UNWEBSVIH SUSKI
24
PRAWA KARNEGO 24 ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА 24 PROBLEMS OF CRIMINALLAW 24 PROBLEMS DU DROIT PENAL
24 PROBLEME DES STRAFRECHTS 24
Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach
nr 2017
PROBLEMY PRAWA
KARNEGO
KATOWICE 2001
24
Recenzenci STANISŁAW PŁAZA ZYGFRYD SIWEK ZBIGNIEW SOBOLEWSKI
Redaktor naukowy KAZIMIERZ MARSZAŁ
Projekt okładki i strony tytułowej MAREK MOSIŃSKI
Redaktor
ELŻBIETA GISZTER
Redaktor techniczny BARBARA ARENHÓVEL
Korektor SABINA STENCEL
Copyright © 2001
by Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego Wszelkie prawa zastrzeżone
ISSN 0208-6336 ISSN 0208-5577
Wydawca
WYDAWNICTWO UNIWERSYTETU ŚLĄSKIEGO UL. BANKOWA 12B, 40-007 KATOWICE
Wydanie I. Nakład: 230 + 50 egz. + 25 nadb. Ark. druk. 13,75.
Ark. wyd. 18,5. Przekazano do składu w listopadzie 2001 r.
Podpisano do druku w grudniu 2001 r. Papier offset, kl. III, 80 g, 70 * 100 Cena 26 zł
Agencja Wydawniczo-Reklamowa „Edytor”
al. Korfantego 68, 40-160 Katowice
I. Studia
Gabriela M u s i a 1 i k-D u d z i ń s k a: Przesłanki i zakres podmiotowy podsłuchu elektronicznego w świetle prawa niemieckiego... 9
II. Artykuły
Leszek Wilk: Odpowiedzialność za przestępstwa i wykroczenia skarbowe w świetle kodeksu karnego skarbowego... 59 Radosław Koper: Ograniczenie postępowania dowodowego na podstawie art. 335 § 2 k.p.k. 78 Zbigniew Kwiatkowski: Przesłanki zwrotu sprawy przez sąd prokuratorowi do
uzupełnienia postępowania przygotowawczego... 89 Arkadiusz Ludwiczek: Sytuacja prawna adwokata udzielającego zatrzymanemu
pomocy prawnej w trybie art. 245 § 1 k.p.k...104 Kazimierz M a r s z a ł: Przedstawiciel społeczny w procesie karnym... 117 Robert N e t c z u k: Tajny agent policji w świetle nowego kodeksu postępowania karnego
oraz ustawy o Policji...126 Jarosław Zagrodnik: Dopuszczalność kumulacji roli procesowej pokrzywdzonego
z innymi rolami procesowymi w postępowaniu karnym...144 Elżbieta Z i a r n i k-K o t a n i a: Podmiot zobowiązany do zwrotu korzyści majątkowej
uzyskanej z przestępstwa innej osoby w postępowaniu karnym...170 Marian Mikołajczyk: Dowód z zeznań świadków w miejskim procesie karnym
w Polsce XV1-XVIII wieku... 187 Wojciech Organiściak: Rodzaje przestępstw w kodyfikacji prawa wojskowego
Rzeczpospolitej szlacheckiej z 1775 roku... 202
I. Исследования
Габриэля М у с я л и к-Д удзиньска: Условия и правосубъективньш предел действия электронного подслушивания в свете немецкого закона... 9
II. Статьи
Лешек В и л ь к: Ответственность за преступления и налоговые правонарушения в свете налогового уголовного кодекса... 59 Радослав К о п е р: Ограничение судебного следствия на основе ст. 335 § 2 у.п.к. . . 78 Збигнев К в я т к о в с к и: Условия возвращения дела судом прокурору .зля дополнения
предварительного расследования... <89 Аркадиуш Л ю д в и ч е к: Юридическое положение адвоката оказывающего
задержанному правовую помощь в порядке ст. 245 ij 1 у.п.к... 104 Казимеж Маршал: Общественный представитель в уголовном процессе . ... 117 Роберт Н с г ч у к: Тайный агент полиции в свете нового Уголовнопроцессуального
Кодекса и закона о Полиции... 126 Ярослав Загродник: Допустимость соединения процессуальной роли потерпевшего
с другими процессуальными ролями в уголовном процессе... 144 Эльжбета 3 я р н и к-К о т а н я: Субъект обязанный возвратить имущественную
выгоду исходящую из преступления совершённого другим лицом в уголовном процессе...170 Мариан М и к о л а й ч и к: Доказательство из показаний свидетелей в городском
уголовном процессе в Польше XVI XVIII веке... 187 Войциех О р г а н и с ь ц я к: Виды преступлений в кодификации военного права
