Pojęcie całkowitej symulacji małżeństwa przed Kodeksem Prawa Kanonicznego

Marian Pastuszko

Pojęcie całkowitej symulacji

małżeństwa przed Kodeksem Prawa Kanonicznego

Prawo Kanoniczne : kwartalnik prawno-historyczny 22/3-4, 135-156

1979

P ra w o K anoniczne 22 (1979) n r 3—4

JKS. M A RIA N P A STU SZK O

POJĘCIE CAŁKOWITEJ SYMULACJI MAŁŻEŃSTWA PRZED KODEKSEM PRAW A KANONICZNEGO

T r e ś ć : W stęp. — I. P ojęcie całk o w itej sym u lacji m a łże ń stw a do po ło w y X V II w ieku. II. P ojęcie ca łkow itej sy m u lacji m a łże ń stw a od p o ło w y X V II w iek u do K odeksu P ra w a K anonicznego. •— Z akończe­

nie.

Wstęp

W a rty k u le pt. Próba w y ja śn ie n ia pojęcia c a łk o w ite j sy m u la c ji m a ł­

ż e ń s tw a zam ieszczonym w „ P ra w ie K an o n ic zn y m ” 14 (1971) n r 3—4, s. 13—31, p rz e d sta w iłe m w spółczesne o pinie ju ry sp ru d e n c ji ro ta ln e j i a u to ró w co do po jęcia całk o w itej sy m u lac ji m ałżeństw a. O ew o lu c ji tego p ojęcia w ów czas za le d w ie w spom niałem . O becnie p o w ra ca m do te m a tu po jęcia ca łk o w ite j sy m u lac ji m ałżeń stw a, a le zajm ę się jego a s p e k te m histo ry czn y m : n a jp ie rw do połow y X V II w ieku, a n a s tę p ­ n ie •— od połow y X V II w iek u do w y d a n ia K o d ek su P ra w a K an o n icz­

nego. W p ierw szy m z ty c h okresów h isto rii a u to rz y z a jm u ją się po­

jęciem sy m u lac ji m a łże ń stw a ty lk o m a rg in aln ie , a w d ru g im — z a sta ­ n a w ia ją się w p ro s t n a d p y ta n iem , co to je st ca łk o w ita sy m u lac ja m a ł­

ż e ń stw a ?

Ł Pojęcie całkow itej sym ulacji m ałżeństw a od połow y XVII wieku.

R ozw ażania nasze rozpoczynam y od D ekreta łó w G rzegorza I X

<1227— 1241) i, w k tó ry c h uw idoczniło się ju ż w y ra ź n ie zw ycięstw o szko­

ły p a ry sk ie j oraz je j n a u k i o konieczności i w y sta rc za ln o ści sam ej zgo­

d y k o n tra h e n tó w do zaw arcia m ałżeń stw a, n a d szkołą b o lo ń sk ą i jej te o r ią k o p u la cy jn ą , d o m a g ają cą się od n u p tu rie n tó w , oprócz zgody m a ł­

ż e ń sk ie j, ta k ż e do p ełn ien ia m ałżeństw a, jeśli ich zw iązek m a być u w a ­ ż a n y za p raw d ziw e m a łż e ń s tw o 2. P rz y z n a ją c ta k ą ro lę zgodzie m a ł­

1 P 1 ö c h 1 W., Das E h erech t des M agister G ratianus, L eipzig un d W ien 1935, p. 53: „ M e n ta lre se rv a tio n u n d S im u lta tio n fin d e n im D e­

k r e t k e in e B e h a n d lu n g ”.

2 L e B r a s G., L a d octrine d u m ariage chez les théologiens et les ca n o n iste s depuis l ’an m ille, w : D ictio n n aire d e théologie catho liq u e, t . 'I X , '2, P a ris 1927, kol. 2155; P o r t m a n n H., W esen u n d U n a u flö ­ s lic h k e it d er E he in der k irch lich e n W isse n sch a ft u n d G esetzgebung

żeńskiej przy z a istn ien iu m ałżeństw a, z góry m ożna było zak ład ać.

:ż p raw o, w cześniej czy później, m usi się zająć p rzy p a d k iem w y ra ż e ­ nia zgody n a m ałżeństw o p rzy rów noczesnym w y k lu czen iu te j zgody.

Dziś w iem y, iż w rzeczy sam ej n iedługo trz e b a było n a to czekać. Ju ż In n o ce n tem u III (1198— 1216) zgłoszono in te re su ją c y n as przy p ad ek . Bez p rze sad y m ożna pow iedzieć, że jego rozw iązanie stało się p o d s ta w ą s n a u k i p ra w a p rz e d k o d e k so w e g o4 o ca łkow itej sy m u lac ji m ałżeństw a.

U zasadnia to przy to czen ie w ty m m iejscu d e k re ta łu papieskiego w całości.

