Z
T E O R I I
I
F I L O Z O F I I
P R A W A
ROCZNIKI NAUK SPOŁECZNYCH
Tom V 1977
W 70 R O C Z N IC Ę U R O D Z IN P R O F . C ZE SŁ A W A M A R T Y N IA K A
W 1976 r. m inęła 70 rocznica urodzin prof. Czesława M arty n iak a (ur. 24 V 1906 r. w Lublinie), zam ordow anego przez gestapo 23 X II 1939 r. w Lublinie. O m ów ienie życia i twórczości oraz bibliografię jego prac zaw ierają następujące artykuły: H. W a - ś k ie w ic z , Ł. C z u m a . Czesław M artyniak. W : W nurcie zagadnień posoborowych. T. 4. W arszaw a 1970 s. 303-340; ks. J. P a s t u s z k a . Czesław M artyniak. W : Polski
słownik biograficzny. T. 20. W arszaw a 1975 s. 85 n .; K. T u r o w s k i . 30 rocznica śmierci prof. Czesława M artyniaka. „Zeszyty N aukow e K U L ” 13:1970 n r 3 s. 79-81.
Poniżej podajem y tłum aczenie słowa wstępnego pd redakcji i arty k u łu p rof. L. van A ckera, zamieszczonego w czasopiśm ie m eksykańskim , om aw iającego je d ną z ważniejszych prac prof. Czesława M arty n iak a, pośw ięconą krytyce pozy tywizmu praw nego w ujęciu H ansa Kelsena (1881-1973).*
L E O N A R D O V A N AC K ER S§ Paulo, Brazylia
»
Z A P O M N IA N A K R Y T Y K A K E L S E N A
Podwójny m otyw zadow olenia kieruje redakcją „R evista de Filosofía” przy p u blikow aniu tego artykułu.
Po pierwsze redakcja chce dać poznać w ogólnych zarysach dzieło, a szczególnie krytykę, ak tualną w obecnej chwili, ja k i przedtem , teorii praw nej K elsena, d o k o n a ną przez Cz. M artyniaka, wybitnego tom istycznego filozofa jvrawa, k tó ry naszym zdaniem jest jed n ak zapom niany, a właściwie ocalony od zapom nienia przez d r G a briela G arcía R ojas, jedyną gwiazdę w dziedzinie filozofii praw a, który ju ż od r. 1938 zapoznał i zapoznaw ał z M artyniakiem m eksykańską m łodzież studencką. U w aża my nawet, że postać M artyniaka zinterioryzow ała m yślenie tego au to ra. Lecz dr G arcia Rojas jest wyjątkiem bardzo rzadkim (Porów naj jego wykłady w r. 193S w Escuela N acional de Jurisprudencia, publikow ane w nie istniejącym już czasopiś mie „ Ju s” n r 1, 2, 3 z r. 1938 i 6 z 1939 r.).
Inny m otyw to zapoczątkow anie w spółpracy „R ev ista” z L. van A ckerem , u rodzo nym w Belgii, doktorem L iteratury i Filozofii z U niw ersytetu w L ouvain, obecnie zamieszkałym w Brazylii, m ającym katedrę w K atolickim U niw ersytecie w Sao Paolo. N a uniwersytecie w Louvain zdobył on wiedzę z zakresu logiki rozum ow ania,
‘ Leonardo van A c k e r , Un critico olvidado de Kelsen (Zapom niana k r y ty k a Kelsena)., „Revista de Filosofía” , M éxico, A n o IX , N r 25, Enero-A bril 1976, s. 73-85. (Órgano Oficial del Departamento de Filosofía de la Universidad Iberoamericana y de la A sociación Fray Al onso de la Veracruz (sedción de. Filosofía).
poznał filozofię daw ną i współczesną, analizow ał problem praw dy, wszystko to w sposób m ądry i harm onijny zestrukturalizow ane w filozofii św. Tom asza. O publi kow ał: Elem enty logiki klasycznej, form alne i materialne, Filozofia wychowania'
u św. Tom asza z Akw inu, Filozofia bergsońska. ja k również wiele artykułów z dzie
dziny filozofii w różnych czasopism ach am erykańskich i europejskich. N a liście sze regu pozycji, przeznaczonych do publikacji lub będących w trakcie publikacji, znaj duje się Kurs filo zo fii prawa, którego w ydano dwie części, a edycja trzeciej jest w przy gotow aniu.