шляхетской Речи Посполитой от 1775 г... 202
I. Studies
Gabriela M u s i a 1 i k-D u d z i ń s k a: Prerequisites and Objective Scope of Electronic Tapping in the Light of the German Law... 9
II. Articles
Leszek Wilk: Responsibility for Treasury Offences and Malpractice in the Light of the Treasury Penal Code... 59 Radosław Koper: Limitations in the Hearing of Evidence on the Basis of Article 335,
Clause 2 of the Code of Penal Proceedings... 78 Zbigniew Kwiatkowski: Prerequisites of the Remission of a Casg to the Public
Prosecutor’s Preparatory Proceedings... 89 Arkadiusz Ludwiczek: The Judicial Position of the Lawyer Who Gives Legal Assistan
ce to the Detainee under the Process of Article 245, Clause 1 of the Penal Code . ... 104 Kazimierz M a r s z a ł: The Social Representative in Criminal Proceedings...117 Robert N e t c z u k: The Police Secret Agent in the Light of the New Penal Code and the
Police Act... 126 Jarosław Zagrodnik: The Admissibility of the Cumulation of the Procedure Function of
the Injured Person with Other Procedure Functions in Criminal Proceedings... 144 Elżbieta Z i a r n i k-K o t a n i a: The Subject’s Obligation in Criminal Proceedings to
Restore a Material Gain Obtained through Another Person’s Offence...170 Marian Mikołajczyk: Evidence from Depositions of Witnesses in Municipal Criminal
Proceedings in Poland of the 16th to 18th Centuries... 187 Wojciech Organiściak: Varieties of Offences Specified in the 1775 Codification of the
Military Law of the Pre-partition Poland... 202
I. Studien
Gabriela M u s i a 1 i k-D u d z i ń s k a: Voraussetzungen und subjektiver Bereich des elektronischen Abhörens laut der deutschen Rechtsvorschriften... 9
II. Artikel
Leszek Wilk: Haftung für Straftaten und Steuervergehen laut des Finanzstrafgesetzbuches 59 Radosław Koper: Beschränkungen des Beweisverfahrens auf Grund des Art. 335 § 2 StPO 78 Zbigniew Kwiatkowski: Voraussetzungen der Zurückverweisung einer Sache vom
Gericht an den Staatsanwalt zur Ergänzung des Vorverfahrens... 89 Arkadiusz Ludwiczek: Rechtslage eines Rechtsanwalts, der einem Festgenommenen
Rechtshilfe im Verfahren des Art. 245 § 1 StPO leistet...104 Kazimierz Marsza): Gesellschaftlicher Vertreter im Strafprozess... 117 Robert N e t c z u lę Geheimpolizeiagent im Lichte der neuen Strafprozessordnung und des
Polizeigesetzes...126 Jarosław Zagrodnik: Zulässigkeit einer Kumulation der Prozessrolle eines Beschädigten
mit anderen Prozessrollen im Strafverfahren... 144 Elżbieta Z i a r n i k-K o t a n i a: Das, zur Herausgabe des Vermögensvorteiles von der
Straftat einer anderen Person verpflichtetes Subjekt im Strafverfahren... 170 Marian Mikołajczyk: Zeugenbeweis im Stadtstrafverfahren in Polen des 16.18. Jhs . 187 Wojciech Organiściak: Straftatarten in der Kodifikation des Wehrrechtes der Adels
republik Polen vom J. 1775 ...202
GABRIELA MUSIAL1K-DUDZIŃSKA
Przesłanki i zakres podmiotowy podsłuchu elektronicznego w świetle prawa niemieckiego
1. Przesłanki procesowego podsłuchu elektronicznego
Wydanie postanowienia o zastosowaniu środków technicznych w celu pod
słuchiwania iutrwalania na taśmie magnetofonowej słówwypowiedzianych nie publicznie wymaga kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek, którymi są - zgodnie z § 100 c ust. 1 pkt 2 StPO (rozmowy prowadzone poza mieszkaniem) oraz § 100 cust. 1 pkt 3 StPO (rozmowy prowadzone w mieszkaniu):
1) podejrzenie popełnienia czynu katalogowego (Katalogtatf
2) niezbędnośćzastosowania podsłuchu elektronicznego dla realizacji celów postępowania karnego.
