Przestępstwo nieprzekazania aneksu do prospektu emisyjnego lub memorandum

informacyjnego (art. 103 OPU)

a) Uwagi ogólne

1. Przestępstwo nieprzekazania KNF aneksu do prospektu emisyj­ nego lub do memorandum informacyjnego wprowadzone zostało z dniem 24 października 2005 r. do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wpro­ wadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych139.

2. Przepis art. 103 OPU nie miał odpowiednika w PPOPW z 1997 r. 3. W literaturze pojawiły się poglądy kwestionujące zasadność kry­ minalizacji omawianego czynu140. Jako receptę na wskazaną dia­ gnozę przedstawiono „postulat o stosowaniu ich w sposób rozważny i wyjątkowy, tylko w przypadku rażącego naruszenia prawa”141.

139 Dz.U. Nr 184, poz. 1539, z późn. zm.

140 M. Marczuk, A. Ostanek (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 445.

141 Ibidem. Zob. także M. Dyl (w:) A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicz-nej…, s. 721–722.

168 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

Powstaje jednak zasadniczo pytanie o adresata tego postulatu. Oma­ wiane przestępstwo jest bowiem przestępstwem publicznoskar­ gowym142, ściganym z urzędu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 10 § 1 KPK organ powołany do ścigania przestępstw jest obowiązany do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania przygotowawczego, a oskarżyciel publiczny także do wniesienia i popierania oskarże­ nia – o czyn ścigany z urzędu. Jeśli natomiast postulat taki miałby być kierowany do KNF w odniesieniu do ograniczenia inicjatywy procesowej tego organu w zakresie składania zawiadomień o popeł­ nieniu przestępstw określonych w omawianym przepisie, to rów­ nież ze względu na treść powołanej regulacji karnoprocesowej jest to postulat chybiony.

4. Od uchwalenia tekstu pierwotnego OPU przepis karny art. 103 uległ zmianie jednokrotnie. Jego nowelizacja była konsekwencją wejścia w życie z dniem 13 stycznia 2009 r. ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw143.

b) Przedmiot ochrony

1. W literaturze wskazuje się, że omawiany przepis ma na celu „zapew­ nienie możliwości wykonywania przez KNF skutecznego nadzoru” oraz ochronę „inwestorów, przez zapewnienie im dostępu do aktu­ alnych i rzetelnych informacji dotyczących emitenta lub wprowa­ dzającego”144, rzetelność danych zawartych w aneksie do prospektu

142 Wadliwie w tym zakresie M. Marczuk, A. Ostanek (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 445, które wskazują, że chodzi tu o przestępstwo o charakterze „publicznoprawnym”.

143 Dz.U. Nr 231, poz. 1547. W uzasadnieniu projektu przedmiotowej nowelizacji wskazano, że (s. 31) „Proponowana zmiana jest konsekwencją zmian zaproponowanych do art. 38 i 42 – w przypadku memorandum informacyjnego aneks nie jest zatwierdzany przez Komisję, a jedynie przekazywany do niej do wiadomości, więc niecelowe jest objęcie sankcją karną niedopełnienia tego wymogu”.

144 M. Marczuk, A. Ostanek (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 443. Zob. także M. Dyl (w:) A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej…, s. 720.

169 • Rozdział II • Przepisy karne ustawy o ofercie publicznej i warunkach…

emisyjnego lub memorandum informacyjnego145, a także „interesy uczestników obrotu giełdowego, potencjalnych nabywców instrumen­ tów finansowych oferowanych podczas emisji”146, czy też prawidło­ wość oferty publicznej nabycia papierów wartościowych147.

2. Biorąc jednak pod uwagę cele wprowadzenia reglamentacji działal­ ności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, uznać należy, że przedmiotem ochrony przestępstwa nieprzekazania KNF aneksu do prospektu emisyjnego lub do memorandum informacyjnego jest bezpieczeństwo, stabilność i zaufanie do obrotu instrumentami finansowymi148. Właśnie ze względu na ochronę tych dóbr prawnych wprowadzono obowiązek, aby informacje zawarte w treści prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego w przypadku ich zmiany były aktualizowane i przekazywane w formie aneksów do KNF. Prawdziwość, rzetelność i kompletność informacji podawanych KNF wpływa na zapewnienie stabilności i bezpieczeństwa obrotu instrumentami finansowymi, opartego na reglamentacji właściwych organów nadzorczych, a w konsekwencji zaufania do tego obrotu.

c) Podmiot przestępstwa

1. Przestępstwo nieprzekazania KNF aneksu do prospektu emi­ syjnego lub do memorandum informacyjnego jest przestępstwem indywidualnym149. Jego sprawcą może być bowiem osoba fizyczna działająca w imieniu lub w interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, naruszająca

145 W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe…, s. 371. Zob. także P. Zapadka (w:) M. Michalski (red.), op. cit., s. 608.