I
1. N iniejsza rozpraw a dotyczy praw nika i filozofa polskiego, Czesława M arty niaka, docenta U niw ersytetu K rakow skiego i profesora Filozofii P raw a na K a to lickim U niw ersytecie w Lublinie, rozstrzelanego w Wigilię Bożego N arodzenia 1939 r. przez oddział w ojska hitlerow skiego w czasie inwazji n a Polskę.*
2. M arty n iak pozostaw ił szereg p rac z dziedziny filozofii praw a, z których trzy zostały pierw otnie opublikow ane w języku francuskim :
L a Définition Thom iste de la loi, „R evue de Philosophie” , Paris, m ai-juin 1930,
p. 231-250.
Le fon d em en t ob jectif du droit d ’après saint Thomas d ’Aquin. Paris, éd. P. Bos-
suet, 1931, p. 207.
Le problèm e de l ’unité des fondem ents de la théorie du droit de Kelsen, „A rchives” ,
D e Philosophie du D ro it et de Sociologie Juridique N os 1-2, Paris 1937, p. 160-190. Jed n ak to ostatnie studium ukazało się niepełne, gdyż J. G urvitch, ówczesny se k retarz generalny pism a „A rchives” , nie zgodził się na wydanie części poświęconej wpływowi fenom enofogii husserliańskiej na teorię praw ną Kelsena. Dziwnym pre tekstem do tego było p odanie do w iadom ości przez samego H usserla, że nie miał osobiście wpływu na K elsena; szkoda, bo sam K elsen we wstępie do drugiego wy d an ia swojej pracy Hauptprobleme der Staatsrechtslehre w yraźnie stwierdził wpływ
Investigaciones Lógicas H usserla na logicyzm czystej teorii praw a, w przeciwieństwie
do psychologizm u i socjologizm u pozostałych d o ktryn filozofiiczno-praw nych. A rty k u ł ten je d n a k został w całości w łączony do rozdz. II, paragrafów 2 i 3, p o d stawowej pracy M arty n iak a: M oc obowiązująca prawa a teoria Kelsena, opubliko wanej w języku polskim (L ublin 1938, ss 291), ale z tytułem dwujęzycznym, francu skim i polskim , o raz z obszernym resum e i spisem treści w języku francuskim , na
końcu to m u (s. 277-291). / '
* Czesław M artyniak zginął roztrzelany wraz z dziewięcioma przedstawicielami inteligencji polskiej nie w czasie kampanii wrześniowej, lecz po półtoramiesięcznym więzieniu przez Gestapo na Zamku lubelskim (Ł. Cz.).
W końcu, tytułem inform acji m ożna w spom nieć o następujących p racaćh (pism ach) M artyniaka, opublikow anych w języku polskim : Państwo i rodzina. K onferencja wygłoszona w Poznaniu 1935; Parę uwag do dyskusji nad reform ą studiów praw ni
czych. Lublin 1937; Siła i prawo. Z powodu k sią że k R ? Rybarskiego i H . Dembińskiego.
Lublin 1937; Problem filozofii prawa. L ublin 1949.
O statnia pozycja jest pośm iertną publikacją, składającą się z trzech rozdziałów ogólnych i wprow adzających w system filozofii p raw a personalistyczny o inspiracji tomistycznej.
