Przestępstwo manipulacji instrumentem finansowym (art. 183 OIFU)

a) Uwagi ogólne

1. Przestępstwo manipulacji instrumentem finansowym wprowa­ dzone zostało do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z dniem 24 paździer­ nika 2005 r.

2. Częściowo odpowiednikiem przepisu art. 183 OIFU był przepis art. 177 PPOPW z 1997 r.139

138 A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1341. Por. jednak A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierz­ bowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego 2012, s. 1619.

139 Zob. J. Majewski (w:) O. Górniok (red.), Prawo karne gospodarcze…, s. 389– 392; R. Kuciński, Przestępstwa…, s. 119–137; M. Romanowski, Prawo o publicznym obro-cie…, s. 1004–1009; M. Sucharski, op. cit., s. 116–121.

103 • Rozdział I • Przepisy karne ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

3. Typ tego przestępstwa, poza przestępstwami ujawniania i wyko­ rzystywania informacji poufnej140, pojawia się w praktyce organów ścigania oraz organów wymiaru sprawiedliwości najczęściej. Rów­ nież w literaturze fachowej manipulacja instrumentem finansowym określana jest mianem jednego z największych zagrożeń dla funk­ cjonowania rynku kapitałowego141. Jak się wskazuje w literaturze fachowej, „praktyki sztucznego podwyższania lub obniżania cen papierów wartościowych są sprzeczne z regułami uczciwego obrotu i konkurencji w zakresie publicznego obrotu oraz naruszają zaufanie inwestorów do rynku kapitałowego”142.

b) Przedmiot ochrony

1. W literaturze fachowej wskazuje się, że przedmiotem ochrony przestępstwa manipulacji instrumentemi finansowym jest zapew­ nienie przestrzegania zasad uczciwego obrotu na rynku kapitało­ wym, ochrony interesów majątkowych uczestników obrotu papie­ rami wartościowymi143, zapobieganie manipulacji cenami papierów wartościowych144 czy też prawidłowości obrotu instrumentami finansowymi145. Wskazuje się również, że dobro prawne wyznaczane jest poprzez zasady publicznego obrotu papierami wartościowymi, bezpieczeństwo i prawidłowość funkcjonowania uprawnionych uczestników obrotu kapitałowego oraz gospodarcze funkcje papieru wartościowego146.

140 R. Zakrzewski, W. Jasiński, Bezpieczeństwo w obrocie…, s. 33.

141 J. Majewski (w:) O. Górniok (red.), op. cit., s. 389; A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1342; eadem, Ewolucja kryminalizacji manipulacji…, s. 199. Zob. także M. Dusza, Najgroźniejsze przestępstwa giełdowe…, s. 110–113 i 118–121.

142 M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie…, s. 1005. Zob. także A. Błach­ nio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapita-łowego…, s. 1342–1343; J. Skorupka, Obrót papierami wartościowymi…, s. 196.

143 J. Majewski (w:) O. Górniok (red.), op. cit., s. 390; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze…, s. 167. Zob. także A. Zagajewska, op. cit., s. 687.

144 M. Bojarski (w:) M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. 2, s. 142. Podobnie W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe…, s. 364.

145 J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 611. 146 R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 30.

104 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

2. Biorąc pod uwagę cele wprowadzenia reglamentacji działalno­ ści w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, uznać należy, że przedmiotem ochrony przestępstwa manipulacji instrumentem finan­ sowym jest bezpieczeństwo, stabilność i zaufanie do obrotu instrumen­ tami finansowymi147. Ochrona ta wyraża się w powszechnym i równym dostępie do informacji wpływających na obrót instrumentami finanso­ wymi. Wyraża się ona również w zapewnieniu przez giełdę i KNF sku­ tecznych mechanizmów kontrolujących funkcjonowanie rynku kapi­ tałowego148. Dokonywanie czynności mających na celu nienaturalne kształtowanie cen, popytu i podaży narusza bezpieczeństwo tego obrotu instrumentami finansowymi, a także jego uczestników, co w konse­ kwencji może prowadzić do naruszenia stabilności obrotu instrumen­ tami finansowymi wskutek powstania zjawiska run­u na instytucje rynku kapitałowego. Słusznie wskazuje się w literaturze, że wątpliwości odnośnie do jakości rynkowej wyceny instrumentów finansowych sta­ nowią jeden z czynników wpływających na utratę zaufania do giełdy149.

c) Podmiot przestępstwa

1. W celu ustalenia kręgu podmiotów przestępstwa z art. 183 OIFU konieczna jest analiza treści przepisu art. 39 OIFU określającego różne postaci bezprawnej manipulacji.

