Osoby uprawnione do odmowy składania zeznań

Analizując treść § 100 cStPO, trzeba zdać sobie sprawę z tego,że stwarza on potencjalną możliwość podsłuchiwania i utrwalania słów wypowiedzianych nie­ publicznie w mieszkaniu lub poza nim przez osoby uprawnione do odmowy skła­

dania zeznańwmyśl § 52,53,53a StPO,oile występują one w charakterze osób kontaktu bądź gdy w ich mieszkaniu przebywaobwiniony. W tego rodzaju przy­ padkach dochodzi do kolizji pomiędzy doniosłymi społecznie celami, a mianowi­

ciemiędzyochraną stosunkówosobistych, rodzinnych (§ 52 StPO), bądź stosun­ ków zaufania i tajemnicy łączących reprezentantów określonych zawodów z potrzebującymi ich pomocy orazwiedzy fachowej (§53,53a StPO),a charakte­

ryzującym każdy proces kamyobowiązkiemustalenia prawdy.

Jedynie w odniesieniu do wielkiego podsłuchu, uznawanego za najbardziej dolegliwą formęingerencji wprawa zasadnicze, zdecydowano się nanormatyw­

neujęcie relacji między tymi wartościami.

Obecnie obowiązujący § 100 d ust. 3 StPO przewiduje trzy rodzaje ograni­ czeń możliwości korzystania z wielkiego podsłuchu wobec osób uprawnionych do odmowy składania zeznań:

1) zakaz pozyskiwania dowodów według § 100d ust. 3 zd. 1 StPO;

2) zakaz pozyskiwania dowodów według § 100 d ust. 3 zd. 2 StPO;

3) zakaz wykorzystania dowodów.

Najbardziej restrykcyjne unormowanie, zamieszczone w § 100 d ust. 3 zd. 1 StPO, brzmi:„W przypadkach wymienionych w § 53 ust. 1 środek przewidziany w § 100 c ust 1 nr 3 jest niedopuszczalny.” Dokonanie jego wykładni wymaga ustalenia, co należy rozumieć pod pojęciem przypadku wymienionegow§ 53 ust.

1 StPO.

SIJ G. N a c k: Beschalgnahme..., s. 467.

Zadaniem § 53 StPO jest ochrona stosunków zaufania i tajemnicywiążących wykonawców określonych zawodówzich klientami. Przewidziane wnim prawo odmowy zeznań obejmuje wyłącznie informacje powierzone im lub uzyskane przez nich wzwiązku z wykonywaniem działalności zawodowej. Dlatego należy uznać,żeniedopuszczalność wielkiego podsłuchunie jest uzasadniona samą przy­ należnością posiadacza mieszkania wykonującego określony zawód do kręgu świadków, lecz możliwością naruszenia specyficznego stosunku zaufania pomię­

dzy nim a osobą korzystającą z jego pomocy3'.Osobami, których mieszkania nie mogą być obiektem-celem wielkiego podsłuchu są: duchowni (nr 1), obrońcy (nr 2), adwokaci, rzecznicypatentowi, notariusze, rewidencigospodarczy, zaprzy­

siężeni rewidenci ksiąg, doradcy podatkowi, pełnomocnicy podatkowi, lekarze, stomatolodzy, aptekarze, położne, psychoterapeuci, psychoterapeuci dziecięcy i młodzieżowi (nr 3), członkowie lub pełnomocnicy poradni działającej napod­

stawie § 3 i 8 ustawy o planowaniu rodziny (nr 3a), doradcy wsprawach uzależ­ nień od środków odurzających działający wporadni utworzonej przez urząd, kor­

porację, zakład lubfundację prawa publicznego (nr3b), członkowie Bundestagu, Landtagóworaz drugiej izby parlamentu (nr 4), osoby, które zawodowo współ­ pracowały lub współpracująprzyprzygotowywaniu,produkcji i rozpowszechnia­

niu periodycznych czasopism i audycji (nr 5). Przysługującaim ochrona nie ma charakteruabsolutnego. Popierwsze, jeżeli podmioty wymienione w § 53 ust. 1 nr 2 do 3b StPO zostaną zwolnione od obowiązku milczenia, wówczas tracą pra­ wo odmowy składania zeznań oraz przestaje obowiązywać zakaz pozyskiwania dowodów przewidziany w § 100 d ust. 3 zd. 1 StPO5152. Uchylenia zakazu nie powoduje natomiastzrzeczenie się przez uprawnionego prawado odmowy skła­ dania zeznań53. Po drugie,jeżeli uprawnieni do odmowy składaniazeznańsąpo­ dejrzani o współudział lub poplecznictwo,udaremnienie ukarania bądźpaserstwo

§ 100 dust. 3 zd. 1 StPO nie stosuje się.