Uwzględnimy tutaj cytow ane dzieła M arty n iak a, także publikow ane w języku p o l skim, gdyż mój przyjaciel z M eksyku* przysłał mi tłum aczenia n a język francuski w m aszynopisach, prosząc o opublikow anie intelektualnej spuścizny tego myśliciela, katolika i tom isty, interesującego i oryginalnego, aczkolw iek praktycznie zap o m n ia nego i nieznanego w Ameryce Łacińskiej.
II
3. Wielu krytykow ało czystą teorię praw a H. K elsena; jed n ak niewielu pam iętało w przeciw ieństwiedo M artyniaka, by krytyka ta m iała sw oją jedności zw artość logiczną, ja k również, by wykazywała różnorodność doktrynalnych źródeł j ą inspirujących.
Z tego względu wydaje się stosow ne zreasum ow anie arty k u łu ju ż cytow anego w „Archives de Philosophie du D ro it,” zwłaszcza głównie dlatego, że obecnie je st on trudno dostępny do uzyskania przez zainteresow anych.
W edług M artyniaka w systemie czystego p raw a K elsena m ożna ukazać, oprócz wpływu praw ników F ryderyka von G erbera, P au la L ab an d a i G eorge’a Jellinka, inspirację filozoficzną K anta, H. C ohena, H. V aihingera, E. M ach a i L. F euerbacha.
4. Z K an ta przysw oił sobie Kelsen rozdział m iędzy bytem (być — Sein) i pow in nością (Sollen), k tó ry skonkretyzow ał ja k o różnicę między rzeczywistością społeczną z jednej strony a n o rm ą p raw n ą w ażną, praw om ocną i obow iązującą z drugiej strony. W konsekwencji, dla K elsena, n au k a p ra w a : wyklucza każdą socjologię praw a, ograniczając się wyłącznie do norm , zobow iązań, pow inności, m ocy wiążącej i wartości pożytyw no-praw nych.
W konsekwencji, m ów iąc w języku kantow skim : obow iązek (zobow iązanie p raw ne) dla K elsena nie posiada w artości idei transcendentnej (dlatego w tym w ypadku nie będzie pozytywne ani naukow e), lecz jedynie stanow i kategorię transcendentalną lub form ę immanentną właściwych norm , ja k o w arunek a p rio ri lub konieczny m oż ności prawnej i wartości praw no-pozytyw nej tych norm .
K a n t uczył form alizm u epistem ologicznego w znaczeniu koniecznego stoso
wania form a priori poznania, zmysłowego czy um ysłowego, do m aterii lu b rzeczy
samej w sobie, wewnętrznie niepoznaw alny (według K a n ta ); w p o d o b n y sposób również Kelsen rozum ie form alizm praw no-naukow y
ale w sensie* separacji epistemologicznej możliwej (a ta kże koniecznej ze względu na
czystość nauki prawa) pom iędzy w artością lub w ażnością praw no-form alną norm
p raw a pozytyw nego i rzeczywistością em piryczno-socjologiczną, zaw ierającą wartość m o ra ln ą lu b etyczno-społeczną zaw artości (treści) realnej, do której odnoszą się te sam e norm y.
Stąd m iędzy form alizm em ogólno epistem ologicznym K a n ta i form alizm em praw no epistem ologicznym K elsena w ynikają dwie .zasadnicze różnice: ,
la ) K elsen w żadnym w ypadku nie przyjm uje rzeczy samej w sobie, istniejącej dla K an ta , aczkolw iek niepoznaw alnej ja k o ta k ie j; uznaje jedynie istnienie zjawisk (fe nom enów ), ja k o m aterii em pirycznie poznaw alnej.
2a) D la K elsena nie m a koniecznej syntezy form y praw nie obowiązującej i materii em pirycznej zjawisk (fenom enów ) socjologicznych, a więc obowiązującej form y praw nej lub czysto norm atyw nej strony przepisów praw nych, stanowiącej wy łączny przedm iot wiedzy praw nej, k tó ra z tego względu je st w yabstrahow ana (od dzielona) od treści (zaw artości) lub m aterii.
