Strona podmiotowa przestępstw przekupstwa w modelu wąskim

W przypadku przestępstw przekupstwa określonych wedle modelu wąskiego, sprawca działa „aby skłonić do” określonego zachowania, „w zamian za” określone zachowanie lub

„za” określone zachowanie.

Takie określenie znamion modalnych omawianych typów sprawia, że większość doktryny wyklucza możliwość dopuszczenia się ich z zamiarem ewentualnym⁷⁰¹. Zdaniem J. Lachowskiego, działanie w zamian za określone zachowanie stanowi przejaw zawierania pewnej transakcji, co do której trudno wyobrazić sobie działanie w zamiarze ewentualnym⁷⁰². Z kolei według W. Kozielewicza, działanie sprawcy w takich przypadkach musi być szczególnie umotywowane⁷⁰³.

Zgodnie z ujęciem alternatywnym, omawiane typy dopuszczają także działanie z zamiarem wynikowym⁷⁰⁴. Zdaniem R. Zawłockiego (odnoszącego się do typu z art. 296a

§ 2 k.k.), „wyrażenie <<w zamian>> […] nie określa celu działania sprawców (zamiaru bezpośredniego). Ustawodawca użyłby tutaj określenia <<w celu>> albo <<po to, aby>>, obowiązujące wyrażenie oznacza zaś <<za to, aby>>”⁷⁰⁵. Według Autora, sprawca nie musi działać w celu wyrządzenia majątkowej szkody przedsiębiorstwu, może on jedynie uwzględniać (zamierzoną) możliwość wyrządzenia takiej szkody⁷⁰⁶. Nie zauważa on jednak dwóch pozostałych zachowań ekwiwalentnych, w zamian za które wręczana jest łapówka, tj.

czynu nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalnej czynności preferencyjnej. Poza tym, za niesłuszne należy uznać jego twierdzenia, iż sprawca przekupstwa nie określa celu działania sprawcy. Celem tym jest właśnie to, by wspólnik korupcyjnej transakcji dokonał zachowania ekwiwalentnego, ściśle określonego w danym przepisie. W przeciwnym razie nie udzielałby

701 M. Surkont, Łapownictwo…, s. 93; P. Palka, M. Reut, Korupcja…, s. 54; A. Zoll [w:] A. Zoll (red.), G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117-277. Tom II, wyd.

Zakamycze 1999, s. 757; A. Barczak-Oplustil [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Zoll, teza 15 do art. 229, s. 1181;

O. Górniok, R. Zawłocki [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 22 do art. 229, s. 94;

J. Lachowski [w:] Kodeks…Część szczególna. Tom II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Nb. 63 i 68 do art. 229;

J. Potulski [w:] System Prawa Karnego…Tom 8, red. L. Gardocki, s. 587-588; M. Szewczyk [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Zoll, teza 19 do art. 250a, s. 1334; W. Kozielewicz [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 15 do art. 250a, s. 439; R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji wyborczej, s. 78

702 J. Lachowski [w:] Kodeks…Część szczególna. Tom II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Nb. 68 do art. 229.

703 W. Kozielewicz [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 15 do art. 250a, s. 439.

704 A. Spotowski, Przestępstwa…, s. 118; P. Kardas [w:] Kodeks…Tom III, red. A. Zoll, tezy 77-80 do art. 296a, s. 559; R. Zawłocki [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 110 i 114-116 do art. 296a, s. 1345, 1346.

705 R. Zawłocki [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 115 do art. 296a, s. 1346.

706 Tamże.

171

przecież łapówki. Przestępstwa, w których znamiona modalne określone są w taki sposób (gdy sprawca działa „w zamian za”, „za” zachowanie innej osoby) są trafnie kwalifikowane przez S. Frankowskiego do przestępstw znamiennych powodem działania⁷⁰⁷. W moim przekonaniu zatem za słuszne należy uznać stanowisko większościowe, wykluczające w omawianych przypadkach działanie z zamiarem wynikowym.

