2005, s. 34 i n.;

W. Zalewski, Sprawiedliwość naprawcza. Początek ewolucji polskiego prawa karnego?, Gdańsk 2006, s. 37 i n.; J. Consodine, Sprawiedliwość naprawcza. Przywrócenie ładu społecznego, Warszawa 2004 , s. 111 i n.; G. Johnstone, D.W. Van Ness, The meaning of restorative justice, (w:) G. Johnstone, D. W. Van Ness (eds.), Handbook of Restorative Justice, Cullompton 2007, s. 5; A. von Hirsch, C. Schearing, A. Ashworth, Specifying Aims and Limits for Restorative Justice: A Making Amends Model?, (w:) A. von Hirsch et al. (eds.), Restorative Justice and Criminal Justice, Oxford 2003, s. 21 i n.

14 H. Zehr, The Little Book of Restorative Justice, Pensylwania 2002, s. 58; M. Płatek, Teoria sprawiedliwości naprawczej, (w:) M. Płatek, M. Fajsta (red.), Sprawiedliwość naprawcza. Idea. Teoria. Praktyka, Warszawa 2005, s. 76–77; W. Zalewski, Przeciw mediacji w prawie karnym, czyli o rzeczywistych i urojonych granicach mediacji, (w:) J. Jakubowska-Hara, C. Nowak, J. Skupiński, Reforma prawa karnego, propozycje i komentarze. Księga pamiątkowa Profesor Barbary Kunickiej­Michalskiej, Warszawa 2008, s. 662 i n. oraz cyt. tam literatura; B.D. Meier, Sprawiedliwość naprawcza – zarys

w swej genezie stanowiła i nadal stanowi nurt opozycyjny względem sprawie-dliwości retrybucyjnej oraz jej tradycyjnych form „upaństwowienia” konfliktu między sprawcą a ofiarą. Można zatem dostrzec pewną paralelność jej celów z oportunizmem rozumianym jako możliwość ograniczenia ingerencji procesu karnego w naruszenie bezpieczeństwa i porządku społecznego wywołanego przestępstwem. O ile bowiem legalizm, statuujący nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek aparatu państwowego podjęcia sformalizowanej i określonej normami procedury karnej reakcji na fakt popełnienia czynu zabronionego, jest odbiciem na płaszczyźnie procesowej państwowego monopolu karania, a tym samym implikuje szeroki zasięg zastosowania procedury karnej, o tyle wszelkie wyjątki od niego oznaczają uznanie wartości i sensu alternatywnych od prowadzenia postępowania przed i przez organy państwowe instrumentów kontroli i rozwiązywania sporów. Wydają się przeto zmierzać w zbieżnym kierunku, co regulacje oportunistyczne¹⁵.

Genezy tak nakierowanego oportunizmu możemy również szukać w zmianie paradygmatu postrzegania istoty przestępstwa jako zachowania naruszającego normę sankcjonowaną, czyli wyrażoną w zakazie wolę prawodawcy, a tym sa-mym wolę zbiorowości i państwa ku wysunięciu na plan pierwszy elementów

koncepcji, (w:) B. Czarnecka-Dzialuk, D. Wójcik, Mediacja. Nieletni przestępcy i ich ofiary, Warszawa 1999, s. 46.

15 Należy w tym miejscu od razu zaznaczyć, że tak jak w przypadku istnienia odstępstw na rzecz oportunizmu procesowego, tak i w przypadku funkcjonowania rozwiązań charakteryzujących sprawiedliwość naprawczą nie chodzi o zniesienie postępowania karnego czy wprowadzenie jakiegoś zastępczego modelu reakcji, ale o wyznaczenie racjonalnych i społecznie użytecznych granic tego postępowania, a tym samym także granic ingerencji właściwych mu mechanizmów i instrumentów w sytuację społeczną wywołaną realizacją znamion czynu zabronionego. W tym kontekście – rozróżniając między zastąpieniem czy pozbawieniem a ograniczeniem – należy odczytywać twierdzenia, że koncepcja sprawiedliwości naprawczej „nie oznacza zastępowania organów państwa w uprawnieniu do orzekania o konsekwencjach prawnych popełnionego przestępstwa (…). Alternatywne metody postępowania nie mają prowadzić do zastępowania organów państwa w wymierzeniu sprawiedliwości”. D. Szumiło-Kulczycka, Proces karny a idea sprawiedliwości naprawczej, (w:) P. Hofmański (red.), System prawa karnego procesowego.