Fritzow i Sanderow i, k tó ry skrytykow ał niebranie p o d uwagę m aterii empiryczno- -socjologicznej fenom enów (zjawisk) praw no-społecznych, odpow iedział K elsen, że takie fenom eny nie są praw ne ze względu n a m aterię lub treść em piryczną czy etycz no-społeczną, ale tylko ze względu n a form ę zobow iązującą czy ważność form alną, k tó rą p o siad a n o rm a p raw a pozytyw nego. Z atem wystarczy rozw ażać norm ę jak o w artość czysto fo rm aln ą przez stw orzenie nauki lub czystej teorii praw a.
5. Ze wszystkim i szkołam i neokantow skim i łączy K elsena pojęcie „substancji” , rozum ianej nie tylko ja k o rzecz w sobie, lecz także ja k o kategoria poznania um ysło wego, właściwa dla K an ta , zastępow alna przez kategorię relacji lub funkcji. W ten sposób osobow ość fizyczna ludzkiego p o d m io tu zostaje zredukow ana do postaci stosunków lub funkcji regulow anych przez norm y praw ne.
6. W edług H erm an a C ohena, szefa szkoły neokantow skiej z M arburga, m ateria em piryczna kategorii um ysłow ych nie tw orzy danych oferow anych umysłowi ludz kiem u, ja k m yślał K a n t, lecz (jest) tylko p ro d u k tem sam ego umysłu. Jednakże, według K elsena, m ateria em piryczna fenom enów (zjawisk) socjologicznych, zawie rająca ocenę m o raln ą pozytyw ną lu b negatyw ną, k tó rą się przypisuje tym fenom e nom , tw orzy jak ieś d an e; ale praw o je st czystym tw orem lub stanem ducha, nieza- " leżnie od m aterii, k tó ra te dane oferow ała lub podała. W ten sposób stan praw ny nie przestaje być czysto logicznym system em norm , stw orzonym przez ducha, nie zależnie od rzeczywistości socjologicznej i w artości m oralnych czy religijnych, które taktycznie jej przysługują.
7. Ja k o czysty tw ór ducha państw o K elsena m oże być porów nane z państw ęm ja k o fikcją praktycznie użyteczną w Filozofii ja k gdyby (Philosophie des ais ob) H ansa V aihingera. Istotnie, według K elsena, n au k a praw a jest zbiorem fikcji i pojęć k o n w encjonalnych, używ anych ja k gdyby były obiektyw ne i prawdziwe, ale praktycznie są używ ane jedynie dlatego, że są w ygodne i użyteczne. Przykładam i fikcji u K elsena są: pojęcie p o d m io tu p raw a ja k o osoby substancjalnej lub rzeczy w sobie, realnie
różnej od swoich w artości lub od swoich upraw nień i pow inności praw nych; „o so bowość praw na” , przypisana jakiem uś społeczeństwu czy instytucji, a przede wszyst kim sam em u państw u.
8. Ten „fikcjonizm praw ny” odsłania także wpływ pragm atyzm u naukow ego czy ¿pistem ologicznego E rnesta M acha, fizyka i filozofa, k tó ry b ro n ił fenom enalizm u pansensualistycznego, redukującego rzeczywistość substancjalną do m atem atycznych relacji i pojm ującego tym sam ym naukę fizyko-m atem atyczną nie ja k o in stru m en t uzyskania praw dy, lecz ja k o praktyczny sposób życia, k tó ry ekonom izuje myśl enie. W ten sposób np. praw o fizyczne będzie tylko sposobem ekonom icznym zrozum ienia i sform ułow ania serii złożonych zjawisk (fenom enów ). W po d o b n y sposób u K elsena n o rm a podstaw ow a lub fu n dam entalna praw a w ew nętrznego czy narodow ego (G rundnorm ) je st tylko hipotezą intelektualnie ekonom iczną dla u za sadnienia ważności całego kom pleksow ego system u n o rm praw nych.