„In n o c en tiu s III (B ernardo) G ebennensi E p isc o p o 5. T ua nos d u x it fra te r n ita s consulendos... C o n seq u en ter a u te m q u ae siv isti, (ut) q u u m q u a n d a m m u lierem q u id a m a lite r in d u c ere n eq u iv isset, u t sibi com m i- sc e re tu r c a rn a lite r, n isi d esponsasset eandem , n u lla so le n n ita te a d - h ib ita vel alicuius p ra e se n tia , d ix it illi: „te Io an n es d e sp o n sa t”, q u u m ip se Ioannes no n v o c a re tu r, sed f in x it se v o ca ri Ioannem , no n cre - dens esse coniugium eo, quod ipse non v o c a re tu r hoc nom ine, n ec h a b e re t p ro p o situ m c o n tra h en d i, sed copułam ta n tu m ex seq u e n d i c a r- nalem , u tru m in te r p rae d icto s sit m a trim o n iu m ce le b ra tu m , quum m u lier co n sen serit et c o n se n tia t in eundem , et ille d issen se rit e t d is- se n tia t, nec aliu d q u ic q u em egerit, q u am (quod) su p e riu s est e x p re s - sum , n isi quod cognoverit eandem . S u p er quod tib i respondem us, quod q u u m p ra e fa tu s v ir p ra e d ic ta m d esp o n sav e rit m u lierem in p ro p ria p e r ­ sona et sub n om ine alieno, quod tu n c vocari se fin x it, et in te r eos sit ca rn a lis copula subsecuta, v id e tu r fo rte pro coniugio p ra e su m e n - dum , n isi u t nobis ex p re sse scripsisses, quod ille nec pro p o su it, nec co n sen tit illam d u cere in ux o rem , quod q u a lite r tib i c o n s tite rit non videm us. Nos au tem , q uid iu ris sit resc rib en te s, (hoc) dicim us, quod, si res ita se h a b u e rit, videlicet, quod ille earn non p ro p o su it d u c e re in uxorem , nec co n sen tit in p ra e d ic ta m personam , no n deb et ex illo facto coniugium iu d icari, q u u m in eo nec su b sta n tia coniugalis co n ­ tra c tu s, nec (etiam ) fo rm a c o n tra h e n d i coniugium v a le a t in v e n iri, q u o n ia m ex a lte r a p a r te dolus solum m odo ad fu it, e t d e fu it om n in o

des 11 u n d 12 Ja h rh u n d erts, E m sd e tte n 1938, p. 42; J o y c e G. H., M a - trim o n io cristiano, tra d u z io n e d ella seconda edizione inglese di P ie ­ tro B o rran o , A lba (Cuneo) 1954, p. 72.

3 G r u n e n f e l d e r A., E h ew ille n sm a n g el nach ka n o n isch e n R ec h t in V erh ä ltn is z u m S ch w eiz. Z iv ilrech t, Wil. (St. G allen) 1936, p. 41.

4 L o h m a n W., D er in n e re V o rb e h a lt gegen W esen sb esta n d steile d er Ehe nach k a th o lisc h en K irch en rech t. E inde S tu d ie z u kan. 1086 des Co­

d e x iu ris canonici, D o rtm u n d 1935, p. 11, pisząc n a te m a t re serv a tio m en ta lis o dnośnie do m a łże ń stw a w p ra w ie k lasycznym p o w o łu je się n a jp ie rw n a c. 25 X IV 1, a dopiero w dalszej k o lejności n a c. 26 X IV 1, co n ie może n ie w yw oływ ać zdziw ienia.

5 R egesta P o n tijic u m R o m a n o ru m inde ab anno p o st C h r istu m n a - tu m 1198 ad a n n u m 1304 ed id it A u g u stu s P o tth a st, B erolini 1874— 1875, vol. I, n. 4379, p. 378.

Pojęcie sym ulacji m ałżeństwa

consensus, sine quo c e te ra n e q u e u n t foedus p e rfic e re coniugale... Dat. . L at. Id. F ebr. P ont, n o str. Ao XIV, 1212” 6.

P rz e d sta w io n y d e k re ta ł je st b ard z o b ogaty w treść. Był j u ż7 i być m oże sta n ie się jeszcze p rzed m io tem sp ecjalnego .studium. W n in ie j­

szej p rac y będziem y do niego w ra c a ć w iele razy. W te j chw ili chodzi n am je d n a k tylk o o pojęcie ca łk o w ite j sy m u lacji m ałżeństw a.

Z auw ażyliśm y, że In n o ce n ty III nie d a je n am te o re ty cz n ej odpo­

w iedzi n a p y ta n ie, co to je st ca łk o w ita sy m u lac ja m ałżeństw a. Jeśli p a m ię ta m y o czasie n a p isa n ia d e k re ta łu , n ie bu d zi to w n a s zdziw ie­

nia. A le czy m ożem y sobie utw o rzy ć po jęcie ca łk o w ite j sy m u lac ji m a ł­

że ń stw a n a p o d sta w ie tego d e k re ta łu papieskiego? W ydaje się, że tak.

S ta n psychiczny k o n tra h e n ta opisany je st d okładnie. Z abiega on u p a r ­ cie o u w ied z en ie kobiety, pom ija obrzęd w y ra ż e n ia zgody m a łże ń ­ skiej, u k ry w a w ła sn e im ię a p rz y b ie ra fik cy jn e, w y m aw ia słow a zgo­

dy n ie w pierw szej, ale w trze cie j osobie, a po u w ied zen iu k obiety zaraz zd ecy d o w an ie sprzeciw ia się u trz y m y w a n iu z n ią jakiegokolw iek zw iązku. O koliczności te, szczególnie razem w zięte, n ie pozw alają w ątp ić, że P seu d o —J a n8 n ie chciał zaw arcia m a łżeń stw a z uw iedzioną przez siebie ko b ietą, chciał je d y n ie pozorów m ałżeń stw a dla osiąg­

nięcia zam ierzonego celu. Chociaż w ięc In n o ce n ty III n ie użył przy ro z p a try w a n iu p rze d staw io n e j tru d n o śc i praw-nej te rm in u sy m u lacja m a łż e ń s tw a 9, to przecież tr a k tu je o zjaw isk u , k tó re je st w y k lu cze­

niem m a łże ń stw a 10, i to sam ego m ałżeństw a, a n ie ty lko k tó re jś z je ­ go c e c h u . — T ak też ro zum ieli c. 26 X IV 1 zarów no kanoniści, ja k teologow ie.

6 Q uinque com p ü a tio n es a n tiquae nec no n C ollectio ca n o n u m L ip - siensis ad lib ro ru m m a n u sc rip to ru m jid e m recognovit et a dnotatione critica in s tr u x it A e m iliu s Friedberg, L ipsiae 1882, P h o to m ec h an isch e r N a c h d ru k G raz 1956, Comp. IV, lib. IV, tit. I, c. 1.