Nie tylko onemuszą być jednakrespektowane przez organy procesowestosu
jące omawianysposób pozyskiwania dowodów, będącyjednocześnie formą kar- noprocesowegoograniczeniaprzysługującychobywatelomkonstytucyjnychpraw zasadniczych(strafprozessualerGrundrechtseingriff). Swego rodzaju fenomenem nauki prawa karnego procesowego wNiemczech jest ścisły związek między tym prawema porządkiemkonstytucyjnym. C. Roxin pisze nawet, że jest ono „sejsmo grafemkonstytucji państwowej”1. Z uregulowań zawartych w art. 1 ust. 1 i 3 GG (uznanie nienaruszalnych i niezbywalnych praw człowieka za podstawę każdej wspólnoty ludzkiej, pokoju i sprawiedliwości oraz związanie nimi władzy usta wodawczej, wykonawczej i sądowniczej jako obowiązującym prawem) oraz w art. 20 ust. 3 GG (zasada państwa prawnego) wynika, że podstawowe prawa człowieka, m.in. nienaruszalność godności ludzkiej, prawo do prywatności, nie- 1
1 Cyt. za K. Rogali: Der Einfluss des Verfassungsrechts und der Institute des Menschen
rechtsschutzes auf das Strafverfahren. W: „Problemy Prawa Karnego”. Red. K. Marszał. T. 19.
Katowice 1993.
naruszalność mieszkania, obowiązują bezpośrednio w sferze procesu karnego.
W związku z tym dokonywana woparciu oustawową podstawę prawną ingeren
cjaorganów procesowych w te prawa jest dopuszczalna tylko otyle, o ile mieści sięw granicach wyznaczonych przezkonstytucyjnązasadę proporcjonalności.
1.1. Przestanki podsłuchu elektronicznego poza mieszkaniem 1.1.1. Podejrzenie popełnienia czynu katalogowego
W myśl § 100 c ust. 1 pkt 2 StPO słowa wypowiedziane niepublicznie poza mieszkaniem mogą być podsłuchiwane i utrwalane za pomocą środków technicz nych,gdyprzedmiotem toczącego się postępowania karnego jest kwestia odpowie dzialności określonej osoby za zarzucane jej przestępstwo należące do grupy tzw.
czynów katalogowych, wymienionychw § 100a StPO. Zestaw czynów uzasadniają cych korzystaniezpodsłuchu elektronicznegojestbardzo rozbudowanyi obejmuje:
1) przestępstwa: a) zdrady pokoju, zdrady stanu,narażenia na niebezpieczeń
stwo demokratycznego państwa prawnego, zdrady kraju związkowego oraz nara żenia bezpieczeństwa zewnętrznego (§ 80-82, 84-86, 87-89, 94-100a StGB,
§ 20 ust. 1 nr 1^4 układu zjednoczeniowego); b) przeciwko obronności państwa (§ 109d-109hStGB); c) przeciwko porządkowi publicznemu (§ 129-130 StGB,
§ 92 ust. 1 nr 7 ustawyo cudzoziemcach); d) podżegania i pomocnictwa do de zercji oraz podżegania do nieposłuszeństwa (§ 16 i 19w zw. z § 1 ust. 3 ustawy o karach wojskowych); e) przeciwkobezpieczeństwu stacjonującychw Niemczech oddziałów państw członkowskich Sojuszu Północnoatlantyckiego (§ 89, 94-97, 98-109, 109d-109g StGB, § 16 i 19 ustawy o karachwojskowych wzw. z art. 7 czwartej ustawy o zmianie prawa karnego);
2) fałszerstwo pieniędzy i papierów wartościowych (§ 146, 151, 152 StGB), kwalifikowanąpostać handlu żywymtowarem (§ 181 ust. 1 nr2, 3 StGB),prze
stępstwaprzeciwkowolności osobistej (§ 234, 234a, 239a i b StGB), kradzież ban
dyckąw postaci zwykłej i kwalifikowanej (§ 244 ust. 1 nr 3 i 244a StGB), rozbój iwymuszenie rozbójnicze oraz „zwykle” wymuszenie(§ 249-251, 253 i 255 StGB), paserstwopopełnione wgrupie przestępczej lub stanowiące stałe źródło dochodu (§ 160, 260a StGB), pranie brudnych pieniędzy, ukrywaniekorzyści majątkowych uzyskanychw sposób sprzecznyz prawem (§ 261 ust. 1,2, 4 StGB), niebezpieczne dlaogółuprzestępstwawymienione w § 306-306c, 307ust. 1-3, 308ust. 1-3, 309 ust. 1^4, 310 ust. 1, 313-314, 315 ust. 3, 315b ust. 3, 316a,316c StGB;
3) przestępstwa wymienione w § 52a ust. 1-3, 53 ust. 1 zd. 1, nr 1,2, zd. 2 ustawyo broni, § 34ust. 1-6 ustawy ohandluzagranicznym lub§ 19 ust. 1-3, 20 ust. 1-2, zawsze w zw. z § 21 lub 22aust. 1-3 ustawyo kontroli broni wojennej;
4) przestępstwa wskazane w § 29ust. 3 zd. 2 nr 1, 29a, 30 ust. 1 nr 1, 2, 4, 30a i b ustawy ośrodkach odurzających;
5) przestępstwa z § 92a ust. 2 i 92b ustawyo cudzoziemcachorazz §84 ust.
