Przestępstwo bezprawnego prowadzenia działalności lokacyjnej (art. 287 FIU)

a) Uwagi ogólne

1. Przestępstwo bezprawnego prowadzenia działalności loka2cyjnej wprowadzone zostało z dniem 1 lipca 2004 r. do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych3. 2. Odpowiednikiem przepisu art. 287 FIU był przepis art. 149 ust. 1 FIU z 1997 r.

3. Od uchwalenia tekstu pierwotnego FIU przepis karny art. 287 do­ tychczas nie ulegał zmianom.

b) Przedmiot ochrony

1. W literaturze wskazuje się, że przepis art. 287 FIU służy ochronie indy­ widualnych i zbiorowych interesów społeczeństwa4, a także chroni inte­ resy funduszu inwestycyjnego oraz inwestorów5, zaufanie do funduszy

3 Dz.U. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.

4 J. Majewski, Przestępstwa związane z działalnością funduszy inwestycyjnych (w:) O. Górniok (red.), op. cit., s. 329.

180 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

inwestycyjnych oraz majątek osób korzystających z tych instytucji6, rze­ telność i zaufanie, że działalność, której przedmiotem jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie w papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, jest prowadzona tylko przez podmioty do tego uprawnione 7, a także prawidłowość prowadzenia działalności przez fundusze inwestycyjne, fundusze zagraniczne i spółki zarządzające8. 2. Biorąc pod uwagę cele wprowadzenia reglamentacji działalności lokacyjnej, uznać należy, że przedmiotem ochrony przestępstwa bez­ prawnego prowadzenia działalności lokacyjnej jest bezpieczeństwo, stabilność i zaufanie do rynku kapitałowego9 w aspekcie lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypad­ kach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pie­ niężnego i inne prawa majątkowe10. Właśnie ze względu na ochronę tych dóbr prawnych wprowadzono reglamentację działalności loka­ cyjnej. Uzyskanie stosownego zezwolenia stanowi domniemanie dla innych uczestników rynku, że podmiot takiego zezwolenia swoją dzia­ łalność wykonywać będzie prawidłowo, zgodnie z zasadami przewi­ dzianymi przez przepisy prawa oraz reguły deontologii zawodowej, że działalność taka będzie – przy uwzględnieniu charakteru rynku kapi­ tałowego – bezpieczna dla tego rynku. W konsekwencji wymóg regla­ mentacji działalności lokacyjnej wpływa na zaufanie do tego rynku.

c) Podmiot przestępstwa

1. Przestępstwo bezprawnego prowadzenia działalności lokacyjnej jest przestępstwem powszechnym11. Jego sprawcą może być każdy,

6 E. Hryniewicz (w:) R. Zawłocki (red.), op. cit., s. 314. Por. P. Petasz (w:) R. Mroczkowski (red.), Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2014, s. 1020–1021.

7 M. Bojarski (w:) M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. 2, s. 151. 8 J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 616. 9 Zob. L. Góral, op. cit., s. 30–31.

10 Zob. J. Majewski, Przestępstwa związane z działalnością…, s. 316.

11 M. Bojarski (w:) M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. 2, s. 152; R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 165; P. Petasz (w:)

181 • Rozdział III • Przepisy karne ustawy o funduszach inwestycyjnych

ze względu na posłużenie się przez ustawodawcę zaimkiem „kto” bez dalszego dookreślenia.

2. Należy zwrócić uwagę na fakt, że stwierdzenie popełnienia przez osobę fizyczną omawianego przestępstwa nie stanowi podstawy pocią­ gnięcia do poniesienia przez podmiot zbiorowy odpowiedzialności na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

d) Znamiona strony przedmiotowej

1. Przedmiotem kryminalizacji w omawianym przypadku jest naru­ szenie ustawowej wyłączności funduszy inwestycyjnych w zakresie lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instru­ menty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe12.

2. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 FIU fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest wła­ śnie lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie:

• papiery wartościowe;

• instrumenty rynku pieniężnego; • inne prawa majątkowe.

3. Przez publiczne proponowanie nabycia należy rozumieć propono­ wanie nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyj­

R. Mroczkowski (red.), op. cit., s. 1021; J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 615.

12 Por. R. Zakrzewski, M. Organiściak, Odpowiedzialność karna na podstawie prawa funduszy inwestycyjnych, „Kontrola Państwowa” 2002, nr 3, s. 45; M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, War­ szawa 1999, s. 480.

182 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

nych w dowolnej formie i w dowolny sposób, jeżeli propozycja jest skierowana do co najmniej 150 osób lub do nieoznaczonego adresata (art. 3 ust. 2 FIU). A contrario niepubliczne proponowanie nabycia jed­ nostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych stanowi pro­ pozycję ich nabycia skierowaną do mniej niż 150 osób, w tym także do indywidualnie oznaczonego adresata.

4. Działalność funduszu inwestycyjnego musi być prowadzona ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, z przestrze­ ganiem zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego określonych w ustawie (art. 3 ust. 3 FIU).