Corpus Iu ris Canonici editio L ip sien sis secunda post A e m ilii L u - douici R ic h te ri curas ad lib ro ru m m a n u sc rip to ru m e t editionis rom ane fid e m recognovit et a dnotatione critica in s tr u x it A e m iliu s Friedberg, pars secunda, D ecreta liu m C ollectiones, G raz 1955. Decretales Gregorii P. IX , lib. IV , tit. I, De sponsalibus et m a trim o n iis, cap. 26.

7 H i n s c h i u s P., Die M en ta lreserva tio n bei der E heschliessung nach ka to lisc h en K irc h e n re c h t (Zu c. 26 X de sponsal. IV , 1), A rchiv f ü r ziv ilistisc h e P ra x is, Bd 83 (1894) 321—335.

R u ffin i A v o n d o E., II c. 26 X , De sponsalibus et m a trim o n iis (4, 7). C o n trib u tio alla storia della restrictio m en ta lis in d iritto canonico, R iv ista di sto ria del d iritto ita lia n o 6 (1933) 17—38, 239—264.

8 T ak n az y w am w ro z p ra w ie m ężczyznę, o k tó ry m tr a k tu je c. 26 X IV 1. P o d ał się bow iem za Ja n a , chociaż w rzeczyw istości nosił in n e imię.

9 D w u k ro tn ie użył w y ra z u „ fin x it”, ale w odniesieniu do im ienia n u p tu rie n ta , a n ie z a w ie ra n ia przez niego m ałżeństw a.

10 Za ta k im ro zu m ien iem d e k re ta łu p rz e m a w ia ją szczególnie słow a:

„... nec h a b e re t p ro p o situ m c o n tra h en d i, sed copulam ta n tu m ex seq u e n - di c a rn a le m ... ille d isse n se rit et d issen tia t, nec aliu d q u iq u a m egerit, q u a m (,quod) su p e riu s est e x p re ssu m , n isi quod cognoverit ea m ”.

11 Z ac y to w an e słow a „d issen serit et d iss e n tia t” w y ra źn ie w skazują,

■Bernardus do B otone czyli P a r m e n s is12 (t 1263) k o m e n tu ją c c. 26 X IV 1 używ a te rm in u „sim u la tio ” a ta k ż e w y ra że n ia „sim u la tae n u p - ita e ” 13, przez co w sk azu je, że d o b rze zrozum iał sa m ą isto tę d e k re ta łu papieskiego.

R aym um dus de P e n n a fo rt (f 1275) rów nież o m aw ia p rzy p a d ek za­

w a rc ia m a łżeń stw a bez z a m ia ru w ią z a n ia się nim , a ty lk o d la w y łu ­ dzenia od k o b ie ty cielesnego pożycia. N azyw a ta k ie m ałżeństw o fik ­ cy jn y m , a le n ie w p rz e d sta w ie n iu sam ego p rzy p a d k u , ty lk o poleca-- . jąc, by ten , kto chce u trz y m a ć w m ocy ta k ie m ałżeństw o, p o ją ł tę sa m ą k o b ie tę „sine fictio n e”. I dopiero z tego w n io sk u je m y , że jeśli

;ż e In n o ce n ty III o d ró żn iał w y k lu czen ie zgody m ałżeń sk iej od b ra k u zgody n a m ałżeństw o. O tym , że ta k ie ro zró żn ien ie było ju ż w ów czas znane, św iadczą u w ag i H u g u c c i o do c. 6 C. X X X II q. II: „A liud e s t e n im no n v eile h a b e re quod n o n im p e d it m a trim o n iu m , e t aliu d est nolle h a b e re vel v e lle no n h ab ere, qu o d id em est, e t hoc im p e d it m a trim o n iu m . E t h an c d istin ctio n em ca u te in n u it A ug u stin u s. A it enim

„n o lin t n asci” i.d. v e lin t n o n nasci, e t n o n d ix it „non v e lin t n a s c i”.

Hoc en im no n im p e d ire t m a trim o n iu m . Q u icu m q u e ergo n o lu n t h a b e ­ r e vel v o lu n t no n h a b e re filios, no n c o n tra h u n t. Sed si no n n o lu e rin t h a b e re , no n m a trim o n iu m c o n tra h u n t” : p o d aję te n te k s t za: H u s s a - r e k v o n H e i n l e i n M. R., Die bedingte E heschlissung. E in e k a n o - n istisch e S tudie, W ien 1892, p. 75.

N au k a In nocentego I II co do o d ró żn ian ia w y k lu cz an ia zgody m a ł­

żeńskiej od jej b ra k u nie je s t je d n a k ta k w y ra źn a , żeby n iek tó rzy J e j nie k w estionow ali. H e r v a d a X i b e r t a F r. X., L a sim ulacion total. C om entario a la S e n ten c ia de la S.R.R. de 22 I I 1961 c. Canals, Ius can o n icu m 2 (1962) 743, gotów je st przyznać, że In n o ce n ty III w c.

.26 IV 1 rzeczyw iście m a n a m yśli pozy ty w n y a k t w oli w y k lu cz ając y m ałżeństw o, ale pod w a ru n k ie m , iż ty m a k te m w oli będzie „anim us fo rn ic a tio n is”, za m ia st w oli za w a rc ia m ałżeństw a. M oim zdaniem , w a ­ ru n e k te n je st niep o trzeb n y . N ależy bow iem m ieć n a uw ad ze n ie tylk o słow a dissen serit et dissentiat, a le i ich k o n te k st, a w ty m psy ch ik ę P se u d o -Ja n a . P ap ież nie je d n y m słow em w sk az ał n a to, że m am y do czynienia z pozy ty w n y m w y k lu cz en iem m ałżeństw a, ale całym p rze d - . sta w ien iem p sy c h ik i sy m u lu jąceg o k o n tra h e n ta . Ów P s e u d o -Ja n był w ta k ic h okolicznościach, że po p ro stu n ie m ógł po zy ty w n ie nie w y ­ kluczyć sam ego m ałżeństw a.