9. W końcu należy w skazać n a wpływ Ludwika, F euerbacha, z k tórym K elsen się zgadza ,w interpretacji transcendentnego Boga chrześcijaństw a ja k o idealizującej projekcji um ysłu ludzkiego.*
10. Zatem według M artyniaka sam a ró żnorodność inspiracji i wpływów d o k try nalnych stawia problem jedności czy wewnętrznej logicznej zw artości teorii K elsena. W tym punkcie .opinie krytyków różnią się.
11. Z jednej strony Castiglia, Jöckel i Erich K au fm an n sądzą, że system K elsena jest niekoherentny, poniew aż przyjm uje krytycyzm K a n ta pretendujący d o tego, że osiągnął praw dę konieczną i potrzebną, a przynajm niej w dziedzinie zjaw isk (fenomenów), i jednocześnie przysw aja pragm atyzm fenom enologa M ach a, o d rzu cający jakąkolw iek praw dę, także w p o rząd k u zjawisk (fenom enów ) zadow alając się jedynie kryterium użyteczności i ekonom ii m yślenia.
12. Z drugiej strony R enato Treves ukazuje,, że system K elsena p osiada jedność logiczną, dzięki interpretacji, jh k ą daje a u to r różnym zapożyczonym elem entom doktrynalnym . N a przykład rozróżnienie m iędzy bytem (sein) a pow innością (sol len) nie jest, według K elsena, rozróżnieniem m iędzy dw om a sposobám i nieporów ny walnymi i niezastępow alnym i w podejściu do tego sam ego przedm iotu, ta k ja k to jest u K a n ta — sposób dotknięcia i uchw ycenia rzeczywistości przez rozum teo re
tyczny i rozum praktyczny, chyba, że jest odgraniczenie i rad y k aln a separacja m iędzy różnym i przedm iotam i i dziedzinam i poznania naukow ego — pozytyw nego, ta k ja k to jest z fa kta m i socjologicznymi i norm am i praw nym i.
Swoją drogą, n o rm a praw na podstaw ow a czy fu n d am en taln a (G ru n d n o rm ) nie jest rozum iana przez K elsena ja k o p ro sta zasada hipotetyczna i użyteczna w znacze
niu określanym przez M acha, lecz także ja k o rodzaj kategorii kaniow skiej, w arun-* Ateizm kelseniaóski jest widoczny głównie w P rzyczynkach do k r y ty k i ideologii (A ufsätze z u r
Ideologie Kritik). Neuwied am Rhein 1964. Jednakże pod koniec swego życia Kelsen pow iedział do
naszego kolegi dra José Horacio Meirelles Teixeira, mającego katedrę Prawa Konstytucyjnego na Pontificia Universidad Católica de Sao Paolo, gdy spotkał go w Szwajcarii, że podziw ia go
kiem a priori pozytyw ności i w ażności, praw om ocności i obligatoryjności n aro d o wego p o rz ą d k u praw nego pozytyw nego.
Jeśli chodzi o wpływ V aihingera, je st pew ne, że dla K elsena istnieje wiele fikcji w praw ie; ale sam o praw o nie je st fikcją, ja k uw aża V aihinger, lecz form ą zobow ią zującą, n ało żo n ą n a rzeczywistość zjawisk (fenom enów ) polityczno-społecznych.
K elsen, zresztą, p otępił fikcje w nauce praw a, uw ażając, że są one bardziej szkodli we niż użyteczne.
Poza tym u V aihingera fikcją je st stosunek do być do czyli rzeczywistości, a nit tylko d o należy być, ja k to je st w p rzypadku fikcji praw nej. \
W ten sposób np. fikcja Lex C ornelia, k tóre uw ażało za zm arłego obyw atela rzym skiego wziętego n a wojnie, nie pretenduje do stw orzenia rzeczywistości śmierci jakie goś człow ieka, lecz jedynie tw orzy zobow iązanie praw ne, które mówi o przekazyw a niu jego d ó b r spadkobiercom .