3.3. Kwestia odpowiedzialności za tzw. prowokację korupcyjną (art. 24 k.k.).

W orzecznictwie sądowym pojawił się pogląd, zgodnie z którym, w sytuacji, w której sprawca udziela lub obiecuje udzielić innej osobie łapówki po to, aby udowodnić fakt działalności przestępczej osoby przyjmującej łapówkę, nie realizuje znamion strony podmiotowej przestępstwa przekupstwa w sektorze publicznym⁷⁰⁸. W uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi stwierdzono, iż „całe zachowanie oskarżonego ewidentnie wskazuje, że nie działał on z zamiarem popełnienia przestępstwa (a jest to konieczny warunek odpowiedzialności karnej), lecz w celu ujawnienia i udokumentowania przestępczej działalności innej osoby. Działanie to było w pełni akceptowane, zorganizowane (założenie tzw. pułapki kryminalnej), koordynowane, kierowane i zabezpieczane przez przedstawicieli organu ścigania, a oskarżony miał w nim do spełnienia wyznaczoną mu określoną rolę. Jej wykonanie nie może być w tym wypadku utożsamiane z rzeczywistą realizacją znamion czynu zabronionego”. Warto przy tym zauważyć, że w uzasadnieniu judykatu brak jest wzmianki, czy SA w Łodzi rozważał w takim przypadku kwestię odpowiedzialności karnej z art. 24 k.k. (prowokacja) w zw. z art. 228 § 1 k.k.

Powyższe stanowisko spotkało się z krytyką przedstawicieli doktryny prawa karnego⁷⁰⁹. Zdaniem A. Barczak-Oplustil, „kwestia celu (nie motywu) wręczenia korzyści majątkowej jest – z punktu widzenia realizacji znamion art. 229 – irrelewantna. Może być to chęć uratowania życia dziecka czy też chęć, aby osoba przyjmująca łapówkę została pociągnięta do odpowiedzialności karnej. Oba cele nie dekompletują znamion strony podmiotowej z art. 229. Istnieje jedynie możliwość uniknięcia odpowiedzialności karnej, ale tylko w przypadku, w którym spełnione zostaną przesłanki określone w § 6 komentowanego

707 S. Frankowski, Przestępstwa…, s. 111.

708 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2001 r., II AKa 145/01, Prokuratura i Prawo – wkładka z 2004 r., Nr 5, poz. 23.

709 Zob. A. Barczak-Oplustil [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Zoll, teza 17 do art. 229, s. 1182-1183; O. Górniok, R. Zawłocki [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 23-25 do art. 229, s. 94-95; J. Lachowski [w:] Kodeks…Część szczególna. Tom II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Nb. 48 do art. 229.

172

przepisu”⁷¹⁰. Autorka wskazuje, że takie „[…] zachowanie sprawcy ma charakter prowokacji, o której mowa w art. 24, a raczej miałoby, gdyby nie specyficzna relacja typów opisanych w art. 228 i 229. Podżeganie do popełnienia przestępstwa z art. 228 (przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo obietnicy takiej korzyści), w sytuacji, w której podmiotem mającym udzielić łapówki jest podżegacz (co jest najczęściej spotykane), stanowi zasadniczo dokonanie przestępstwa z art. 229. Nie ma zatem podstaw do stosowania w tym przypadku art. 22, ani tym bardziej art. 24. Zachodzi tutaj niewłaściwy zbieg przepisów”⁷¹¹. Z kolei w sytuacji, „[…] w której tzw. prowokacja zostaje przeprowadzona na podstawie szczegółowej regulacji prawnej (…) i z zachowaniem wszystkich przewidzianych tam procedur mamy do czynienia z zachowaniem zgodnym z prawem (działaniem w zakresie przyznanych uprawnień), a zatem niemającym charakteru przestępstwa”⁷¹².

Z kolei zdaniem J. Lachowskiego, „akceptacja poglądu zaproponowanego przez SA w Łodzi prowadziłaby do dopuszczalności wyręczania organów upoważnionych do ścigania przestępstw. W przedstawionej sytuacji podejrzewający o proceder korupcyjny powinien zawiadomić organy ścigania, a nie samodzielnie podejmować czynności wykrywcze.