12 Im io n a i nazw isk a au to ró w p o d a je takie, ja k ie zn alazłem w ich dziełach, a ta k ż e w k atalo g a ch , żeby C zytelnik n ie m ia ł tru d n o śc i w o d sz u k an iu k tó re jś z cy to w a n y ch przeze m n ie książek. D latego p i­

szę „ B e rn a rd u s d e B otone czyli P a rm e n sis”, a n ie B e rn a rd de B otone - z P arm y . Od te j zasady o d stę p u ję p rzy b a rd z ie j zn a n y ch w języku p o lsk im im ionach papieży, np. In n o ce n ty III, i w ów czas, gdy im ię i nazw isko a u to ra w y m ie n iam p a rę razy. W ty m o sta tn im bow iem p rzy p a d k u , po p o d an iu im ien ia i n az w isk a a u to ra w ta k im brzm ien iu , ja k ie m am y w jego pracy, piszę im iona i n az w isk a spolszczone, bo C zytelnik i ta k będzie w iedział, pod ja k im n azw isk iem a u to ra szu ­ kać.

18 C orpus Iu ris C anonici co n tin en s hac p arte D ecretales sive C onsti- tu tio n es D. G regorii I X et alio ru m P o n tificu m , c u m glossis ordina- riis et n otis ad m a rg in e m d iv erso ru m , pars secunda, L u g d u n i 1671, G lossa ordinaria, in c. 26. X IV 1, v. M ulierem .

Pojęcie sym ulacji m ałżeństwa 139

k o n tr a h e n t m a d ru g i ra z zaw ierać m ałżeństw o „sine fictio n e”, to zn a ­ czy , że p ie rw sz e za w a rł w ła ś n ie fik c y jn ie 14.

G offred u s de T ra n o (t 1245) w p o jm o w a n iu m ałżeń stw a sy m u lo w a- aiego w y d a je się zależeć od P io tra L o m b a rd a 15. W yróżnia on w z a w a r­

c iu tak ieg o m a łże ń stw a d w a elem enty. P ierw szy m je st w y ra że n ie słów

■odpowiednich do za w arcia m ałżeństw a. W p o d an iu drugiego elem e n tu je s t m niej d okładny. E le m en t te n m a w edług niego zachodzić, gdy

^kontrahent n ie zgadza się n a m a łż e ń s tw o 16, co m oże oznaczać w y ­ k lu c ze n ie, a le te ż i sam b r a k zgody m ałżeńskiej.

EŁenricus a Segusia, zw any też C a rd in alis H ostiensis, albo po p ro ­ s tu H o stiensis (t 1271) uczy, że za chow anie się P seu d o —J a n a z c. 26 X IV 1 c h a ra k te ry z u je się w y ra ź n ą niezgodą 17. T ak im ujęciem w y ra ża on s a m ą isto tę sy m u lac ji m ałżeństw a, a m ianow icie, że je st ona a n ty - ikonsensem . W y jaśn ia też, czym sy m u lac ja m a łże ń stw a jest, a czym n ie je s t. P olega ona n a w y k lu cz en iu zgody, a n ie n a b ra k u zgody m a łże ń ­ sk ie j. T ak w ięc, to co w c. 26 X IV je st p o w iedziane w sposób im p li­

k o w an y . H ostiensis w y k ła d a jasno i w yraźn ie. P rzez to sam o ch y b a jno żem y go u zn aw ać za pierw szego zw o len n ik a te o rii — p rz y jm o w a n e j ciziś p ra w ie pow szechnie — w y m ag a ją ce j pozytyw nego w y k lu cz en ia zgody m ałżeńskiej, ażeby m ożna było m ów ić o całk o w itej sy m u lac ji m a łże ń stw a.

P ap ież In n o c e n ty V, w św iecie P e tru s de T a re n ta sia (1225— 1276) i;.ie n az y w a fikcy jn eg o m a łże ń stw a w ła śn ie fik cy jn y m , a le pisze, że ta k ie m ałżeństw o z a w ieran e je st fik c y jn y m a n ie p raw d ziw y m w y ra ­ że n ie m słów z g o d y 18. T ak o k reśla sy m u lo w an y m sposób zaw arcia z w ią zk u m ałżeńskiego przez P seu d o —Ja n a.

Jo a n n es A n d re a e (ur. ok. 1270—1348) isto tę czynu P seudo—J a n a w id z i w tym , że za w a rł on m ałżeństw o je d y n ie d la o trz y m a n ia od k o b ie ty jej zgody n a cielesne w spółżycie 19.

P e tru s d e A n c h a ra n o20 (1333— 1416) d a je k ró tk ie , a le d obre ok ­ re śle n ie pozornego za w arcia m ałżeń stw a: m ałżeństw o z a w iera się n ie

14 S u m m a de p o en iten tia e t m a trim o n io c u m glossis Joannis de F ri- burgo, R om ae 1603, lib. IV, § 4, p. 512.

15 P or. S e n te n tia r u m libri ąuattu o r, Q u arac ch i 1918, lib. IV, dist.

X X V II, n. 2.

16 S u m m a in titu lo s D ecretalium , V enetiis 1564, lib. IV, tit. De spon- sa lib u s, p. 346, n. 32: „... an im u s ta rn e n no n c o n s e n tia t”.

17 L ectu ra in q u in q u e D ec reta liu m G regorianarum libros, P a risiis 1512, In c. 26 X IV 1, glossa in v. F o rte : „... ex p resso d issensu sive n o n co n sen su ”.

18 In q u a ttu o r libros se n te n tia ru m C om m entaria, T olosae 1649— 1652, In lib. IV , dist. X X V I I , q. II, art. 2, qua estiu n cu la 2, p. 293: ,,... cu m e x p re ssio n e v e rb o ru m sim u la ta n o n v e r a ”.

