Zamówienia publiczne to umowy cywilnoprawne, na podstawie których państwo, samorząd terytorialny lub inne instytucje prawa publicznego zapew-niają na zasadzie odpłatności niezbędne do realizacji zadań publicznych świad-czenia niepieniężne, zwłaszcza z zakresu budownictwa publicznego i obrotu zaopatrzeniowego. Historycznie zakorzeniona nazwa tych zamówień nie łączy się bynajmniej z powszechnym dostępem do nich, lecz ze zbiorowym przezna-czeniem kontraktowanych świadczeń, a także z potrzebą wzmożonej ochrony interesu publicznego i osłony gospodarki państwowej (komunalnej) przed roz-maitymi ułomnościami nadzoru właścicielskiego. Obecnie szczególna donio-słość zamówień publicznych wynika przede wszystkim z konieczności zagwa-rantowania zadowalającej efektywności wydatków ponoszonych ze środków publicznych na ich sfi nansowanie Nie bez znaczenia jest też stymulacyjna rola, zwłaszcza zamówień rządowych w zakresie rozwoju konkurencyjnej gospodarki narodowej. Do tego rodzaju zamówień nie można zatem zaliczać rozmaitych świadczeń bezumownych spełnianych na rzecz państwa (samorządu) pod wpływem przymusu administracyjnego, w szczególności dawniejszych danin naturalnych i różnych świadczeń osobistych ludności, czy nawet zdarzających się jeszcze teraz rekwizycji wojennych i wywłaszczeń administracyjnych, choć-by za odszkodowaniem.
Rozwijająca się od kilkuset lat szczególna regulacja zamówień publicznych wprowadza rozmaite rozwiązania ochronne wzbogacające lub nawet modyfi -kujące ogólne zasady zamawiania świadczeń w trybie umownym. Współczes-ny reżim proceduralWspółczes-ny zamawiania świadczeń na potrzeby publiczne zmierza w szczególności do ochrony interesów publicznych przed skutkami niedosta-tecznej przejrzystości kontraktowania, działaniami niewiarygodnych wykonaw-ców, nierównowagi ekonomicznej świadczeń, niekorzystnych warunków umów rzutujących bezpośrednio na niskie rezultaty spełnianych dostaw, usług lub ro-bót budowlanych, a także przed korupcją i innymi nadużyciami ze strony urzęd-niczej kadry zarządzającej.
Obecnie reżim ten odzwierciedla zasadniczo prewencyjny model ochro-ny, typowej dla gospodarki rynkowej w warunkach demokratycznego państwa prawnego, zmierzającej do zapobiegania nadużyciom. Na pierwszy plan wysu-wają się zatem obligatoryjne procedury ofertowo-eliminacyjnych sposobów za-mawiania dostaw, usług lub robót budowlanych, obowiązek zawarcia umowy na warunkach oferty najkorzystniejszej, zakaz zmiany zawartej umowy, obowiązek dochodzenia roszczeń w warunkach zapewnionej uprzednio osłony dowodowej oraz inne ograniczenia swobody kontraktowej instytucji zamawiających. W re-zultacie doszło do wyodrębnienia się zamówień publicznych jako umów stymu-lowanych bezwzględnie wiążącymi przepisami prawa. Ochrona kreatywna, rea-lizowana głównie poprzez kształtowanie celowych rozwiązań organizacyjnych, a także za pośrednictwem środków bezpośredniej ingerencji administracyjnej, stosowana szeroko w przeszłości, obecnie schodzi na dalszy plan, z uwagi na nie-wielkie efekty takiej ingerencji.
Problematyka udzielania i wykonywania zamówień publicznych przyna-leży zasadniczo do dziedziny prawa cywilnego, z uwagi na zachowanie zasady równorzędności stron i poszanowanie dla ich autonomicznej woli oraz umow-no-obligacyjne związanie, nawet gdy dochodzi do niego przy wspomagającym działaniu bezwzględnie wiążących przepisów prawa. Jednakże poprzedzająca za-warcie umowy procedura weryfi kacji wiarygodności wykonawcy, czy też sposoby wyłaniania najlepszego wykonawcy w przeszłości bywały administracyjne, lecz cywilnoprawna licytacja i przetarg pisemny zdominowały ostatecznie praktykę udzielania zamówień w ustroju demokratycznego państwa prawnego. Do dziś utrzymują się jeszcze w wielu krajach rozwiązania przewidujące administracyjne powinności przygotowawcze (zwłaszcza obowiązek starannego opisu i oszaco-wania wartości przedmiotu zamówienia), rozmaite formy kontroli administra-cyjnej cywilnoprawnych procedur zamawiania świadczeń na cele publiczne oraz odpowiedzialność dyscyplinarna urzędników za uchybienia, jako ciągle efek-tywne instrumenty przeciwdziałania patologiom. Stosowany także od czasów
starożytnych administracyjny sposób rozpoznawania sporów powstałych na tle udzielania i wykonywania zamówień publicznych (słynny proces kognicyjny), zastąpiony wprawdzie później gruntowniejszym kontradyktoryjnym procesem sądowym, utrzymał się jednak w odniesieniu do sporów zaistniałych w toku ofer-towo-eliminacyjnych procedur udzielania zamówień publicznych. Uproszczone postępowanie administracyjne zapewnia bowiem stosunkowo szybkie rozstrzyg-nięcie sprawy cywilnej, jeszcze w czasie przed zawarciem umowy fi nalnej, co ma duże znaczenie praktyczne. Dopuszczana w różnym zakresie na przestrzeni dziejów ingerencja administracyjna w sferę zamówień publicznych zawsze miała jednak znaczenie tylko uboczne, nie przekreśla bowiem całkowicie cywilnopraw-nej natury umów majątkowych zawieranych na rzecz instytucji państwowych bądź samorządowych albo innych osób prawa publicznego.