Podobnie należy podejść do tzw. prowokacji dziennikarskiej polegającej na udzieleniu korzyści przez dziennikarza rejestrującego przebieg zdarzenia. W takich sytuacjach dochodzi do popełnienia czynów bezprawnych, a ewentualne uchylenie odpowiedzialności może nastąpić na podstawie klauzuli z art. 1 § 2 k.k.”⁷¹³. Autor uważa jednak, iż „[…] działanie w celu wykrycia działalności przestępczej jest jednocześnie działaniem zmierzającym do skierowania postępowania przeciwko osobie przyjmującej korzyść”⁷¹⁴, co – jak się zdaje, gdyż nie wysławia tego wprost – prowadzi do wniosku, iż należy w takiej sytuacji zastosować kumulatywną kwalifikację z art. 229 § 1 k.k. w zw. z art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 24 kk w zw.

z art. 11 § 2 k.k., przy wyłączeniu jednak odpowiedzialności karnej w przypadku legalnej prowokacji policyjnej (np. art. 144a ustawy o Policji).

Inny pogląd na omawianą kwestię wyrażają O. Górniok i R. Zawłocki. W ich przekonaniu, „przyjmując, iż wręczający korzyść majątkową osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z jej pełnieniem sprawca nie zamierzał jej przekupić, ale jednak

710 A. Barczak-Oplustil [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Zoll, teza 17 do art. 229, s. 1182-1183.

711 Tamże.

712 Tamże.

713 J. Lachowski [w:] Kodeks…Część szczególna. Tom II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Nb. 48 do art. 229.

714 Tamże.

173

nakłonić do przyjęcia korzyści w celu skierowania przeciwko tej osobie postępowania karnego, podlega on odpowiedzialności karnej na podstawie art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 229

§ 1 k.k. [powinno być: art. 228 § 1 k.k. – dop. M.I.], a jego motywacja wyłącza ewentualne nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 23 § 2 k.k.)”⁷¹⁵.

Istnieją zatem cztery stanowiska dotyczące zakresu odpowiedzialności karnej osoby, która wręcza osobie przekupywanej łapówkę w celu następczego skierowania przeciwko niej odpowiedzialności karnej. Warto jedynie zauważyć, że identycznie należy oceniać sytuację funkcjonariuszy organów uprawnionych do dokonywania tzw. kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej⁷¹⁶ (czyli Policji⁷¹⁷, Centralnego Biura Antykorupcyjnego⁷¹⁸, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego⁷¹⁹, Straży Granicznej⁷²⁰, Żandarmerii Wojskowej⁷²¹ oraz Służby Kontrwywiadu Wojskowego⁷²²) lub ich tajnych współpracowników⁷²³, dokonujących takiej czynności z przekroczeniem swoich uprawnień (w szczególności z naruszeniem obowiązującego wszystkie wymienione służby nakazu, by zmierzały one do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa). Brak dopełnienia tego wymogu rodzi bowiem bezprawność działania tych osób⁷²⁴ i nie może skutkować powołaniem się przez nie na kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków. Mogą one zatem

715 O. Górniok, R. Zawłocki [w:] Kodeks…Tom II, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Nb. 23-25 do art. 229, s. 94-95.

716 Szerzej na temat tego pojęcia por. R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, Wojskowy Przegląd Prawniczy z 2011 r., Nr 1, s. 27-42.

717 Por. art. 19a ustawy o Policji.

718 Por. art. 19 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym.

719 Por. art. 29 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu.

720 Por. art. 9f ustawy o Straży Granicznej.

721 Por. art. 32 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych.

722 Por. art. 33 ustawy o Służbie Wywiadu Wojskowego i Służbie Kontrwywiadu Wojskowego.

723 Por. art. 22 ustawy o Policji, art. 25 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, art. 36 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, art. 9b ustawy o Straży Granicznej, art. 36 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, art. 40 ustawy o Służbie Wywiadu Wojskowego i Służbie Kontrwywiadu Wojskowego.