3 i 84a ustawy opostępowaniu wprzedmiocie udzielenia azylu.
Przytoczone wyliczenie czynów katalogowychmacharakterzamknięty. Ozna
czato, że w raziepopełnienia innychprzestępstw korzystanie z podsłuchu elek tronicznegowceluzaznajomieniasięztreścią rozmów prowadzonych poza miesz
kaniem nie jest dopuszczalne, nawet przy powołaniu się na stan wyższej konieczności wrozumieniu § 34 StGB2.
Dokonany wybór czynów katalogowych jest efektemwzięcia przez ustawo dawcę pod uwagę konieczności respektowania zasady proporcjonalności, a zwłaszcza tejjej dyrektywy, która zabrania stosowania środka powodującego szkody oczywiście niewspółmierne do zamierzonego skutku. W związku z tym wyrażono pogląd, że zasada proporcjonalnościnie może być uznawana za źródło dalszych ograniczeń stosowania podsłuchu elektronicznego. W szczególności nie stanowi przeszkodyw korzystaniu z tego sposobupozyskiwania dowodów fakt, żc w chwili jego zarządzenia istnieją tylko słabe punkty oparcia dla wykazania winy podejrzanego. Zadaniem podsłuchujako jednego z instrumentów ścigania karnego jest wykazanie winy bądź niewinności osoby, wobec której toczy się postępowanie. Jasność co do tej kwestii następujedopiero wmomencie wydania prawomocnego rozstrzygnięcia3.
O ile argument negujący znaczenie stopnia winy dla możliwości stosowania podsłuchu elektronicznegonależyuznać za zasadny,gdyż znajdujeoparciewtreści
§ 100 c ust. 1 pkt 2 StPO(stopnia winy nie uznano za przesłankępodsłuchiwania i utrwalania słów wypowiedzianych poza mieszkaniem), o tyle ograniczenie roli zasady proporcjonalności wyłączniedo wpływu na kształt katalogu przestępstwnie wydaje się przekonujące.Dopuszczalny wmyśl ustawy podsłuch może się bowiem okazać nieproporcjonalny, jeżeli podejrzenie i szanse wyjaśnienia sprawy są nikłe, a środek ten będzie ingerowałw szczególnie szerokimzakresie w prawa osób trze
cich,nie mającychżadnego związkuztoczącym się postępowaniem4.
2 Zgodnie z § 34 StGB nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu odwrócenia od siebie lub innej osoby aktualnego niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia, wolności, czci, własności lub innego dobra prawnego, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a wyważenie kolidujących interesów, mianowicie zagrożonego dobra prawnego i stopnia grożącego mu niebezpieczeństwa, pro
wadzi do wniosku, że interes chroniony przewyższa w sposób istotny naruszony. Reguła ta obowią
zuje jedynie wówczas, gdy dokonany czyn jest odpowiednim środkiem do odparcia niebezpieczeń
stwa.
T. K I e i n k n e c h t, K. Meyer: Strafprozessordnung mit GVG und Nebegesetzen.
München 1991, s. 341; K. Meyer: Beschlagnahme, Überwachung und Durchsuchung. In: Die Strafprozessordnung und das GVG. Grosskommentar, Erstes Buch: Allgemeine Vorschriften. Hrsg.
E. Löwe, W. Rosenberg. Berlin-New York 1976, s. 87.
1 Por. H. J. Rudolphi: Beschlagnahme, Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Raster- fandung, Einsatz technischer Mittel, Einsatz verdeckter Ermittler und Durchsuchung. In: Systemati
scher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz. Neuwid-Kriftel- Berlin 1994, s. 105.
Podejrzeniepopełnienia czynukatalogowego nie może być podejrzeniembła hym, opartym na pomówieniu, niesprawdzonychplotkach lub przypuszczeniach.