2. Bliższa analiza tego przepisu prowadzi do konstatacji, że jest to prze­ stępstwo powszechne150 z jednym wyjątkiem. Mianowicie, jest to prze­ stępstwo indywidualne w odniesieniu do manipulacji popełnianej przez dziennikarza151.

147 Zob. L. Góral, op. cit., s. 30–31.

148 Zob. A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1343.

149 A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1343. Zob. także M. Sucharski, op. cit., s. 116.

150 Tak J. Bojarski, Przestępstwa gospodarcze…, s. 210; M. Sucharski, op. cit., s. 144; R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 97; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze…, s. 167; A. Zagajewska, op. cit., s. 688–699; J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 611.

151 Tak też A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1343; A. Zagajewska, op. cit., s. 688–699. Zob. R. Jurga (w:) L. Sobolewski (red.), op. cit., s. 1092. Odmiennie W. Kotowski,

105 • Rozdział I • Przepisy karne ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

3. Stwierdzenie popełnienia przez osobę fizyczną przestępstwa mani­ pulacji instrumentami finansowymi w konsekwencji doprowadzić może do poniesienia przez podmiot zbiorowy odpowiedzialności na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

d) Znamiona strony przedmiotowej

1. Przestępstwo manipulacji instrumentami finansowymi ma dwie odmiany.

2. W typie podstawowym (art. 183 ust. 1 OIFU) do jego istoty należy: • składanie zleceń lub zawieranie transakcji wprowadzających lub mogących wprowadzić w błąd co do rzeczywistego popytu, podaży lub ceny instrumentu finansowego, chyba że powody tych działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub zawarte transakcje nie naruszyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulowanym;

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji powodujących nie­ naturalne lub sztuczne ustalenie się ceny jednego lub kilku instrumentów finansowych, chyba że powody tych działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub zawarte transakcje nie naru­ szyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulo­ wanym;

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji z zamiarem wywo­ łania innych skutków prawnych niż te, dla osiągnięcia których faktycznie jest dokonywana dana czynność prawna;

• rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym Internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetel­ nych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych przez dziennikarza – jeżeli nie działał z zachowaniem należy­ tej staranności zawodowej albo jeżeli uzyskał z rozpowszech­ niania takich informacji bezpośrednią lub pośrednią korzyść

B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe…, s. 364; J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 611.

106 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

majątkową lub osobistą dla siebie lub innej osoby, nawet dzia­ łając z zachowaniem tej staranności;

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji przy jednoczesnym wprowadzeniu uczestników rynku w błąd albo wykorzystanie ich błędu co do ceny instrumentów finansowych;

• zapewnianie kontroli nad popytem lub podażą instrumentu finansowego z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub w sposób powodujący bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen nabycia lub zbycia instrumentów finansowych;

• nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na zakończenie notowań powodujące wprowadzenie w błąd inwestorów dokonujących czynności na podstawie ceny usta­ lonej na tym etapie notowań.

3. W typie uprzywilejowanym (art. 183 ust. 2 OIFU) kryminalizacji podlega wchodzenie w porozumienie z inną osobą mające na celu manipulację.

4. Najogólniej ujmując, za istotę manipulacji instrumentem finan­ sowym uznać należy „dążenie do stworzenia nieprawdziwej ceny instrumentu finansowego, czyli takiej, która nie ukształtowałaby się w warunkach normalnej podaży i popytu”152.

5. Przedmiotem karalnej czynności sprawczej jest „dokonanie mani­ pulacji”. W typie podstawowym dopuszczenie się manipulacji instru­ mentem finansowym może nastąpić poprzez:

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji;

• nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych; • rozpowszechnianie informacji153.

152 M. Glicz, Manipulacja instrumentem finansowym jako nadużycie na rynku kapitałowym, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2005, t. 15, s. 933.