19 A u re a co m m en ta ria n o v e lla ru m su p er q u in q u e D ecretalium libros, V enetiis 1523. S u p er c. 26 X IV 1, C asus: „... m u lierem fa lle re in te n - dens, cum ipsa c o n tra h it, ad hoc ta n tu m u t copulam ca rn a le m e x to r-

20 Z w any też P e tru s de A ncorano albo D’A n corano P ietro , q u e a t”.

sam y m i słow am i, ale zgodą k o n tra h e n tó w w y ra ż o n ą s ło w a m i21. W orzeczeniach ro ta ln y c h naszych czasów n iek ied y sp o ty k am y p odobnie o d d an e po jęcie c a łk o w ite j sy m u lac ji m ałżeństw a.

F ra n cisc u s de Z ab a re llis 22 (1360—1417) p o jm u je sy m u lac ję jako p rz e d ­ sta w ie n ie rzeczy w in n y sposób, niż ona is t n ie j e 2S. N ie sto s u je tego opisu do sy m u lac ji m ałżeństw a. P rz y k o m e n to w an iu c. 26 X IV 1 nie- używ a w cale w y ra z u sy m u lacja. O czyw iście nie może przy te j o k az ji n ie m ów ić n a te m a t sy m u lac ji m ałżeństw a. To co m y nazy w am y sy­

m u la c ją m ałżeń stw a, Z a b a re lla o d d aje zdaniem : jeśli k o n tr a h e n t w y p o ­ w ied ział słow a zgody bez z a m ia ru zaw arcia m a łż e ń s tw a 24. P ow iedze­

n ie to należy uznać za tra fn e . Z auw ażm y, że końcow a jego część u ży ­ w a n a je st do dziś w ju ry s p ru d e n c ji i n a u c e p raw a.

A n to n iu s de B u trio 26 (1338—1408) rów nież zna p ojęcie s y m u la c ji26.

a n a w e t z n a jd u je m y u niego w y ra że n ie m ałżeństw o f ik c y jn e 27, ale to n ie w zw iązku z w y ja śn ia n ie m c. 26 X IV 1, o k tó ry m pisze, iż jest „ s u b tile ” 2S. T ym pięk n y m p rzy m io tn ik ie m De B u trio w y d a je si^

sygnalizow ać o n a p o tk a n iu tru d n o śc i p rzy u siło w an iu zro zu m ien ia listu In nocentego III T u a nos. K o m e n tu je te n list dosyć obszernie.

N ie z a trz y m u je się n a d ro zw ażan iem sam ego p ojęcia sy m u lac ji m a ł­

żeństw a, ale bez tr u d u odczytujem y to z n ie k tó ry c h jego w y r a ż e ń 29.

N ieolaus de T udeschis 30 (1386—1445) o k az u je p ew n e n iezadow ole­

n ie ze sp o ty k a n y ch przez siebie, częściowo przytoczonych ju ż w y że j

21 In quin q u e D ecretalium libros fe cu n d issim a co m m entaria, B ono- n ia e 1581— 1583, In c. 25 IV I n. 1: „P e r sola v e rb a n o n c o n tra h itu r m a trim o n iu m , sed p er co ń iu g en d o ru m consensum v erb is e x p re ssu m ”.

A u to r p o w ta rz a tę sa m ą m yśl jeszcze zw ięźlej: „N ota p rim o quod solis:

v e rb is sin e co nsensu m a trim o n iu m no n c o n tra h itu r” : tam że.

22 Czasem zw any F ra n cisc u s de Z a b a re lla albo Z a b a re lla F ra n ce sco albo C ardinalis.

23 S u p e r q u a rtu m et q u in tu m D ecreta liu m su b tilissim a c o m m en ta ria ^ V enetiis 1602, S u p er c. 12 X IV 18 n. 4: „Ex quo n o ta q u id est sim u la- tio. E st eriim re i a lite r e x iste n tis a lite r fac ta d e m o n stra tio ”.

24 Dz. cyt., S u p e r c. 26 X IV 1 n. 1: „si c o n tra h e n s d ix it v e rb a an im - mo non c o n tra h e n d i”.

25 N iekiedy n az y w an y A n to n iu s a B u trio albo A n to n iu s de B utrio.

26 A n to n ii a B utrio C o m m en ta rii super q u in q u e libros D ecretalium ,.

V enetiis 1578, S u p er c. 1 X I 40: „ S im ilari quid d ic itu r, q u ando actus, q u i g e ritu r, a liu d sig n a t iu ris p rae su m p tio n e , et aliu d d e s tin a tu r p a r ­ tiu m v o lu n ta te ”.

27 Dz. cyt., S u p er c. x IV 1: „N ota 1 quod c o n c u rre n te m a trim o n io ficto et v ero p re v a le t p riu s te m p o re, sive sit fic tu m siv e v e ru m m a ­ trim o n iu m ”.

28 Dz. cyt., S u p e r c. 26 X IV 1 n. 11: „H uic d e c re ta li quod su b tile est, o b sta n t...”.

29 Dz. cyt., S u p er c. 25 X IV 1 n. 1: „P e r sola v e rb a non c o n tra h itu r m a trim o n iu m ”. S u p er c. 26 X IV 1 n. 1: „... a lte r c o n tra h e n tiu m n o n co n s e n tit”. S u p e r c. 26 X IV 1 n. 16: „...co n tra h ere n o n in te n d a t ... si in v e rita te non co n sen sisset”.

30 N azyw any też N icolaus T udescus, S iculus, A rchiepiscopus P a n o r - m itan u s, A bbas M odernus, T edeschi Niccolo.