Jego podstawę - zgodnie z § 100 c ust. 1 pkt 2 zd. 2 StPO - muszą stanowić
„określone fakty”. Wymaga się zaistnienia obiektywnie stwierdzonych faktów, tzn. spostrzegalnych zdarzeń oraz wniosków, które mogą być w oparciu o nie wyciągnięte przy wykorzystaniu doświadczenia życiowego i wiedzy kryminali stycznej. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału faktycznego podej
rzenie musi osiągnąć pewien stopień konkretyzacji. Powinnobyć skierowane prze ciwkookreślonej, choć niekoniecznie znanej z imienia i nazwiska osobie. Zgodnie z orzecznictwem i zapatrywaniem zdecydowanej większości doktryny nie wyma ga się natomiast, by było ono „wystarczające” w sensie §203 StPO,dotyczącego wniesienia aktu oskarżenia, czy też „naglące”, jak w sytuacji wydania nakazu aresztowania na podstawie § 112 ust. 1 pkt 1 StPO. Zadostateczny uznajesię taki stopień podejrzenia, któryzobowiązuje organyprocesowe do wszczęcia postępo
wania(§152 ust. 2 StPO)5. Jestto stanowisko w pełni uzasadnione, gdyż właśnie informacje uzyskane w drodze inwigilowania rozmów mają służyć osiągnięciu określonego natężeniapodejrzenia i jego ugruntowaniu. Trzeba przy tym podkre ślić, że dopuszczalność procesowego podsłuchu elektronicznego ocenia się za wsze z punktuwidzenia okoliczności istniejących w momencie jegozarządzenia, a niena podstawie uzyskanych expost wyników. Stądwniosek, że dokonaną na mocy § 100 c ust. 1 pkt 2 StPOingerencję w sferę prywatności jednostki uznaje się za legalną,jeżeli w chwili podjęciadecyzji wtej materii istniało podejrzenie popełnienia czyrfu katalogowego o odpowiednim stopniu konkretyzacji, niezależ nie do tego, czyinformacje uzyskane w wyniku inwigilowaniarozmów podejrze
nie to potwierdziły. Również w orzecznictwie BGHzaakcentowano, że wprzy
padkupodsłuchu ustawa stwarzaorganowi procesowemu pewien luz decyzyjny.
Rozumie się samoprzez się, żezwłaszcza wpostępowaniu przygotowawczym - zależnie od wiedzy kryminalistycznej i doświadczenia podmiotupodejmującego decyzję-możliwe są różne rozstrzygnięciaco do tego,czy określone faktyuza sadniają podejrzenie popełnienia czynu katalogowego i czyjest ono - pomimo że norma prawna nie określa stopnia podejrzenia - więcej niż małoznaczące. Przy ocenie zaistnieniatej przesłanki nie można się tym samym pozbyćelementu su biektywnego wartościowania dokonywanego przez organ decydujący o zastoso
waniu podsłuchu6.
5 Tak m.in. D. Meurer: Karnoprocesowa problematyka podsłuchu telefonicznego iv Niem
czech. W: Prawo karne i proces karny wobec nowych form i technik przestępczości. Niemiecko-polskie kolokwium prawa karnego. Białystok/Rajgród 12-17 września 1995. Red. H. J. Hirsch, P. Hof
man s k i, E. W. Pływaczewski, C. R o x i n. Białystok 1997, s. 475; H. J. R u d o I p h i:
Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den § 100a, h StPO. In: Festschrift für Friedrich Schaffstein. Göttingen 1975, s. 436.
h Z uzasadnienia do wyroku BGH z dnia 16 lutego 1995 r., sygn. 4 StR 729\94. „Neue Zeit
schrift fur Strafrecht” 1995, H. 10, s. 511.
Użyteprzez ustawodawcęsformułowanie „podejrzenie oparte na określonych faktach”, które - przynajmniej wzałożeniu- miałozmniejszyć obawyspołeczne związane ze stosowaniempodsłuchu, wprowadziło więcej zamieszania niżpożyt ku. Może bowiem usprawiedliwiać przyjęcie wniosku, że w sytuacjach, w któ rychpojęcie „podejrzenie” nie zostałobliżej doprecyzowane, nie musi ono zna leźć oparcia w faktach, lecz możewynikać z mniej lub bardziej uzasadnionych przypuszczeń organów ścigania karnego. A tak oczywiście nie jest. W każdym przypadku stosowania środkówprzymusu, m.in. podsłuchu elektronicznego, jako formy kamoprocesowego ograniczenia konstytucyjnych praw zasadniczych wy
maga się, by źródłem podejrzenia uzasadniającego ingerencję były fakty, a nie domysły.