Podkreślić należy, że w odniesieniu do obrońcy podejrzanego o koluzyjne współdziałanie zeswoim klientempostuluje się poddanie przepisu § 100 d ust. 3 zd. 4 StPO zgodnej z Konstytucją wykładni zwężającej. Konsekwencją takiego zabiegujest stwierdzenie, iż podsłuch elektronicznymoże być stosowany wobec niego jedynie wówczas, gdy dopuścił się „prawdziwego”udziału wczynie kata­ logowym swojegomandanta, awięc uczestniczył w nim jakowspółsprawca, po­ dżegaczlub pomocnik. Paserstwo, poplecznictwo orazudaremnienie ukarania nie mogą być uznane, wbrew literalnemu brzmieniu ustawy, za wystarczającąprze­ słankę uchylenia wzmożonej ochrony stosunku obrończego54.

51 J. Dittrich: Der „Grosse Lauschangriff"..., s. 337.

52 M. Lemke: Beschlagnahme..., s. 319.

55 G. Nack: Beschlagnahme..., s. 465.

24 Por. J. Dittrich: Der „Grosse Lauschangrjf"...,s. 338; G. Nack: Beschlagnahme..., s. 464; M. Lemke: Beschlagnahme..., s. 319.

Podobnestanowisko prezentuje BGHw odniesieniu dodopuszczalności sto­

sowania wobec obrońcy podsłuchu telefonicznego. O ile zakazuje korzystać zeń, gdy obrońcajestpodejrzany opopełnienie przestępstwa pozostającegowzwiąz­ ku z czynem jego klienta (poplecznictwo, paserstwo, udaremnienie ukarania), o tylepozwalana posługiwanie się tym sposobem pozyskiwaniadowodów,gdy podejrzenie dotyczy współdziałania z obwinionym w popełnieniu czynu katalo­ gowego wcharakterze sprawcylub uczestnika.

Za akceptacją takiego ujęcia problemu przemawia dążenie do zapewnienia prawidłowegofunkcjonowania wymiarusprawiedliwości,czego jednym z funda­ mentalnych warunków jest pełna realizacja przysługującego oskarżonemu prawa doobrony.Dlategouregulowania zawarte w § 148, 53 ust. 1 nr2 StPO,podobnie jakprzewidziany w § 100 dust. 3 zd. 4 StPO wyjątek od zakazu pozyskiwania dowodów, muszą być rozpatrywane w szerszym kontekście. Ich zadaniem jest ochrona stosunkuzaufania nie tylko pomiędzykonkretnym obrońcąa jegoklien­ tem, ale pomiędzy oskarżonymi i ich obrońcami w ogóle. Nie można również zapominaćostanowisku EuropejskiegoTrybunału Praw Człowieka, który konse­

kwentnie stoina strażynienaruszalnościprawado obrony.

O potrzebie stosowania równie restryktywnej wykładni § 100 d ust. 3 zd. 4 StPO mówi się również w odniesieniu do parlamentarzystów i dziennikarzy, zwłaszczagdy chodzi o ujawnienie niedomagań państwaoraz nieprawidłowości w funkcjonowaniujego organów55.

O ile sama konieczność wprowadzeniawzmożonej ochrony osóbuprawnio­

nychdo odmovfy składania zeznań na podstawie § 53 ust. 1 StPOnie budziwąt­

pliwości, o tyle stosowanie § 100d ust. 3 zd. 4 StPO w praktyce może okazać się dość trudne. Zakaz pozyskiwania dowodów powinien być uwzględniony już w fazie podejmowaniadecyzji o uruchomieniu wielkiego podsłuchu. Organyśled­ cze, składając wniosekw tym przedmiocie, będąmusiały wykazać, że w mieszka­

niu osoby uprawnionej do odmowy składania zeznań odbywają się jedynie roz­

mowy, które nie mają żadnego związku ze szczególnym stosunkiem zaufania, co w poszczególnychprzypadkachmoże być kłopotliwe i praktycznieniemożliwe do zweryfikowania. Istotnawada konstrukcyjna ustawy polega więc natym, że

§ 53 ust. 1 StPO wprowadzonopoto, byexpostwykluczyć z generalnego obo­

wiązku zeznawania zeznania określonych osób o oznaczonej treści. Natomiast stosowanie § 100 dust. 3 zd. 4 StPO wymaga podejmowania decyzji ex antę56.