[

]

■streszczeń c. 26 X IV 1. Jeszcze je p o w tarza, a le d a je rów n ież i w ła -

■sne. W e w łasn y m streszczeniu n ie pisze o w y k lu cz an iu zgody m a ł­

ż e ń s k ie j, a le o w y ra ż a n iu jej słow am i w ielo zn a cz n y m i31 z za m ia re m u w ied zen ia k o b ie ty 32. T ru d n o je st uw ażać to jego streszczenie za zu­

pełnie odpow iednie. A ni bow iem słow a w ieloznacznie w y ra ż a ją c e zgo­

d ę m ałżeńską, a n i z a m ia r uw ied zen ia k o biety, n ie są niem ożliw e do po­

godzenia z p ra w d z iw ą zgodą m ałżeńską. T ym czasem c. 26 X IV 1 t r a k ­ tu je p rze d e w szy stk im o w y k lu cz en iu zgody m ałżeńskiej. T edeschi n ie o d d a je przeto w sw oim streszczen iu isto ty c. 26 X IV 1. O b ja śn ia ją c c. 26 X IV 1 słu szn ie zauw aża, iż kto się n ie zgadza n a m ałżeństw o, te n .nie za w ie ra m a łż e ń s tw a ss. P ogląd te n n ie je st je d n a k czym ś now ym .

N ie w zbogaca on pojęcia sy m u lac ji m a łże ń stw a n o w ą treścią.

M arian u s S o c in u s34 senior (1401—1467) sn u ją c ro zw aż an ia n ad c. 36 .X IV 1 n az y w a fik c y jn y k o n tr a k t m a łże ń sk i fig u ra ln y m , m alow anym , n ie za w ie ra ją c y m w sobie sam ej isto ty czyli p raw d ziw e j zgody 35. T ak ie .pojęcie fikcyjnego k o n tr a k tu m ałżeńskiego zestaw ia ze zn a n y m zw ro ­

te m sim u la ta e n u ptiae. W ydaje się je d n ak , że czyni to tylk o ja k b y .m im ochodem . W iedząc bow iem doskonale, co to znaczy, że ja k iś k o n ­

t r a k t je st fik c y jn y m i o p isu jąc go sw oim i słow am i nie sp o ty k a n y m i w ty m k o n te k ście u w cześniejszych d ek re talistó w , sta je się m niej w y ­ m o w n y , gdy chodzi o p rz e d sta w ie n ie po jęcia sym ulow anego m ałżeń­

stw a. N ajlep ie j o d d aje je słow am i: n ie za m ie rz ał zaw rzeć m ałżeń stw a, a le uczynił to f ik c y jn ie ?6. A w ięc d alej sp o ty k a m y się z ok reślen iem .sposobu z a w ie ra n ia m ałżeń stw a, o k tó ry m c. 26 X IV 1 ja k o sym ulo­

w an y m , ale n ie sam ego m ałżeństw a.

Jo a n n e s A n to n iu s d e S ancto G eorgio 37 (f 1509) pisząc n a te m a t c. 26 X IV 1 p o w o łu je się n a k o m e n ta rz d a n y do tego d e k re ta łu przez G los- . s ę 38. T ym p ew n ie należy tłu m aczy ć użycie i przez niego zw ro tu sim u la ta e n uptiae. N ie z a trz y m u je się b ow iem n a d ro zp a trz en iem tr e ś ­ ci tego zw ro tu . N a p o d k reśle n ie n a to m ia st z a słu g u je fa k t, że a u to r

31 A b b a tis P a n o rm ita n i C o m m en ta ria in ą u a rtu m e t ą u in tu m D ecre-

■talium libros, V enetiis 1617, In c. 26 X IV 1. W arto m oże zauw ażyć,

•w ty m m iejscu, że o słow ach w ieloznacznych m ów i c. 26 X IV 1 o ty ­ le , o ile w sk a z u ją n a w yk lu czen ie p raw d ziw e j zgody m ałżeńskiej.

32 Dz. cyt., In c. 26 X IV 1, S u m m ariu m , n. 1: „C um an im o d ec ip ie n - d i m u lie re m ”.

33 Dz. cyt., In c. 26 X IV 1 n. 8: „U ltim o n o ta quod q u ib u sc u m q u e -verbis quis u ta tu r in co n tra h en d o vel q u em cu m q u e d olum ad h ib e a t,

si in v e rita te no n concessit, n o n est m a trim o n iu m ”.

34 Z w an y ta k ż e Socini M ariano.

35 A u re a ac pen e d iv in a co m m e n ta ria in n o n n u llo s lib ri q u a r ti D ecre-

"talium titu lo s, V en etiis 1593, In c. 23 X IV 1 n. 23.

36 S u p e r quarto D ecreta liu m aurea et singularis lectura, L u g d u n i 1541, S u p er c. 26 X IV 1 n. 1.

37 N azyw any rów nież P ra e p o situ s S an cti A m brosii M ediolanensis, E piscopus A le x a n d rin u s, C ardinalis.

38 S u p e r quarto D ecreta liu m aurea e t singularis lectura, L u g d u n i a.541, .S u p e r c. 26 X IV 1 n. 1.

te n w yklu czen ie m a łże ń stw a n az y w a s y m u la c ją s9. N ow ością d la n as j e s t to, że w y k lu czen ie zgody n a m ałżeństw o d o k o n a n e przez o b y d w ie stro n y k o n tr a k tu m ałżeńskiego n az y w a sy m u lac ją w ię k s z ą 40. N ie z n a j­

d u je m y u niego w y ra ż e n ia sy m u lac ja m niejsza, a le poniew aż ro z p ra ­ w ia ta k ż e o w y k lu czen iu m a łżeń stw a przez jednego ty lk o k o n tra h e n ­ ta 41, m ożem y się dom yśleć, że w ła ś n ie w ta k im p rz y p a d k u m ia ła b y m iejsce sy m u lac ja m niejsza. C iekaw ie ta k ż e m ów i P ra e p o situ s, o ty c h , k tó rz y sy m u lu ją za w arcie m ałżeństw a. P isze m ianow icie, że tacy n ie ch cą zobow iązać się albo z g o d z ić42. N iestety n ie w y ja śn ia bliżej cza­

so w n ik a „zobow iązać się”. P o n iew aż zestaw ia go ze słow em zgodzić się„

tru d n o je st pow iedzieć, czy ju ż sam o odm ów ienie p rzy ję cia obow iąz­

k ów m ałżeńskich, u w aż ał za w yk lu czen ie m a łż e ń s tw a 43. P raepositus:

w yró żn ia się rów nież i tym , iż ch y b a zu p e łn ie n ie b ierze pod uw agę;

m ożliw ości w yk lu czen ia zgody n a m łażeństw o w sposób u k ry ty , a zw ła­

szcza czysto w ew n ętrz n y . W ta k ic h okolicznościach przy ch o d zi n a m o—

c-hota zapytać, czy tr a k tu je on w ogóle o sy m u la c ji? 44 M ożemy odpo­

w iedzieć pozytyw nie n a to p y ta n ie, poniew aż p rz e w id u je on, że ten.