724 Por. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 5 lutego 2008 r., nr skargi 74420/01 w sprawie Ramanauskas przeciwko Litwie; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2004 r., IV KK 200/03, OSNwSK z 2004 r., Nr 1, poz. 101; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2013 r., II AKa 70/13, Lex Nr 1322733; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 11 października 2012 r., II AKa 368/12, Lex Nr 1236427; B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 201-208; M. Klejnowska, Podsłuch policyjny i prowokacja policyjna, Prokuratura i Prawo z 2004 r., Nr 3, s. 102-103; W. Gontarski, Granice legalności prowokacji policyjnej – opinia prawna, Gazeta Sądowa z 2007 r., Nr 11, s. 15-16; R. Lizak, Kontrolowane…, s. 31 i n.; R. Janiszowski-Downarowicz, Granice dozwolonej prowokacji w polskim prawie karnym, Prokuratura i Prawo 2009 r., Nr 3 s. 93-96; J. Mąka, Instytucja prowokacji w praktyce służb policyjnych, Prokuratura i Prawo z 2010 r., Nr 1-2, s. 155-162; K. Karsznicki, Kontrowersje wokół ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Prokuratura i Prawo z 2010 r., Nr 3, s. 89-90.

174

ponosić odpowiedzialność, czy to z art. 24 k.k. w zw. z art. 228 § 1 k.k.⁷²⁵, czy to ewentualnie – co należy rozstrzygnąć – z art. 229 § 1 k.k.

W moim przekonaniu, za trafne należy uznać stanowisko prezentowane przez J. Lachowskiego. Odnosząc się do poglądu, wyrażonego przez Sąd Apelacyjny, należy zgodzić się z jego krytyką wyrażaną w doktrynie prawa karnego. Cel skierowania przeciwko przekupywanej osobie jest irrelewantny z punktu widzenia znamion strony podmiotowej przestępstw przekupstwa. Sprawca taki bez wątpienia realizuje znamiona strony przedmiotowej czynu umyślnie⁷²⁶. Jego motyw jest zaś w takiej sytuacji bez znaczenia.

Jednocześnie osoba taka wypełnia bez wątpienia znamiona przestępstwa prowokacji do określonego typu sprzedajności (art. 24 k.k. w związku z odpowiednim przepisem określającym ten typ). W moim przekonaniu nie można zaś uznać, że typy przekupstwa pozostają w niewłaściwym zbiegu przepisów z typami prowokacji do sprzedajności, jak uważa A. Barczak-Oplustil. Wniosek taki jest słuszny, w moim przekonaniu, jedynie w odniesieniu do wzajemnego związku przestępstw przekupstwa i podżegania lub pomocnictwa do odpowiadającego mu typu sprzedajności (np. art. 229 § 1 k.k. i art. 18

§ 2 k.k. w zw. z art. 228 § 1 k.k.). W takim przypadku należy zastosować zasadę konsumpcji, typ przekupstwa konsumować będzie wówczas odpowiadający mu typ podżegania lub pomocnictwa do sprzedajności, oddaje bowiem całą zawartość kryminalnego bezprawia zachowania sprawcy. Wynika to, jak trafnie zauważa A. Barczak-Oplustil, ze specyficznej relacji zachodzącej między typami sprzedajności i przekupstwa. Najbardziej typowym przypadkiem podżegania do przestępstwa sprzedajności jest bowiem udzielenie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy (a zatem realizacja znamion przekupstwa). Jest tak dlatego, gdyż udzielający łapówkę działa w celu wywołania u przekupywanego zamiaru jej przyjęcia. Inaczej rzecz wygląda jedynie w sytuacji udzielenia łapówki w odpowiedzi na żądanie osoby przekupywanej lub uzależnienie przez nią czynności służbowej od łapówki – wówczas bowiem przekupujący nie wywołuje zamiaru przyjęcia łapówki, który już istnieje.

W takiej jednak sytuacji udzielenie korzyści albo jej obietnicy realizuje jednocześnie znamiona pomocnictwa do sprzedajności. Z tych względów, przestępstwo przekupstwa pochłania, oddając w pełni zawartość bezprawia czynu, odpowiadające mu przestępstwa

725 Zob. W. Gontarski, Granice…, s. 15-16; K. Karsznicki, Kontrowersje…, s. 89.

726 Ma bowiem świadomość tego, że wręcza przekupywanemu korzyść albo jej obietnicę w związku z pełnieniem przez niego funkcji publicznej - art. 229 § 1 k.k., albo w zamian za określone w ustawie zachowanie - pozostałe typy przekupstwa - i chce to uczynić.