Jak należy zatem ostatecznie ocenić konstrukcję omawianej przesłanki?
W mojej opinii jest onapróbą znalezienia przez ustawodawcę kompromisu mię
dzy - coraz bardziej akceptowanym przez odczuwające wzmożone zagrożenie przestępczością społeczeństwo - dążeniem do maksymalnieskutecznegościgania osóbwchodzącychw konfliktz prawem a wymogiem respektowania przez orga nyprocesowekonstytucyjniegwarantowanych praw zasadniczych. Dlatego z jed
nej strony stworzył on zamknięty, nie podlegający rozszerzeniu^w drodze wy
kładni bądźanalogii,katalog czynów uzasadniających kontrolęrozmów,zdrugiej zaś zrezygnował z usytuowania stopnia podejrzeniana tak wysokim poziomie, jaki dotyczy podejrzenia „wystarczającego” czy też „naglącego”. Przy czym od stąpienie od tego wymogu nie wydajesiębudzićnadmiernych obaw co do praw dopodobieństwa nadużywania podsłuchuelektronicznego. Wdoktrynie niemiec
kiej podkreślasięz całą mocą, żeinstrumentów gwarantujących skuteczną ochronę praw osoby objętej inwigilacją przed samowolą organów państwowych należy poszukiwać nie wśród przesłanek korzystania z tego sposobugromadzeniainfor
macji, leczwprzepisach normujących postępowanie w przedmiocie zarządzenia podsłuchu oraz wsystemie zakazów dowodowych7.
1.1.2. Niezbędność zastosowania podsłuchu elektronicznego dla realizacji celów postępowania karnego
Drugą przesłanką decydującą o możliwości podsłuchiwania i utrwalania słów wypowiedzianych niepublicznie pozamieszkaniem jest tzw. klauzula subsydiar- ności. Stanowi ona próbę specyficznego, normatywnego skonkretyzowania zasa
dy proporcjonalności. Opisuje hierarchię, czy też „następstwo rang” środków wykrywczych, których stosowanie wiąże sięzograniczeniamiprawzasadniczych.
Paragraf100 cust. 1 nr 2 StPO zawieratzw. silną klauzulęsubsydiamości,w myśl której korzystaniez podsłuchu (telekomunikacyjnego bądź elektronicznegopoza Cli. Gusy: Das Grundrecht des Post- und Fernmeldegeheimnisses. „Juristische Schulung”
1986, H. 2, s. 93; C. P r i 11 w i t z: Die Grenzen der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung gemäss § 100a StPO. „Strafverteidiger” 1984, H. 7, s. 304-305.
mieszkaniem) może mieć miejsce, gdy ustalenie stanu faktycznego lub wykrycie miejsca pobytu obwinionego w inny sposób „byłoby pozbawione widoków po wodzenia lubistotnie utrudnione” (aussichtslos oderwesentlich erschwert)**.
Podsłuch elektroniczny stanowi ultima ratio. Konieczne jest zatemw każdym konkretnym przypadku porównanie prawdopodobieństwa poczynienia ustaleń nie zbędnychdo dalszego bieguprocesukarnegoprzywykorzystaniu podsłuchu elek
tronicznego z możliwościami, jakie dają w tym zakresie pozostałe metody śled cze przewidziane przez przepisyprawa. Zastosowanie podsłuchumożna uznać za dopuszczalnewówczas, gdy tylko on - z uwagi na brak innych środków - umoż liwia realizację celów postępowania albo przynajmniej stwarza taką szansę w znacznie większym stopniu niż pozostałe instrumenty prawne. Ponadto z orzecz
nictwa BVerfG i poglądów większości przedstawicieli doktryny wynika, że do kontroli rozmów prowadzonych poza mieszkaniem można sięgnąć dopiero po wcześniejszym, bezskutecznym wykorzystaniu innych sposobów pozyskiwania informacji, nawet gdyby były one dla obwinionego bardziej uciążliwe niż pod
słuch9. Może jednak powstać wątpliwość, czy takiestanowisko pozostaje wzgo
dzie z zasadą proporcjonalności, a zwłaszczaz tą jej dyrektywą, która nakazuje stosowanie najłagodniejszego spośród dostępnych środkówprzymusu kamopro- cesowego, tj. wkraczającego w najmniejszym stopniu w sferę praw obywatel
skich. W mojejocenie przedstawiona interpretacjazawartego w § 100 cust. 1 pkt 2 StPOwymogu braku widoków powodzenia lubistotnego utrudnienia osiągnię cia celów postępowania nie kłóci się z tym aspektem zasady proporcjonalności.