k o n tra h e n t, k tó ry ja w n ie ośw iadcza, iż w przyszłości, gdy będzie w y ­ ra ż a ł zgodę n a m ałżeństw o, uczyni to je d y n ie pozornie, może zm ienić:

za m ia r i n ie ty lk o w yrazić, ale w rzeczyw istości p o d ją ć zgodę n a m a ł­

żeństw o w ch w ili z a w ieran ia k o n tr a k tu m a łż e ń sk ie g o 4S. Z zapow iedzi, przeto sy m u lo w an ia n ie w y n ik a koniecznie, że sy m u lac ja w rzeczyw i­

stości będzie m ieć m iejsce, w te n sposób P ra e p o situ s ro z p ra w ia ją c »•

sy m u lac ji m ałżeń stw a, nie w y kluczył jej m ożliwości, chociaż zd ą ża ł w ty m k ie ru n k u .

A le x a n d e r de N e v o46 (t 1486) używ a pojęć m ałżeństw o p raw dziw e:

i f ik c y jn e 47, zgoda i n ie z g o d a 48. Nie w y ja ś n ia ich znaczenia, a le n a m w y sta rc za , że je p rzeciw staw ia. T ym bow iem w y k azu je, że je dobrze rozum ie. N a p o d k reśle n ie z a słu g u je ta k ż e to, że n ie m ów i o zgodzie, m ałżeń sk iej i jej b ra k u , a le o zgodzie i niezgodzie.

39 W iem y już, że d ek re ta liśc i p o tra fili pisać o sy m u lac ji m ałżeństw a,„

n ie u ży w a jąc w ca le w y ra z u sym ulacja.

40 Dz. cyt., S u p er c. 26 X IV 1 n. 3: „S im u łatio m a io r”.

41 Dz. cyt., S u p er c. 26 X IV 1 n. 2.

42 Dz. cyt., S u p e r c. 26 X IV n. 3: „... n o n in te n d u n t o b lig a ri vel e o n - s e n tir e ”.

43 W słow ach no n in te n d u n t obligari m ożna i ch y b a trz e b a d o p a try ­ w ać się początków używ anego w czasach późniejszych z w ro tu intentio>

n o n obligandi.

44 K to w sposób ja sn y i w y ra źn y ośw iadcza, że n ie d a je zgody n a . m ałżeństw o, te n w cale n ie p o p ełn ia sym ulacji. T ak i po p ro stu n ie za­

w iera m ałżeństw a.

45 Dz. cyt., S u p e r c. 26 X IV 1 n. 1.

46 N azy w an y ta k ż e N ievo A lessandro.

47 In ą u a rtu m D ecreta liu m lïb r u m co m m en ta riu m , V enetiis 1585, In . c. 15 x IV 1 n. 9, n. 10; in c. 29 X IV 1 n. 2.

t9] Pojęcie sym ulacji m ałżeństwa 143' B a p tista d e S alis czyli T ro v a m a la (f 1494) nie uw zględnił w sw ojej su m m ie h a sła sy m u lacja. Je d n a k d o k ła d n ie ro z p ra w ia w ty m dziele ■ o m ałżeństw ie. Z asta n a w ia się, m iędzy innym i, czy z a w ie ra ją m a łże ń ­ stw o ci, k tó rzy w y ra ż a ją zgodę n a m ałżeństw o, ale w e w n ę trz n ie sp rz e ­ c iw ia ją się podjęciu zgody m a łż e ń s k ie j49. Dla n as je st jasne, że chodzi., w ty m p rz y p a d k u o sy m u lację m ałżeństw a. I ta k n a w e t in te re su ją c y - n a s p rzy p a d e k określa, lecz nieco d alej 50.

S y lv e ste r P r i e r i a s51 (f 1523) in aczej n iż B a p tista d e Salis, o p rac o w u ­ je hasło sy m u lacja. P isząc o m ałżeństw ie, sta w ia sobie n a jp ie rw p y ta ­ nie, czy z a w ie ra ją m ałżeństw o ci, k tó rzy w y ra ż a ją zgodę m ałżeń sk ą,, a le w e w n ę trz n ie sp rze ciw ia ją się z a w arciu m a łż e ń stw a? 62 O d p o w ia d a ­ jąc n a to p y ta n ie, n ie przeczy, ale też n ie tw ie rd z i, że w ta k im p rz y ­ p a d k u m am y w łaśn ie sy m u lac ję m ałżeństw a. P a rę w ierszy dalej, ro z­

w ią z u ją c k w estię, o ile m ożna w ierzyć p rzy z n ają ce m u się do fik c y jn e ­ go za w arcia m ałżeństw a, uży w a w y ra ż e n ia sim u la tio e c clesia stic a53 ■ W y rażen ie to z ca łą pew nością nie je st odpow iednie. W p raw dzie m oż­

n a je rozum ieć ta k , że sy m u lac ja d o k o n u je się w obec K ościoła, ale m ożna je rozum ieć i ta k , że K ościół m a coś w spólnego z ta k ą sy­

m u lacją.