5. Należy zwrócić uwagę na fakt, że na gruncie przepisu art. 287 FIU ustawodawca posługuje się wyrażeniem „wykonuje działalność” zamiast znamienia „prowadzi działalność”. Powstaje zatem pyta­ nie o ewentualne różnice pomiędzy „wykonywaniem działalności” a „prowadzeniem działalności” w zespole ustawowych znamion przestępstw polskiego rynku finansowego. Przykładowo bowiem, w przepisie art. 178 OIFU ustawodawca posłużył się dla określenia karalnej czynności sprawczej tym drugim wyrażeniem.

6. Zgodnie ze słownikowym znaczeniem „wykonać” oznacza „wpro­ wadzić w czyn; doprowadzić do skutku; uczynić, urzeczywistnić, zrealizować, spełnić”13. Natomiast „prowadzić” oznacza „realizo­ wać, kontynuować”, „sprawować nad czym nadzór, zarządzać, kie­ rować czym, zajmować się, trudnić się”14. Oba czasowniki używane są jednak w formie niedokonanej. Wydaje się, że pomimo różnic oba wyrażenia należałoby interpretować synonimicznie. W konsekwen­ cji wypada stwierdzić, iż jednorazowa aktywność polegająca na loko­ waniu w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe środków pieniężnych osób fizycznych, praw­ nych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której

13 Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, http://doroszewski.pwn.pl/ haslo/wykona%C4%87/ (dostęp: 15.08.2014 r.).

14 Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, http://doroszewski.pwn.pl/ haslo/prowadzi%C4%87/ (dostęp: 15.08.2014).

183 • Rozdział III • Przepisy karne ustawy o funduszach inwestycyjnych

przedmiotem jest udział w tym przedsięwzięciu, pozostaje de lege

lata niekaralna15.

7. Inkryminowana omawianym przepisem działalność polega na lokowaniu środków pieniężnych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której przedmio­ tem jest udział w tym przedsięwzięciu, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe. Dla karalności omawianego czynu zabronionego nie jest konieczne, aby przedmiotowa działalność była działalnością zarobkową czy też gospodarczą.

8. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 34 FIU w zw. z art. 3 pkt 1 OIFU pa­ pierami wartościowymi są:

• akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów KSH, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obliga­ cje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnię­ cia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego;

• inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych wyżej lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne). 9. Przez instrumenty rynku pieniężnego rozumieć należy papiery wartościowe lub prawa majątkowe inkorporujące wyłącznie wierzy­ telności pieniężne:

• o terminie realizacji praw nie dłuższym niż 397 dni liczonym od dnia ich wystawienia lub od dnia ich nabycia lub

• które regularnie podlegają dostosowaniu do bieżących warun­ ków panujących na rynku pieniężnym w okresach nie dłuż­ szych niż 397 dni, lub

184 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

• których ryzyko inwestycyjne, w tym ryzyko kredytowe i ryzyko stopy procentowej, odpowiada ryzyku instrumentów finanso­ wych, o których mowa wyżej,

oraz co do których istnieje podaż i popyt umożliwiające ich nabywa­ nie i zbywanie w sposób ciągły na warunkach rynkowych, przy czym przejściowa utrata płynności przez papier wartościowy lub prawo majątkowe nie powoduje utraty przez ten papier lub prawo statusu instrumentu rynku pieniężnego (art. 2 pkt 21 FIU).

10. Do innych praw majątkowych zaliczyć można natomiast prawa majątkowe, w których cudze środki pieniężne lokowane są przez sprawcę omawianego przestępstwa16.

11. Zakresem kryminalizacji przestępstwa z art. 287 objęto wyłącz­ nie sytuacje, w których wykonywanie czynności wskazanych we wskazanym przepisie wymaga uzyskania tego indywidualnego aktu administracyjnego17. Stąd też dla oceny, czy doszło do popełnienia omawianego przestępstwa, konieczne jest ustalenie, czy:

• dla wykonywania określonej działalności wymagane jest zezwolenie, a jeśli tak, to jaki organ zezwolenie takie wydaje (KNF czy właściwy organ państwa macierzystego);

• czy zezwolenie takie jest ważne (nie zostało cofnięte bądź nie wygasło);

• czy posiadane przez dany podmiot zezwolenie uprawnia do wykonywania przez niego określonych czynności.

12. Wykonywanie działalności w zakresie lokowania środków pie­ niężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach okre­ ślonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w okre­ ślone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pienięż­ nego i inne prawa majątkowe podlega reglamentacji. Na naruszenie zasad reglamentacji wskazuje zresztą wyraźnie przepis art. 287 FIU,

16 P. Petasz (w:) R. Mroczkowski (red.), op. cit., s. 1022. 17 Por. R. Zakrzewski, M. Organiściak, op. cit., s. 45.

185 • Rozdział III • Przepisy karne ustawy o funduszach inwestycyjnych

stanowiąc, że kryminalizacji podlega wykonywanie działalności „bez wymaganego zezwolenia”.