146 A. Błachnio­Parzych (w:) R. Zawłocki (red.), op. cit., s. 575. 147 J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 610. 148 Zob. L. Góral, op. cit., s. 30–31.

149 A. Błachnio­Parzych (w:) R. Zawłocki (red.), op. cit., s. 577; M. Marczuk, A. Ostanek (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitało-wego…, s. 443; R. Zawłocki (w:) T. Sójka (red.), op. cit., s. 807–808; M. Sucharski, op. cit., s. 161; W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe…, s. 371; P. Zapadka (w:) M. Michalski (red.), op. cit., s. 608–609. Odmiennie J. Skorupka (w:) M. Bojarski (red.), System prawa karnego, t. 11, s. 609. Zob. także M. Dyl (w:) A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej…, s. 722.

170 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

ustawowy obowiązek przekazywania KNF aneksu do prospektu emisyjnego lub do memorandum informacyjnego.

2. Stwierdzenie popełnienia przez osobę fizyczną przestępstwa nie­ przekazania KNF aneksu do prospektu emisyjnego lub do memoran­ dum informacyjnego nie daje możliwości pociągnięcia do poniesienia przez podmiot zbiorowy odpowiedzialności na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbio­ rowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Przepis art. 103 OPU nie znalazł się bowiem w katalogu przestępstw, których popełnienie przez osobę fizyczną, o której mowa w art. 3 OPZU, stanowić może o odpowiedzialności podmiotu zbiorowego (art. 16 OPZU).

d) Znamiona strony przedmiotowej

1. W przepisie art. 103 OPU przewidziano jedną odmianę czynu zabro­ nionego.

2. Przepis art. 103 OPU jest przepisem blankietowym. Ustalenie zupełnej treści penalizowanego zachowania będzie możliwe przy uwzględnieniu pozakarnych przepisów odniesienia.

3. Przedmiotem kryminalizacji jest nieprzekazanie KNF aneksu do prospektu emisyjnego lub do memorandum informacyjnego, wbrew ustawowemu obowiązkowi.

4. Przedmiotowy obowiązek wynika z przepisu art. 51 ust. 1 OPU. Emi­ tent oraz sprzedający jest obowiązany przekazywać KNF niezwłocz­ nie, nie później niż w terminie 2 dni roboczych od dnia wystąpie­ nia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji, w formie aneksu do prospektu emisyjnego, wraz z wnioskiem o jego zatwierdze­ nie, informacje o istotnych błędach lub niedokładnościach w tre­ ści prospektu emisyjnego lub o znaczących czynnikach mogących wpłynąć na ocenę papieru wartościowego, zaistniałych w okresie od dnia zatwierdzenia prospektu emisyjnego lub o których emitent lub sprzedający powziął wiadomość po jego zatwierdzeniu do dnia wygaśnięcia ważności prospektu emisyjnego.

171 • Rozdział II • Przepisy karne ustawy o ofercie publicznej i warunkach…

5. Należy zwrócić uwagę, że kryminalizacji podlega wyłącznie naru­ szenie obowiązku złożenia aneksu do prospektu emisyjnego. Obowią­ zek zatwierdzania przez KNF nie istnieje de lege lata w odniesieniu do memorandum informacyjnego.

6. Omawiane przestępstwo jest przestępstwem formalnym i może być popełnione wyłącznie w formie zaniechania150. Aktualnie termin na złożenie aneksu wynosi 2 dni robocze od dnia wystąpienia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji. Przedmiotowy czyn zabroniony jest przestępstwem formalnym151. Za czas jego popełnienia uznać należy pierwszy moment, w którym nastąpiło przekroczenie ustawowego terminu realizacji przedmiotowego obowiązku.

e) Znamiona strony podmiotowej

1. Przestępstwo nieprzekazania aneksu do prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego jest przestępstwem umyślnym152. 2. Omawiany występek może być popełniony w formie zamiaru bez­ pośredniego oraz ewentualnego.

f) Zagrożenie karą i środkami karnymi

1. Omawiane przestępstwo zagrożone jest sankcją alternatywną (alternatywa łączna) w postaci kary grzywny do 1 000 000 zł oraz kary pozbawienia wolności do lat 2.

2. Ze względu na treść przepisu art. 11 § 4 PWKK dolna granica kary grzywny wynosi 100 zł.

150 Odmiennie M. Dyl (w:) A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej…, s. 723. 151 M. Marczuk, A. Ostanek (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 444; M. Dyl (w:) A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej…, s. 721.

152 A. Błachnio­Parzych (w:) R. Zawłocki (red.), op. cit., s. 582; R. Zawłocki (w:) T. Sójka (red.), op. cit., s. 808; M. Sucharski, op. cit., s. 161; K. Haładyj, op. cit., s. 574; W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe…, s. 371; M. Dyl (w:) A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej…, s. 722.

172 • Piotr Ochman • Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego

3. Wobec sprawcy omawianego występku zastosować można środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wyko­ nywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działal­ ności gospodarczej, przepadek lub podanie wyroku do publicznej