Zagadnienia ogólne, cz. 1, Warszawa 2013, s. 379. Natomiast opisując podstawowe funkcje oportunizmu wskazuje się właśnie, że preferuje on indywidualizację reakcji procesowej, zapewnia elastyczność i racjonalizm ścigania karnego, wyraża zaufanie do organów postępowania karnego czy zapobiega stygmatyzacji sprawcy przestępstwa.

Tak: M. Rogacka-Rzewnicka, (w:) P. Wiliński (red.), Zasady…, s. 443 i 453.

indywidualnej straty podmiotu poszkodowanego¹⁶. Stosownie do poglądów zwolenników nurtu sprawiedliwości naprawczej w przestępstwie uwidacznia się przede wszystkim indywidualistycznie odbierane pokrzywdzenie, zabu-rzenie relacji między krzywdzącym a jego ofiarą, dopiero w dalszej kolejności element wystąpienia przeciwko prawu i państwu¹⁷. W powyższej koncepcji fakt popełnienia czynu zabronionego implikuje zaangażowanie trzech pod-miotów: sprawcy, ofiary i wspólnoty. Ten rodzaj trójstronnej relacji znamionuje nowy model myślenia o przestępstwie. „Przestępstwo jest naruszeniem osób i związków między nimi. Tworzy zobowiązanie do przywrócenia porządku.

Sprawiedliwość łączy pokrzywdzonego, sprawcę i wspólnotę”¹⁸.

Uznanie roli w procesie przywracania porządku prawnego przynajmniej dwóch wspomnianych podmiotowych składowych zapoczątkowanego faktem przestępstwa układu propagowane jest nie tylko na gruncie sprawiedliwości naprawczej, ale też – i to z identycznym uzasadnieniem – przy koncepcjach oportunistycznych. Powołując się na poglądy procesualistów francuskich,

16 Jat trafnie zauważa M. Płatek, analizując teoretyczne podstawy sprawiedliwości naprawczej, „sprawiedliwość naprawcza rozumie przestępstwo przede wszystkim jako krzywdę, stratę, uszczerbek, jaki poniósł pokrzywdzony, a nie jako złamanie ustawy karnej (…) sprawiedliwość w ujęciu sprawiedliwości naprawczej wymaga i bierze swój początek w dostrzeżeniu ofiary i uwzględnieniu jej potrzeb”. M. Płatek, op. cit., s. 77;

D.W. Van Ness, K.H. Strong podkreślają, że sprawiedliwość naprawcza skupia się właśnie na szkodzie wywołanej przestępstwem i redukcji prawdopodobieństwa dalszych szkód.

D.W. Van Ness, K.H. Strong, Restoring Justice. An Introduction to Restorative Justice, Routledge 2010, s. 58. Szczególnie interesujące wydają się natomiast na tym tle uwagi M. Królikowskiego, wiążącego wizję przestępstwa nurtu restorative justice i uprawnienia pokrzywdzonego z niej wynikające z karnomaterialną instytucją zgody dysponenta dobrem prawnym – por. M. Królikowski, op. cit., s. 75.

17 J. Różyńska, op. cit., s. 7; D. Wójcik, (w:) A. Marek (red.), System Prawa Karnego, t. 1:

Zagadnienia ogólne, Warszawa 2010, s. 351.

18 H. Zehr, Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice, Scottsdale 1990, s. 181;

W. Zalewski, Naprawienie szkody w polskim procesie karnym a postulaty restorative justice, (w:) S. Waltoś, B. Nita, P. Trzaska, M. Żurek, Kompensacyjna funkcja prawa karnego.

Księga poświęcona pamięci Profesora Zbigniewa Gostyńskiego, Kraków 2002, s. 78–79.

Należy jednak zaznaczyć, że z uwagi na niejednolitość nurtów sprawiedliwości naprawczej proporcje pomiędzy tymi trzema podmiotowymi składowymi bywają postrzegane różnie, tj. z większym lub zupełnie marginalizowanym udziałem społeczności. Por.

C. Domenig, Restorative Justice. Vom marginalne Verfahrensmodell zum integralen Lebensentwurf, (w:) Restorative Justice – der Versuch, das Unübersetzbare in Worte zu fassen. DBH­Materialen, Köln 2013, s. 12 i n.