T a k się przedstaw ia problem dla Trevesa, podkreślającego jedność teorii Kelsena m im o różn o ro d n o ści źródeł.
13. Po w yeksponow aniu ocen różnych a u to ró w M artyniak d o k o n ał własnej krytyki wewnętrznej system u kelsenowskiego. W edług niego czysta teoria praw a jest we w nętrznie sprzeczna, poniew aż jednocześnie potw ierdza i zaprzecza separacji między bytem a pow innością czy między rzeczywistością etyczno-społeczną a praw om oc nością lu b obligatoryjnością n o rm praw nych, w sposób nielogiczny lub w sprzecz ności ze sw oim zasadniczym p ostulatem uznania nauki praw a ja k o czysto pozytywnej
i norm atyw nej form alnie. i
14. W efekcie, według K elsena, n a u k a p raw a w inna ograniczyć się w sposób czysty lub wyłączny do tego, co logicznie je s t uzależnione od tej samej podstawowej i fun dam entalnej norm y (G ru n d n o rm ), k tó ra każe przyjąć za obow iązującą popraw nie u chw aloną konstytucję p ań stw a, w oparciu o k tó rą uznaje się za obowiązujący odpow iedni system praw ny a k tu a ln ie przestrzegany.
Lecz w tym w y p ad k u teoria K elsena nie pow inna wychodzić ze swej czystości ściśle naukow o-pozytyw nej, form alnej i norm atyw nej, jeśli chce być filozofią czy „id eo lo g ią” pozytyw istyczną, potw ierdzającą radykalną separację między bytem a w artością; niezależność p raw a od rzeczywistości m oralnej i społecznej; realne zre dukow anie p ań stw a do jakiegoś dynam icznego system u norm praw nych; nieistnienie osobow ości fizycznej ludzkiej i zredukow anie jej do strony lub zespołu przepisów praw nych. T o wszystko stanow i potw ierdzenie naruszenia surowej logiki tej samej norm y podstaw ow ej stw orzonej d la czystej naukow o-norm atyw nej teorii praw a i daje się jedynie wyjaśnić wpływem jakiejś filozofii czy „ideologii” , k tó rą Kelsen uznawał im plicite, aczkolw iek w yraźnie odrzucał i nie doceniał (lekceważył) wszystkie filozo fie, „m etafizyki” czy „ideologie” .
15. N iech będzie w ten sposób potw ierdzona nielogiczność oddzielenia bytu od w artości, niekonsekw entnie i niesłusznie zaprzeczona, oddzielenia, które przyjmuje, Że w artość, w ażność i m oc obow iązująca n o rm praw nych nie zależy wyłącznie od zgod ności logicznej tych norm z w ym ogam i form alnym i i konstytucyjnym i przy ieh
two-rżeniu i z n o rm ą podstaw ow ą i fu n d am en taln ą p o rząd k u logiczno-praw nego, lecz je st także uw arunkow ana, choć nie spow odow ana, przez rzeczyw istą skuteczność, k tó ra zakłada przestrzeganie społeczne tych norm . T a k zatem , to w łaśnie u w aru n k o w a nie socjologiczne im plikuje (zakłada) ja k iś nielogiczny związek by tu i w artości w p o rządku praw nym w ew nętrznym czy narodow ym .
Jeśli chodzi o p orządek praw ny zew nętrzny lub m iędzynarodow y, K elsen zak ła d a norm ę podstaw ow ą, k tó ra nie jest hipotezą logiczną, lecz jak im ś narzuceniem , n a państw a, postępow ania realnego zgodnie ze zwyczajem ustalonym we wzajem nym porozum ieniu między narodam i.