Nieco łagodniejszy,określany niekiedy mianem relatywnego, zakaz pozyski­

wania dowodów - uwzględniany również w fazie podejmowania decyzji o za­ stosowaniupodsłuchu- przewiduje § 100 dust. 3 zd. 2 StPO. Zabrania korzy­

stania zeń, gdy zgóry należyoczekiwać, że wszystkie uzyskane za jego pomocą

55 G. N a c k: Beschlagnahme..., s. 465.

56 J. D i 11 r i c h: Der „Grosse Lauschangriff"..., s. 337; tak również G. N a c k: Beschlag­

nahme..., s. 464.

informacje będąpodlegałyzakazowiwykorzystania. Przepis ten, stanowiący kon­

kretyzacjęzasady proporcjonalności, nie rozróżniaposzczególnych zakazów wy­

korzystania dowodów przewidzianych przez StPO. Uwzględnić zatem trzeba wszystkie zakazynależące dotej kategorii, m.in. dotyczące osób wymienionych w § 52 i 53 StPO oraz wynikające z nieproporcjonalności ingerencji. Stosowanie go. podobniejak w przypadku § 100 d ust. 3 zd. 1 StPO, wymaga dokonania oceny,czy też wstępnej prognozy zarówno przez wnioskującego prokuratora, jak i przez podejmujący decyzję organ sądowy. Istotne w tym przypadku jest, by wszystkie pochodzące z wielkiego podsłuchu informacje podlegały potencjalne­ mu zakazowi wykorzystania. Jeśli zakaz będzie dotyczył tylko części z nich,

§ 100 dust. 3 zd. 2 StPO nie wchodzi w grę.

Uzasadnienia dla takiego rozwiązania normatywnego należy poszukiwać w systemowych podstawach prawa karnego procesowego oraz prawa konstytu­ cyjnego. Środekprzymusu, prowadzący wyłącznie douzyskaniadanych niepod­ legających wykorzystaniu, niejestprzydatny do zrealizowania celu procesukar­ nego. czyli do rozstrzygnięcia o jego przedmiocie. Jego stosowanie jest tym samym nie dopogodzenia z zasadą proporcjonalności57.

Ostatnimz przewidzianych prawem ograniczeń dotyczących podsłuchu elek­

tronicznegow mieszkaniu jestzakaz wykorzystania dla celów dowbdowych roz­ mów prowadzonych przez obwinionego z osobami uprawnionymi do odmowy składania zeznańna mocy§ 52 i 53 a StPO, unormowany w § 100 d ust. 3 zd. 3 StPO. Podmiotami korzystającymi z tej formy ochrony są: osoba zaręczona z obwinionym,małżonekobwinionego - również wówczas, gdy małżeństwo usta­ ło, krewni oraz powinowaci obwinionego w linii prostej,a w linii bocznej krewni do trzeciego i powinowaci do drugiego stopnia, pomocnicy podmiotów wymie­

nionych w § 53 ust. 1 nr 1-4 StPO oraz osoby, które celem przygotowania do zawodu uczestniczą w ich działalności zawodowej.

Zakaz wykorzystania nie ma charakteru bezwzględnego. Nie obowiązuje wówczas, gdy posłużenie się uzyskanymi z podsłuchu informacjami nie jest nieproporcjonalne do interesu w wyjaśnieniu stanu faktycznego lub wykryciu miejsca pobytu sprawcy. O dopuszczalności wykorzystania tego rodzaju da­ nych w postępowaniu przygotowawczym decyduje izba karna sądu krajowego, w którego okręgu ma swoją siedzibę prokuratura (§ 100 d ust. 3 zd. 5 w zw.

z ust. 2 zd. 1 StPO).

Zawarte w § 100 d ust. 3 StPO uregulowania o charakterze gwarancyjnym stanowią istotny krok na przód w kwestii ochrony szczególnych stosunków za­ ufaniai tajemnicyprzed ingerencją organów procesowych. Mimoto zostały pod­

dane krytyce przezczęść przedstawicieli doktryny. Jest ona oparta na założeniu, że § 52 i nast. StPO, wprowadzone do ustawy karnoprocesowej jako efekt re­

spektowania zasady, iż nie można prowadzić postępowania karnego za wszelką ' .1. Meyer, W. H e t z e r: Neue Gesetze.... s. 1027.

cenę, nie różnicują przysługującego wymienionym w nim osobom prawa odmo­

wy zeznań.Na gruncie § 100d ust. 3 StPOdokonano natomiast pewnegowarto­

ściowania, przypisując wyższą rangę stosunkom zaufania między obwinionym a osobami wskazanymi w §53 StPO58. W rezultacie podział podmiotów korzysta­ jących z prawa odmowy składania zeznań na grupę absolutnie chronioną przed podsłuchem oraz grupę objętąjedynie zakazemwykorzystania uznano zaniekon­ sekwentny i niesprawiedliwy, a nawet dyskryminujący. Jako dodatkowy argu­

mentpodniesiono,że zakazwykorzystanianie jest wystarczającąformą ochrony, gdyż wchodzi w grę dopiero wówczas,gdy szczególne stosunki zaufania i tajem­

nicy zostanąjuż naruszone59.