Wynika to zfaktli, żepodsłuch elektronicznyjest środkiemo szerokimdziałaniu ubocznym, gdyż ścisłe przestrzeganie warunków stosowania go- zwłaszcza co do podmiotów, których rozmowy mają być objęte kontrolą - spełza często na niczym ze względu naspontaniczność, a tym samym nieprzewidywalność komu nikacji werbalnej. Nie ma żadnej możliwości, aby ex antę wyłączyć spod inge
rencji rozmowy pozbawione znaczenia dlatoczącego się postępowania lub uchro nić przed kontrolą uczestników procesu komunikowania się, którzy nie są wsprawęzamieszani.Stąd zasadne jest żądaniewykorzystania, przed zastosowa
niem podsłuchu elektronicznego, wszystkich pozostałych metod wykrywczych, które - choć bardziej uciążliwe dla obwinionego -wiążą się zmniejszym praw dopodobieństwem wkraczaniaw sferę praw i wolności osóbtrzecich.
W związkuzomawianąprzesłanką zaistniała równieżwątpliwość, czy zwięk
szony nakład pracy, czasu bądź znaczne koszty związane z wykorzystaniem in nych aniżeli podsłuch metod gromadzeniainformacji mogąbyćuznaneza „istot
ne utrudnienie” w rozumieniu § 100 c ust. 1 nr 2 StPO.
s K. Bernsmann. K. Jansen: Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle - Ein Systematischer Überblick. „Strafverteidiger” 1998, H. 4, s. 220-221.
* W. J o e c k s: Die strafprozessuale Telejbnüberwachung. „Juristische Arbeitsblätter” 1983, 11. 2. s. 59; H. J. Rudolphi: Beschlagnahme.... s. 104.
W odniesieniu do konieczności poniesienia znacznych nakładów finansowych panuje w doktrynie i orzecznictwie wyjątkowazgodność. Tego rodzajuutrudnie nienie może usprawiedliwićkorzystania zpodsłuchu elektronicznego.Natomiast co do wpływuzwiększonegonakładuczasu ipracy na dopuszczalnośćpodsłuchi wania i utrwalania słów wypowiedzianych niepublicznie ukształtowały się dwa stanowiska. Pierwsze z nich, mające swoje źródło w dążeniu do zapewnienia możliwie pełnej ochrony praw zasadniczych przed ingerencją organów proceso wych zakłada, że nie można wten sposóbusprawiedliwićsięgnięcia po tak dra styczny środekjak podsłuchelektroniczny10. Drugie,zdecydowanie bardziej prag matyczne i -jak się wydaje - godne zaakceptowania z uwagi na zgodność zustawowym wymogiem istotności utrudnienia, zezwalanaposłużenie się pod
słuchem wówczas, gdy ponadnormatywny nakład czasu i pracy związany z uru chomieniem innych metod śledczych mógłby doprowadzić do nadmiernego wy
dłużenia postępowania, a w konsekwencji uniemożliwić realizacjęjego celów lub zakłócićprowadzenie innych postępowań karnych. W takiej sytuacji można uznać, że interes ogółu w osiągnięciu dużej skuteczności ścigania karnego prze
waży nad przysługującymjednostceprawem do wypowiedzianego słowa1'.
Ododatkowym warunku dopuszczalności podsłuchu elektronicznego,choćnie wy
nikającym z dosłownegobrzmienia § 100cust. 1 nr 2StPO można mówić, gdy środek tensłużyjedynie do ustalenia miejsca pobytu obwinionego. Wymaga się, by został wobec niego wydanynakaz aresztowania albo byprzynajmniej zachodziły przesłanki zastosowaniatymczasowego aresztowaniawyliczonew § 127 StPO.Uzasadniając po
trzebę takiego rozwiązania, podkreśla się, że brak podstaw do zastosowania środka zapobiegawczego powoduje, iż niemamożliwości ujęcia obwinionego, któregomiej
scepobytu jestustalone.Na skutek tego obwiniony przezkażdąkolejnązmianęmiejsca pobytu jest wstanie uniknąć ścigania, copowoduje, że podsłuch elektroniczny nie jest środkiem pozwalającymna sprawne prowadzenie postępowania12.