153 Na temat manipulacji instrumentami finansowymi poprzez oddziaływanie za pomocą informacji zob. R. Kuciński, Przestępstwa…, s. 132–135. Zob. także K. Bucz­ kowski, Przestępstwa giełdowe. Opis…, s. 57.

107 • Rozdział I • Przepisy karne ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

6. W raporcie CESR wskazane zostały przykłady różnych praktyk manipulacji instrumentem finansowym154. Wśród nich wyróżniono155:

1) transakcje fałszywe lub wprowadzające w błąd; 2) tzw. pozycjonowanie ceny;

3) transakcje fikcyjne / oszukańcze;

4) rozpowszechnianie fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji.

7. W zależności od rodzaju manipulacji instrumentem finansowym omawiane przestępstwo może być przestępstwem formalnym lub materialnym156.

8. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że OIFU przewiduje wyjątki od zakazu manipulacji (tzw. safe harbours). Zostały one określone w przepisie art. 39 ust. 3 OIFU.

9. W typie uprzywilejowanym manipulacji instrumentem finanso­ wym penalizowane jest wchodzenie w porozumienie z inną osobą, mające na celu manipulację określoną w typie podstawowym. Jak się wskazuje w literaturze fachowej, wprowadzenie dodatkowej kry­ minalizacji zachowania polegającego na wejściu w porozumienie manipulacyjne motywowane jest przekonaniem o większym praw­ dopodobieństwie powodzenia manipulacji dokonywanej w konfigu­ racjach wieloosobowych157. Stąd też w celu zwiększenia efektywności regulacji prawnej w tym zakresie ustawodawca posłużył się techniką kryminalizacji na przedpolu158.

154 Market Abuse Directive. Level 3 – first set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive, Paris 2005, s. 11–13.

155 Zob. szerzej na ten temat I. Pieczyńska­Czerny, P. K. Grabowski, Dyrektywa Market Abuse w krajowym porządku prawnym. Zagadnienia wybrane, Warszawa 2006, s. 36–37; M. Dusza, Najgroźniejsze przestępstwa giełdowe…, s. 86.

156 Zob. R. Jurga (w:) L. Sobolewski (red.), op. cit., s. 1092; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze…, s. 167–168.

157 A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1343.

158 Zob. A. Marek, Redukcja warunków penalizacji jako metoda przezwycięża-nia trudności w stosowaniu prawa karnego, „Przegląd Prawa Karnego” 1995, nr 12, s. 19; J. Majewski (w:) O. Górniok (red.), op. cit., s. 389–390.

108 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

10. W odniesieniu do kryminalizacji wejścia w porozumienie z inną osobą mającego na celu manipulację instrumentem finansowym w polskim systemie prawnym dochodzi do kumulacji represji kar­ noprawnej z dolegliwością administracyjnoprawną. Odpowiedzial­ ność administracyjnoprawną we wskazanym wyżej zakresie prze­ widuje bowiem przepis art. 172 ust. 2 OIFU, który w przeciwieństwie do przepisu art. 172 ust. 1 OIFU nie ogranicza rodzajów manipulacji, których karalne – jako delikt administracyjny – porozumienie ma dotyczyć. Kumulowanie odpowiedzialności karnej z odpowiedzialno­ ścią za delikt administracyjny budzi wątpliwości odnośnie do dopusz­ czalności takiej ingerencji środkami prawa represyjnego. Brak jest bowiem w polskim systemie prawnym, co do zasady, jasnych reguł pozwalających na jakiekolwiek jednoznaczne rozstrzygnięcie tego problemu. W literaturze z zakresu prawa administracyjnego wska­ zuje się, że w sytuacji kolizyjnej „w razie wszczęcia procedur karnej i administracyjnej w przedmiocie wymierzenia sankcji, jedno z tych postępowań winno być zakończone rozstrzygnięciem o nieukaraniu z uwagi na procedowanie w tym przedmiocie w drugiej – odrębnej procedurze”159, rozstrzygnięcie takie nie znajduje jednak bezpośred­ niego oparcia w przepisach prawa. Kumulacja odpowiedzialności kar­ nej z odpowiedzialnością za delikt administracyjny rodzi wątpliwości także w odniesieniu do ewentualnego naruszenia jednej z fundamen­ talnych zasad funkcjonowania państwa prawnego, jaką jest zasada

ne bis in idem (zakaz ponownego pociągania do odpowiedzialności za

ten sam czyn).