Krytyka ta nie jest przekonująca, zwłaszczaw odniesieniu do osób najbliż­

szychwymienionych w § 52 StPO, gdyż nie uwzględnia zróżnicowanej, konsty-tucyjnoprawnej podstawy prawa odmowy składania zeznań. Odmienność sytu­

acjiprawnej obu gruppodmiotów jest związana z faktem, że przepisy § 52 i 53 StPO służą ochronie innych wartości. Zadaniem § 53 StPOjest m.in. zapewnie­

nie prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości, służby zdrowia, gwarantowaniewolności słowa i prasy oraz swobodypraktykreligijnych - a więc realizacja niezwykle ważnych społeczniecelów. Natomiast § 52 StPOma służyć zapewnieniu komfortupsychicznego osobom najbliższym dla obwinionego. Nie muszą one bowiemlawirować pomiędzyciążącymna świadku obowiązkiem mó­

wienia prawdy, a chęcią polepszenia sytuacji obwinionego.

Uwzględniając wyłącznie unormowania zawarte w § 100 d ust. 3 StPO, można by, na podstawie wnioskowaniaa contrario, uznać, że podsłuch elektro­ niczny, którego przedmiotem są rozmowyobwinionego z uprawnionymi do od­ mowyskładania zeznań prowadzone poza obszaremchronionym przez art. 13GG, nie podlega żadnym dodatkowym ograniczeniom. Jednakżekonieczność wzięcia pod uwagęgwarancji konstytucyjnych oraznorm kamoprocesowych przyznają­ cychszczególną pozycję tej grupie podmiotów powoduje, żerównież w odniesie­

niudo tej postacipodsłuchu muszą być wprowadzone dodatkowe rygory.

Przede wszystkim uznać należy za niedopuszczalne podsłuchiwanie prowa­ dzonychpoza mieszkaniem rozmów obwinionego z obrońcą. Decydujące znacze­

nie ma w tym przypadku fakt, że swoboda komunikowania się obrońcy z jego klientem podlega wyjątkowo silnej ochronie prawnej. Zgodnie z § 148 StPO nie­ dopuszczalne jest zajęcie i kontrola korespondencji między nimi, jak również podsłuchiwanie rozmówprowadzonych w czteryoczy. Ponadtoz punktu widze­

niakonstytucyjnej rangi wiążącego te podmioty stosunku zaufania i tajemnicy nie ma żadnego znaczenia, czy poufne rozmowy są prowadzonew mieszkaniu lub poza nim. Odstępstwo odtego zakazu jestmożliwe jedynie wówczas, gdyco

58 C. M o m s e n: Der grosse Lauschangriff. „Zeitschrift für Rechtspolitik” 1998, H. 12, s. 461.

59 S. Leutheusser-Schnarrenberger: Der „grosse Lauschangriff" - Sicherheit statt Freiheit. „Zeitschrift für Rechtspolitik” 1998, H. 3, s. 91.

do obrońcy zachodzipodejrzeniewspółuczestnictwa, podżegania lubpomocnic­

twado czynu katalogowego popełnionegoprzez jego mandantaf’0.

Wydaje się, że również w odniesieniu do duchownych, parlamentarzystów oraz dziennikarzy- przez wzgląd na unormowania rangi konstytucyjnej - trzeba opowiedzieć się za zakazem stosowania podsłuchuelektronicznego poza miesz­

kaniem,z zastrzeżeniem wyjątku koluzyjnego współdziałania z obwinionym.

Co do pozostałych osób uprawnionych do odmowy składania zeznańnie moż­

na(m.in. ze względu na treść § 97 ust. 2 i 99 StPO) uznać za absolutnie niedo­

puszczalnepodsłuchiwania i utrwalania słów wypowiedzianych przez nie niepu­

blicznie poza mieszkaniem.Nieoznaczato jednak, żemożnawobecnich stosować podsłuch bez żadnych ograniczeń. Byłoby to nie do pogodzenia z prawem do swobodnego wykonywania zawodu oraz obowiązkiem respektowania zasady proporcjonalności. Dlategona akceptację zasługujepogląd, iż w odniesieniu do tejgrupy osób można korzystać odpowiednio z kryteriów określonych w § 100d ust. 3 zd. 3 StPO. Innymi słowy, wobecosób uprawnionych do odmowy składa­ nia zeznań powinno się stosować podobne - jeślijuż nie całkiem tak surowe- wymogi, jak w przypadku wielkiego podsłuchu. Przynajmniej należy dążyć do tego, by ograniczyć podsłuch wyłączniedo ich kontaktów z obwinionymi.

i

3.5. Osoby (instytucje) zobowiązane do zachowania