Z tego wszystkiego wynika, że K elsen niepraw nie naruszył i zaprzeczył dw ukrotnie swojej podstawowej hipotezie w pracy naukow ej, k tó ra to hipoteza jedynie pozw ala rozw ażać w porządku i logicznej hierarchii norm y p raw a pozytyw nego: 1° — p o tw ierdzając z p u n k tu widzenia filozoficznego czy „ideologicznego” separację m iędzy bytem a w artością, lub inaczej, między faktam i społecznym i i n o rm ą p ra w n ą ; 2° — zaprzeczając tej samej separacji z kolei z p u n k tu w idzenia praw nego, naukow o-pozy-
tywnego. (
Ze względu n a te i inne trudności różni praw nicy zgadzają się z M istrzem ze Szkoły W iedeńskiej, który odszedł od koncepcji norm y podstaw ow ej czyli G ru n d n o rm . Jeden z nich, znawca praw a m iędzynarodow ego A. V erdross, -kolega i przyjaciel K elsena, sugerował, że należy połączyć czystą teorię praw a z filozofią etyczno-praw ną świętego Tom asza z Akw inu. Ale tru d n o stwierdzić, czy filozofia tom istyczna m oże służyć
w takiej kom binacji. *
T akim pytaniem , n a które odpow iedź negatyw na jest niew ątpliw a, kończy M a rty niak swój znakom ity artykuł: Problem jedności podstaw teorii praw nej Kelsena.
16. W książce M oc obowiązująca praw a a teoria Kelsena rozw ija M arty n iak precy zyjną krytykę systemu K elsena, staw iając sobie za nowy cel analizy realn ą m oc o b o wiązującą norm y praw nej. K rytyka ta je st obszerna, gdyż jest nie tylko w ew nętrzna czy „im m anentna” , lecz także zew nętrzna lu b „ tra n scen d en tn a” .
17. K rytyka im m anentna. O prócz tego, że nie jest zdefiniow ana precyzyjnie, m oc obow iązująca praw a u K elsena ja k o w ażność norm y w rzeczywistości działania p oli tyczno-społecznego im plikuje sprzeczność ze względu n a ograniczenie m etodyczne teorii do dziedziny czysto norm atyw nej, ja k rów nież ze względu n a potw ierdzenie filo zoficzne czy „ideologiczne” separacji między bytem czy rzeczyw istością społeczną a w artością lub pow innością praw ną.
Z drugiej strony n o rm a podstaw ow a, czyli fu n d am en taln a p rąw a (G ru n d n o rm ), k tó ra suponuje (zakłada) przym usow ość p o rząd k u norm atyw nego praw nego, aktualnie przestrzeganego w jakim ś społeczeństwie, nie w schodzi poza kategorię p o stu la tu lo gicznego, faktycznie subiektywnego czy praw om ocnego tylko dla tego, k to przyjął ten postulat, a w konsekwencji, nie m a w artości naukow o-rzeczyw istej.
W końcu, sam o oddzielenie bytu od w artości, rzeczywistości etyczno-społecznej od norm atywności czysto praw no-form alnej jest rów nież p ostulatem nieuzasadnionym , z punktu widzenia subiektyw nego i naukow ego nie do przyjęcia, poniew aż uznaje ja k o
konsekw encję logiczną obojętność aksjologiczną treści praw i arbitralność w stosow a niu praw .
Sam K elsen zresztą sprzeciwia się tem u swojemu postulatow i uznając, że waż ność p raw a zaw iera ja k o w arunek rzeczywisty i m aterialny skuteczność socjologiczną norm y.
18. K ry ty k a transcendentna. Ze wszystkich typów pozytywizm u praw nego system K elsena jest niew ątpliw ie najbardziej radykalną p ró b ą logiczną odłączenia m oralności od praw a, a więc p raw a naturalnego, której koncepcji tom istycznej Kelsen nie znal zupełnie i m ieszał ze współczesnym naturalizm em prawnym .