Wprowadzeniedo § 100 c ust. 1 nr 2 StPO klauzuli subsydiamości miałona celuograniczenieczęstotliwości korzystania z podsłuchu na rzecz innych, mniej inwazyjnych metodwykrywczych. Pojawiły się jednak wątpliwości co do sku tecznościjej funkcjonowania. Wskazano, że wymóg brakuwidoków powodzenia na ustalenie stanu faktycznego lub wykrycie miejscapobytu obwinionego sku tecznie eliminuje sięganie po podsłuch elektroniczny wnieuzasadnionych przy
padkach. Natomiast wykazanie, że zachodzi istotne utrudnienie, jest możliwe praktyczniewkażdym nieco bardziej skomplikowanympostępowaniu. Użytona wet sformułowania, żeklauzulasubsydiamości stanowi raczej wyraz „zmęczone go państwowoprawnego sumienia aniżeli rzeczywistąochronę”13.
H. J. Rudolph i: Grenzen..., s. 437.
11 T. Kleinknecht, K. Meyer: Strafprozessordnung..., s. 342.
12 Por. H. J. Rudolphi: Grenzen..., s. 437.
11 H. Friste r: Das Gesetzesvorhaben der Bundesregierung zur Einführung des grossen Lauschangriffs. „Strafverteidiger” 1996, H. 8, s. 445.
Wydaje się, że obaw związanych z kształtem klauzulisubsydiamościnienależy nadmierniewyolbrzymiać. Cechą charakterystycznąnormprawa karnego proceso
wegojest - wymuszona przez dynamiczny charakter postępowania- pewna ela
styczność, posługiwaniesię takimi sformułowaniami, które pozwolą na odpowied nią w konkretnej sytuacji reakcję organów państwowych.Niemożna wykluczyć, że w praktycezaistniejąprzypadki,w których utrudnieniazwiązanez wykorzystaniem innych instrumentów prawnych aniżeli podsłuch będą tak istotne, że zagrożą reali zacjizasadniczego celuprocesu, tj. rozstrzygnięciu kwestii odpowiedzialności kar
nej obwinionego. Stądustawa, abynieokazałasię martwym, nieskutecznym aktem prawnym, musi pozostawiać organom prowadzącym lub nadzorującym postępowa
nie pewien luz decyzyjny, obwarowany założeniem, że w wypadku ewentualnej kolizji z prawami zasadniczymi będzie on wykorzystywany w sposób rozsądny.
Pozatym, podobnie jak w odniesieniudoprzesłanki opartego naokreślonych fak
tachpodejrzenia popełnieniaczynu katalogowego, rzeczywistych gwarancjirespek
towania prawiwolności jednostki upatrywaćnależy w: przyznaniu uprawnienia do podejmowania decyzji o zastosowaniu podsłuchu elektronicznego niezawisłemu sądowi,systemie kontroli wydawanych w tym przedmiocie rozstrzygnięć oraz roz
budowanymobowiązkuinformacyjnym.
1.2. Przestanki podsłuchu elektronicznego w mieszkaniu 1.2.1. Podejrzenie popełnienia czynu katalogowego
Podobniejak w wypadku kontroli i utrwalaniasłów wypowiedzianych niepu
blicznie poza mieszkaniem dopuszczalność stosowania podsłuchu elektroniczne go wcelu inwigilowaniazdarzeń mających miejsce w mieszkaniachjest uzależ
niona od zaistnienia opartego na określonych faktach podejrzenia popełnienia jednego z czynów wyliczonych enumeratywnie w § 100 c ust. 1 tir 3 StPO. Kata
log ten obejmuje:
1) fałszerstwo pieniędzyi papierów wartościowych (§ 146, 151, 152 StGB), fałszerstwo kart płatniczych iblankietów euroczeków (§ 152a StGB), kwalifiko waną postać handlu ludźmi (§181 ust. 1 nr 2, 3 StGB), morderstwo,zabójstwo lub ludobójstwo (§ 211, 212, 220 StGB), przestępstwa przeciwko wolności oso bistej (§ 234, 234a, 239a, 239b StGB), kradzież bandyckąw postaci zwykłej i kwalifikowanej (§ 244 ust. 1 nr 2, § 244a StGB), kwalifikowany rozbój, rozbój ze skutkiem śmiertelnym oraz wymuszenie rozbójnicze (§ 250 ust. 1 lub 2, 251, 255 StGB), wymuszenie - o ile zachodzą przesłanki określone w § 253 ust. 4 zd. 2 StGB, paserstwo popełnione w grupie przestępczej lub stanowiące stałe' źródło dochodu (§ 260, 260a StGB), pranie brudnych pieniędzy, ukrywanie ko rzyści majątkowych uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem (§ 261 ust. 14 StGB), łapownictwo i przekupstwo (§ 332 i 334 StGB);