M. Rogacka-Rzewnicka wymienia przykładowo następujące zalety oportunizmu:

„możliwość uniknięcia publicznego napiętnowania oskarżonego, którego źródłem jest jawne postępowanie sądowe; indywidualizację podejścia do sprawcy, moż-liwość zapewnienia z nim współpracy w związku z zaoferowaniem mu jakiegoś pozytywnego programu, połączoną z dopuszczalnością wszczęcia postępowania karnego w przypadku braku tej współpracy”¹⁹. Przestępstwo staje się tym samym czynem przeciwko jednostce, wkroczeniem w jej sferę praw podmiotowych, a nie czynem przeciwko państwu, co znajduje swoje bezpośrednie odbicie w przesunięciu uprawnień do decydowania o potrzebie i zakresie odpłaty. Tym samym dochodzi do przywrócenia pokrzywdzonemu jego konfliktu i roszczenia wynikającego z pokrzywdzenia przestępstwem, z którego – cytując N. Christie – został on

„okradziony przez państwo”²⁰. Jak podkreśla B.D. Meier, koncepcja sprawie-dliwości naprawczej przeciwstawia się wyraźnie klasycznej wizji przestępstwa i kary, bazującej na przekonaniu o „wyrównawczej” funkcji sankcji państwowej, czyli przekonaniu, że krzywda wyrządzona jednostce powinna być wyrównana przez karę wymierzoną przez państwo²¹. M.S. Umbreit zwraca natomiast uwagę na potrzebę zmiany dysponenta władzy „karania”, czy też trafniej – stosowania środków reakcji na przestępstwo, z państwa na jednostki, uznając, że podstawowa zasada sprawiedliwości naprawczej wymaga fundamentalnego przesunięcia władzy kontrolowania i decydowania (posiadania) o przestępstwach w społeczeństwie²².

19 M. Rogacka-Rzewnicka, (w:) P. Wiliński (red.), System…, s. 443.

20 N. Christie, Conflicts as property, British Journal of Criminology 1977, No. 17, s. 3.

Zob. też: idem, Granice cierpienia, Warszawa 1991, s. 113–114. Pokrzywdzony nie tylko

„utracił swoją sprawę na rzecz państwa”, lecz kradzież ta nie byłaby możliwa bez udziału

„profesjonalnych złodziei”, czyli prawników.

21 B.D. Meier, op. cit., s. 40. Zwolennicy nurtu sprawiedliwości naprawczej słusznie wskazują, że w toku rozwoju historycznego nowożytne oświeceniowe państwo, rozdzielając sferę prawa prywatnego od publicznego, przejęło uprawnienia ofiary przestępstwa, zastępując dotychczasową sprawiedliwość restytucyjną sprawiedliwością państwową. Tym samym w miejsce dotychczasowej ofiary wprowadzono państwo, które zajęło jej miejsce w relacji sprawca – ofiara i ono też rozliczało za czyn skierowany przeciwko ustalonemu porządkowi prawnemu. Zob. szerzej: W. Zalewski, Historyczne przekształcenia idei kompensacji w ramach odpowiedzialności karnej, Palestra 2002, nr 3–4, s. 47 i n.; L. Mazowiecka, Państwowa kompensata dla ofiar przestępstw, Warszawa 2012, s. 30 i n; D. Szumiło--Kulczycka, op. cit., s. 369–377; M. Królikowski, Sprawiedliwość retrybutywna wobec sprawiedliwości naprawczej, Ius et Lex 2006, nr 1, s. 113 i n.

22 M.S. Umbreit, Victim Meets Offender: The Impact of Restorative Justice and Mediation, Monsey, New York 1994, s. 164. W innej pracy autor podkreśla: „Zamiast postrzegania państwa jako pierwszej i głównej ofiary działania przestępnego i umieszczaniu ofiar,

Słusznie wiąże się²³ zatem tę perspektywę z porzuceniem idei swoistego, przysłu-gującego państwu wskutek popełnienia czynu zabronionego, roszczenia karnego (Staatsstrafanspruch)²⁴ wraz z daleko idącymi konsekwencjami, jakie niosło ono dla ukształtowania postępowania karnego, w szczególności określenia jego przedmiotu, a tym samym także podporządkowania jego celów i rządzących nim zasad²⁵.

3. Interes pokrzywdzonego jako czynnik decydujący