e) Znamiona strony podmiotowej

1. Przestępstwo manipulacji instrumentami finansowymi jest prze­ stępstwem umyślnym160.

159 M. Wincenciak, op. cit., s. 236.

160 A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1345; M. Sucharski, op. cit., s. 147; M. Bojarski (w:) M. Bojar­ ski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. 2, s. 143; J. Skorupka, Obrót papierami war-tościowymi…, s. 197; M. Sucharski, op. cit., s. 121; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze…, s. 168; W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe…, s. 365; A. Zagajewska, op. cit., s. 689.

109 • Rozdział I • Przepisy karne ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

2. Omawiane przestępstwo w typie uprzywilejowanym może być popełnione w zamiarze bezpośrednim zabarwionym szczególnym celem zachowania sprawcy (dolus directus coloratus)161.

3. Z kolei w odniesieniu do typu podstawowego omawianego prze­ stępstwa wskazać należy, że postać zamiaru powinna być oceniana w zależności od rodzaju manipulacji162. Analizując szczegółowo wskazaną wyżej kwestię w odniesieniu do manipulacji instrumen­ tem finansowym, której istotą jest:

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji wprowadzających lub mogących wprowadzić w błąd co do rzeczywistego popytu, podaży lub ceny instrumentu finansowego,

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji powodujących nie­ naturalne lub sztuczne ustalenie się ceny jednego lub kilku instrumentów finansowych,

• rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym Internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetel­ nych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych przez dziennikarza – jeżeli nie działał z zachowaniem należy­ tej staranności zawodowej albo jeżeli uzyskał z rozpowszech­ niania takich informacji bezpośrednią lub pośrednią korzyść majątkową lub osobistą dla siebie lub innej osoby, nawet dzia­ łając z zachowaniem tej staranności,

• zapewnianie kontroli nad popytem lub podażą instrumentu finansowego z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub w sposób powodujący bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen nabycia lub zbycia instrumentów finansowych;

• nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na zakończenie notowań powodujące wprowadzenie w błąd inwestorów dokonujących czynności na podstawie ceny usta­ lonej na tym etapie notowań,

161 Tak też J. Majewski (w:) O. Górniok (red.), Prawo karne gospodarcze…, s. 392. Odmiennie R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu…, s. 103–104.

162 A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1345.

110 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

• należy przyjąć, że przestępstwo z art. 183 ust. 1 OIFU może być popełnione zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

Natomiast, jeżeli istotą manipulacji instrumentem finansowym jest: • składanie zleceń lub zawieranie transakcji z zamiarem wywo­ łania innych skutków prawnych niż te, dla osiągnięcia których faktycznie jest dokonywana dana czynność prawna,

• składanie zleceń lub zawieranie transakcji przy jednoczesnym wprowadzeniu uczestników rynku w błąd co do ceny instru­ mentów finansowych,

należy przyjąć, że przestępstwo z art. 183 ust. 1 OIFU może być popeł­ nione wyłącznie w formie zamiaru bezpośredniego.

f) Zagrożenie karą i środkami karnymi

1. W typie podstawowym przestępstwo manipulacji instrumentem finansowym zagrożone jest karą alternatywną (alternatywa łączna) grzywny do 5 000 000 zł albo karą pozbawienia wolności od 3 mie­ sięcy do lat 5. W typie uprzywilejowanym natomiast karą grzywny samoistnej do 2 000 000 zł.

2. Ze względu na treść przepisu art. 11 § 4 PWKK dolna granica kary grzywny wynosi 100 zł163. Natomiast zgodnie z przepisem art. 37 KK dolna granica kary pozbawienia wolności wynosi miesiąc.

3. Wobec sprawcy omawianego występku zastosować można środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wyko­ nywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działal­ ności gospodarczej, przepadek lub podanie wyroku do publicznej wiadomości.

163 A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 1345. Por. jednak A. Błachnio­Parzych (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego 2012, s. 1625.

111 • Rozdział I • Przepisy karne ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

1.7. Wykroczenie uniemożliwiania lub utrudniania