Pogodzenie publicznoprawnego charakteru regulacji zamówień publicz-nych z prywatno-prawną naturą umowy obligacyjnej napotyka niekiedy trud-ności kwalifi kacyjne, zwłaszcza gdy próbuje się je mylnie rozpatrywać w katego-riach umów administracyjnych1. Wprawdzie udzielanie zamówień publicznych stanowi ważną sferę działalności administracji, ale okoliczność ta nie przesądza bynajmniej o przekształceniu tych umów w instrumenty prawa administra-cyjnego, skoro zamawiający jest całkowicie pozbawiony władztwa (imperium) i działa wyłącznie na zasadzie równorzędności stron (dominium). Zamówienia publiczne mają inną – nie związaną z prawem administracyjnym – prowenien-cję prawną, a mianowicie są charakterystyczne dla zakorzenionych w kulturze zachodnioeuropejskiej funkcji prawa publicznego, do dziś przeciwstawianego prawu prywatnemu. Sięgający starożytności dwupodział prawa na publiczne i prywatne, choć krytykowany w ostatnim stuleciu2 za daleko idące uproszcze-nia i nieprecyzyjne kryteria, nadal jest uważany za miarodajny ze względu na narosły od wieków aparat pojęciowy3. Powyższa delimitacja prawa z uwagi na rodzaj chronionych interesów i spraw (publiczne i prywatne) nie prowadzi do
1 Umowa administracyjna stanowiąca formę załatwienia sprawy administra-cyjnej może być zawarta w granicach wyjątkowego przyzwolenia ustawowego pomiędzy organem władzy publicznej a stroną zamiast władczo kształtowanej decyzji administra-cyjnej. Więcej o tym Z. Cieślik, Umowa administracyjna w państwie prawa, Kraków 2004, s. 15 i nast., D. Kijowski, Problematyka regulacji prawnej stosowania form alternatywnych
wobec aktu administracyjnego (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa admi-nistracyjnego Warszawa 2007 r., s. 430 i nast., oraz M. Rypina i M. Wierzbowski: Umowa z organem w postępowaniu administracyjnym, „Państwo i Prawo” 2010, nr 4, s. 15 i nast.
2 J. Nowacki, Prawo publiczne-prawo prywatne, Katowice 1992.
3 Por. zwłaszcza F. Longchamps, Współczesne kierunki prawa administracyjnego
na Zachodzie Europy, Wrocław – Kraków, 1968, s. 6 nast., S. Włodyka: Problem struktury prawa, „Państwo i Prawo”, 1995, nr 4, s. 12 i n. oraz C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2000, s. 23.
podziału dychotomicznego, lecz jedynie orientacyjnego. Stanowi on bowiem wtórną segregację norm w ramach syntezy ponadgałęziowej. Dlatego występuje duży zakres pokrywania się obu obszarów. Często bowiem jeden i ten sam przepis przynależny pierwotnie do konkretnej gałęzi prawa raz zalicza się do prawa pub-licznego, a raz do prawa prywatnego, w zależności od tego, kto działając na jego podstawie staje się akurat stroną stosunku prawnego i jakie interesy są chronio-ne4. Do prawa publicznego przynależą zatem nie tylko przepisy o zamówieniach publicznych bezpośrednio wyłączające lub ograniczające w interesie publicznym autonomię woli stron (umowy – skądinąd - regulowanej „pierwotnie” prawem cywilnym), ale także i te normy cywilnoprawne, które muszą być zastosowane z wyraźnego nakazu zawartego w przepisach publicznoprawnych. Prawo pry-watne ochronę interesów powierza swobodnej woli uprawnionego, który może nawet zrezygnować z dochodzenia swoich roszczeń i innych uprawnień, nato-miast działające w interesie zbiorowym przepisy prawa publicznego wymuszają powinność ich dochodzenia. Stąd publicznoprawna regulacja zamówień pań-stwowych i samorządowych, oprócz nielicznych przepisów administracyjnych obejmuje przede wszystkim normy imperatywne nakazujące zastosowanie okre-ślonych instrumentów cywilnoprawnych (zwłaszcza procedur) albo zakazujące sięgania do oznaczonych czynności cywilnoprawnych lub innych środków ogól-nie dostępnych5.