175

podżegania lub pomocnictwa do sprzedajności. Inaczej jednak, moim zdaniem, rzecz ma się w przypadku przestępstw przekupstwa i prowokacji do sprzedajności. Zakwalifikowanie zachowania sprawcy wyłącznie z danego typu przekupstwa nie oddaje bowiem właśnie tego szczególnie nagannego, potępianego przez ustawodawcę, celu, jakim jest skierowanie przeciwko innej osobie postępowania karnego. O ile bowiem w typowym przypadku popełnienia przestępstwa przekupstwa, jego sprawca realizuje jednocześnie znamiona podżegania lub pomocnictwa do sprzedajności, sytuacja taka nie występuje w odniesieniu do prowokacji do sprzedajności. Warto zaś podkreślić, że przestępstwo prowokacji, choć zbliżone do podżegania, jest jednak typem sui generis o wyższym od niego w moim przekonaniu stopniu społecznej szkodliwości. Mimo bowiem ustanowienia za prowokację podobnych granic ustawowego zagrożenia do podżegania (o czym świadczy użycie w przepisie art. 24 k.k. sformułowania „odpowiada jak za podżeganie”), ustawodawca wyraźnie wyłączył w odniesieniu do prowokacji zastosowanie konstrukcji czynnego żalu z art. 23 k.k. Jak trafnie podkreśla P. Kardas, „prowokacja, której celem jest doprowadzenie do odpowiedzialności karnej osoby nakłanianej, stanowi przejaw zachowania niemoralnego i z kryminalno-politycznego punktu widzenia nie uzasadnia możliwości korzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu”⁷²⁷. Typ przekupstwa nie obejmuje zaś elementów charakterystycznych dla prowokacji do sprzedajności, decydujących o jej szczególnej naganności. W konsekwencji, uważam więc, że w omawianej sytuacji zachowanie sprawcy powinno zostać ocenione prawnokarnie z zastosowaniem kumulatywnej kwalifikacji, np. art.

229 § 1 k.k. w zw. z art. 24 § 1 k.k. w zw. z art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Kwalifikacja taka powinna zostać również zastosowana (w dodatkowym połączeniu z art. 231

§ 1 k.k.) do działającego umyślnie funkcjonariusza służb specjalnych (lub ich tajnego współpracownika) dokonującego prowokacji do przyjęcia łapówki z przekroczeniem ustawowych warunków takiej operacji, określonych przykładowo w art. 19 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. Dodatkowym skutkiem przedstawionego tu rozumowania jest wyłączenie możliwości pełnej ekskulpacji sprawcy udzielającego korzyści (albo jej obietnicy) w celu skierowania postępowania karnego przeciwko przekupywanemu, a następnie informującego o tym fakcie organy ścigania (np. art. 229 § 6 k.k.). Odpowiednia klauzula bezkarności wyłączy bowiem jedynie odpowiedzialność karną z art. 229 § 1 k.k., ale już nie z art. 24 k.k. w zw. z art. 228 § 1 k.k. Natomiast konsekwentne zaakceptowanie stanowiska prezentowanego przez A. Barczak-Oplustil prowadziłoby do całkowitego

727 P. Kardas [w:] Kodeks…Tom I, red. A. Zoll, teza 6 do art. 24, s. 434.

176

wyłączenia odpowiedzialności karnej takiego sprawcy. Skoro bowiem klauzula bezkarności wyłączyłaby odpowiedzialność z typu konsumującego (lex consumens), to czyniłaby to również w odniesieniu do typu konsumowanego (lex consumptae). Pełne wyłączenie odpowiedzialności karnej w takiej sytuacji byłoby zaś, w mojej ocenie, głęboko niesłuszne zarówno z punktu widzenia polityki kryminalnej, jak i funkcji sprawiedliwościowej prawa karnego.