Ale, ja k we w szystkich typach pozytyw izm u praw nego, jedyną podstaw ą realną w ażności, praw om ocności czy m ocy obow iązującej p raw a może być tylko siła przy m usu p aństw a ja k o by tu polityczno-spdłecznego.
M im o to jed n ak w rzeczywistości m oc obow iązująca p raw a nie opiera się ną waż ności, praw om ocności i przym usow ości form alnej norm (które bardziej dotyczą spo sobu tw orzenia praw a), lecz także n a w ażności, praw om ocności i przym usowości mo
ralne,i treści realnej i m aterialnej norm .
19. Lecz stąd pow staje p ro b le m : w ja k i sposób rzeczywistość m oże zawierać w sobie w artość i przym us m oralny? Ja k w „być” m oże tkw ić inherentnie w artość czy „w inno być” ?
W edług M a rty n iak a przym us i zobow iązanie, ja k trafnie ju ż zauważył Schopen hauer, nigdy nie m ogą być bezw arunkow e (U nbedingtes Sollen), lecz zawsze zależą od jakiegoś celu. Cel, niewątpliwie, m oże być czysto subiektyw ny i takie może być również zobow iązanie. Tym niem niej zobow iązanie m oże zmienić swój ch arak ter n a obiek tyw ny, gdy je st m u przypisana rzyczywistość potencjalna (podm iot lub akt), ponieważ zaw iera pew ną celowość tkw iącą w dynam izm ach lub tendencjach swojej natury, k tó re w ym agają realizacji czy aktualizacji w tym sam ym znaczeniu.
R ozróżnienie arystotelesow skie m iędzy aktem a potencją pozw ala na zrozum ienie zgodności między norm atyw nością a rzeczywistością i jednocześnie stanowi gwarancję obiektyw ności zobow iązania m oralnego i etyczno-praw nego.
20. Z tego względu dalekie od ograniczania się do jakiejś serii form uł tautologicz- nych, któ ry ch treść m aterialna jest zawsze odpow iednia dla praw a pożytyw nego danej epoki (do czego pretenduje K elsen), praw o n atu raln e w tradycji A rystotelesa, stoików i T om asza z A kw inu jest, właściwie jed y n ą d o k try n ą zobow iązania m oralnego obiek tyw nego, o p a rtą n a tendencjach czy celowości rzeczywistości ludzkiej, kontynuow a nych i trw ałych poprzez zm ienne skłonności, poprzez zm ienne pojęcia ludzkie, pom i m o sporadycznych przypadków patologii m oralnej.
W każdym w ypadku d o k try n a ' klasyczna praw a naturalnego m a przewagę n ad pozytyw izm em praw nym K elsena, opartym n a subiektyw nych postulatach ważności i zobow iązania, przew agę obiektyw izm u naukow ego zobow iązania etyczno-praw ne go.
21. K onkluzja. M a rację M arty n iak , gdy pisze, że teoria K elsena zasługuje na uw agę nie tylko ze w zględu n a duży, wpływ ja k i w ciągu pewnego czasu wywarła
na praw o (m ożna porów nać to do w yjątkow ego wpływu, ja k i m iał przez pew ien czas D nrkheim w socjologii), lecz także i przede wszystkim ze w zględu'na to , że reprezen tuje pewne stałe tendencje ducha ludzkiego w ciągu historii (zob. M o c obowiązująca praw a. R esum ć s. 278).
Z tego samego względu sądzim y, że godna je st przypom nienia przenikliw a i orygi nalna krytyka d o k o n an a przez M arty n iak a, w praw dzie jednej tylko z form , ale konsekwentnej i radykalnej, pozytyw izm u praw nego, poniew aż je st to w artościow y model innej niż kelsenow ska tendencji transhistorycznej m yślenia ludzkiego, naszym zdaniem , nie tylko zwartej (koherentnej), lecz rów nież jasnej, zrozum iałej i inte gralnej.
Przekładu z portugalskiego dokonał Ricardo Ibinarriaga Elguera