13. Zgodnie z przepisem 15 ust. 1 pkt 3 FIU utworzenie funduszu inwesty­ cyjnego wymaga wydania zezwolenia przez KNF. Należy jednak zwró­ cić uwagę na fakt, że pomimo uzyskania przez fundusz inwestycyjny zezwolenia może być ono cofnięte do dnia wpisania tego funduszu do rejestru funduszy inwestycyjnych. Skutek ten może zaistnieć, jeżeli przy zbieraniu wpłat towarzystwo funduszy inwestycyjnych naruszyło przepisy FIU, statut funduszu inwestycyjnego lub warunki zezwolenia. 14. Płaszczyznę bezprawności przestępstwa bezprawnego prowadze­ nia działalności lokacyjnej dookreślają przypadki, w których pomimo uzyskania przez dany podmiot stosownego zezwolenia zezwolenie to wygasa. Zgodnie z przepisem art. 30 ust. 2 FIU zezwolenie na utwo­ rzenie funduszu inwestycyjnego wygasa, jeżeli:

• w określonym w statucie terminie na dokonanie zapisów na jed­ nostki uczestnictwa albo certyfikaty inwestycyjne towarzystwo nie zebrało wpłat w wysokości określonej w statucie;

• przed upływem 6 miesięcy, licząc od dnia doręczenia zezwo­ lenia na jego utworzenie, towarzystwo nie złożyło wniosku o wpisanie funduszu inwestycyjnego do rejestru funduszy inwestycyjnych.

Zaistnienie wskazanych okoliczności powoduje konieczność uznania, że określona działalność lokacyjna prowadzona jest bez zezwolenia, a w konsekwencji skutkować to może odpowiedzialnością karną na podstawie przepisu art. 287 FIU.

15. Płaszczyzna bezprawności bezprawnego wykonywania działalno­ ści lokacyjnej jest także modyfikowana poprzez przypadki, w których dla jej prowadzenia nie jest konieczne uzyskanie zezwolenia. Zgod­ nie bowiem z przepisem art. 15 ust. 1a FIU nie wymaga zezwolenia KNF utworzenie funduszu inwestycyjnego zamkniętego emitującego wyłącznie certyfikaty inwestycyjne, które zgodnie ze statutem fun­ duszu inwestycyjnego nie będą oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowa­ dzone do alternatywnego systemu obrotu.

186 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

16. Powstaje pytanie, czy na podstawie przepisu art. 287 FIU kry­ minalizacji podlega działalność prowadzona wbrew warunkom zezwolenia18. FIU nie przewiduje expressis verbis odpowiedzialności karnej z tytułu kryminalizowanej działalności wykonywanej wbrew warunkom zezwolenia. Z punktu widzenia konieczności zapewnie­ nia zupełności regulacji prawnej w powyższym zakresie celowe byłoby rozszerzenie odpowiedzialności karnej także na przejawy wykonywania działalności „wbrew warunkom zezwolenia”.

17. Przestępstwo bezprawnego prowadzenia działalności lokacyjnej jest przestępstwem formalnym19 i może być popełnione wyłącznie z działania20.

e) Znamiona strony podmiotowej

1. Przestępstwo bezprawnego prowadzenia działalności lokacyjnej jest przestępstwem umyślnym21.

2. Omawiany występek może być popełniony w formie zamiaru bez­ pośredniego oraz ewentualnego22.

f) Zagrożenie karą i środkami karnymi

1. Omawiane przestępstwo zagrożone jest sankcją alternatywną (alternatywa łączna) w postaci kary grzywny do 5 000 000 zł oraz kary pozbawienia wolności do lat 5.

18 J. Majewski, Przestępstwa związane z działalnością…, s. 330.

19 Tak też E. Hryniewicz (w:) R. Zawłocki (red.), op. cit., s. 315; J. Majewski, Przestępstwa związane z działalnością…, s. 330; R. Zakrzewski, M. Organiściak, op. cit., s. 46; R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 167; P. Petasz (w:) R. Mroczkowski (red.), op. cit., s. 1022.

20 R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 167.

21 Tak też J. Majewski, Przestępstwa związane z działalnością…, s. 330; M. Bojar­ ski (w:) M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. 2, s. 152; R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 167; R. Zakrzewski, M. Organiściak, op. cit., s. 46.

22 Tak też E. Hryniewicz (w:) R. Zawłocki (red.), op. cit., s. 316; P. Petasz (w:) R. Mroczkowski (red.), op. cit., s. 1022.

187 • Rozdział III • Przepisy karne ustawy o funduszach inwestycyjnych

2. Ze względu na treść przepisu art. 11 § 4 PWKK dolna granica kary grzywny wynosi 100 zł23. Natomiast zgodnie z przepisem art. 37 KK dolna granica kary pozbawienia wolności wynosi miesiąc.

3. Wobec sprawcy omawianego występku zastosować można środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wyko­ nywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działal­ ności gospodarczej, przepadek lub podanie wyroku do publicznej wiadomości.

3.2. Przestępstwo podania fałszywych danych