Jo a n n es P a u lu s L an c elo ttu s 54 (1522—1590) tr a k t u je o sy m u lac ji m a ł­

ż e ń stw a słow am i za cz erp n ię ty m i w dużej m ie rze z te k s tu c. 26 X IV 1 ss. N iełatw o m u w ięc w nieść coś now ego do ro zu m ien ia sy m u lacji m a ł­

żeństw a. Jego w łasn y m je st n a stęp u jące , z re sztą w cale n ie n a jle p sz e po­

sta w ie n ie p ro b lem u : jeśli k o n tra h e n t używ a słów w ątp liw y ch , z za- ■ m ia re m uw ied zen ia ko b iety i potem w sp ó łż y je z n ią c ie le ś n ie 56. S edno tego zd a n ia w y d a je się zn ajd o w ać w w y ra ż e n iu o słow ach w ą tp liw y ch , W rzeczyw istości słow a w ą tp liw e czy dw uzn aczn e nie sta n o w ią jeszcze o sym ulacji.

M arcus A n to n iu s C ucchus 57 (t 1564) 58 n ie sta w ia sobie p y ta n ia, co- to je st sy m u lac ja m a łże ń stw a? O d n a jd u je m y je d n a k p ojęcie sy m u lac ji m a łże ń stw a w u ży ty ch przez niego słow ach: sym u lu jąc, że z a w iera

48 Dz. cyt., In c. 25 X IV 1 n. 3, n. 17.

49 S u m m a Rosella, A u g u sta e T re b ec o ru m 1516, v. M a trim o n iu m I V ,.

In itiu m .

80 T am że: „Si ta rn e n signis ev id en tib u s a p p a re a t de sim u la tio n e ,.

ecclesia no n iu d ic a b it m a trim o n iu m esse”.

51 N iekiedy n az y w an y je st M azolinus S abaudus.

82 S u m m a su m m a ru m , A rg e n to ra c i 1518, v. M a trim o n iu m IV, P rim o • q u e ritu r.

63 T am że: „Si ta m e n signis ev id en tib u s a p p a re a t de sim u latio n e ec­

clesiastica no n iu d ic a b itu r m a trim o n iu m esse e t c o n seq u e n ter is q u i c o n sen se ra t p o te rit denuo c o n tra h e re ”.

54 Z w any rów n ież L a n c e lo tti G io v an n i Paolo.

55 In stitu tio n e s iuris canonici, C oloniae M u n a tia n a e 1730, lib. II, t i t . . X I, p. 59, § 10.

58 Dz. cyt., p rzed § 10.

67 N azy w an y je st rów n ież C ucchi M arco1 A ntonio.

68 L an c elo ttu s w y d ał po ra z pierw szy sw oje In stitu tio n e s w P e r u g ii.

1563 r. C ucchus sw oje In stitu tio n e s o p u b lik o w a ł p ierw szy ra z w L o n --

z n ią m a łż e ń s tw o 59. S postrzegam y, że m ów i on n ie o m ałżeń stw ie sy­

m u lo w an y m , ale o sy m u lo w a n iu zaw arcia m ałżeństw a. Id zie w ty m za w cześniej w sp o m n ia n y m i a u to ra m i, p oczynając od tw ó rcy Glossa ordi- naria B e rn a rd a de B otone, k tó rzy znali do b rze te rm in y sim u la ta e n u p tia e zaczerp n ięte z p ra w a rz y m sk ie g o60 i dlatego, ja k sądzę, nie w idzieli potrzeb y u ży w a n ia zw ro tu m ałżeństw o sym ulow ane. — J a k ą je d n a k tre ść n a d a je C ucchus w y razo m o sym u lo w an iu m ałżeń stw a?

Jego zd an iem sy m u lac ja zachodzi w tedy, gdy k to ś je st przeciw ny z a w arciu m ałżeń stw a, a le pod zm ienionym im ieniem w y ra ża zgodę n a m ałżeństw o w celu uw ied zen ia k o b ie ty 61. T en opis sy m u lac ji nie odbiega od znanego n a m c. 26 X IV 1, chociaż a u to r nie w spom ina n a w e t tego d ek re ta łu .

M a rtin u s de A zpilccueta 62 (1493— 1586) opisał p rzy p a d ek fikcyjnego za w arcia m a łże ń stw a w zięty z życia. P ew ien Ja n , bogaty, w y ra ził zgodę n a m ałżeństw o z u bogą M arią, je d n a k bez z a m ia ru w iąz an ia się z nią m ałżeństw em . P rz y ślubie, w b re w zw yczajow i, po d ał jej n ie p raw ą, lecz le w ą re k ę i rów nocześnie zastrzeg ł się, że n ie chce zaw ierać m a łż e ń st­

w a w edług p ra w a rzym skiego. P ro sił też o dw óch św iadków , obiecując im p ew n ą sum ę pieniędzy, ab y asy sto w ali p rzy p o zorow aniu przez n ie ­ go zaw arcia m a łż e ń s tw a 63. W ty m opisie sy m u lac ji z n a jd u je m y p ew n e elem e n ty zn a n e n a m z c. 26 X IV 1, ja k im ię sy m u la n ta Ja n , jego z a m ia r n ie z a w ie ra n ia m ałżeń stw a, ale są ta k ż e n o w e elem enty.

D idacus C o v a rru v v ia s 64 (1512— 1577) p o jm u je m ałżeństw o sy m u lo w a­

n e jako z a w a rte słow am i, a n ie rozum em i w olą, w celu w y łu d zen ia w spółżycia cielesnego od kobiety, p rzy czym pożyciem cielesnym sy ­ m u la n t n ie chce uzu p ełn ić b ra k u zgody m ałżeńskiej, ab y n ie d o p ro ­ w ad zać do p raw dziw ego za w arcia m a łż e ń s tw a 65. C h a ra k te ry sty c z n e w ty m opisie je st to, że a u to r w y d a je się dom agać ze stro n y sy m u la n ta św iadom ego zm ierza n ia k u n iew ażności sw ojego m a łż e ń s tw a M.

d y n ie 1564 r. Zob. V a n H o v e A., P rolegom ena ad C odiceum iuris ca­

nonici, ed, 2, M echliniae — R om ae 1945, n. 505, p. 546.

59 In s titu tio n u m m a io ru m seu P a n d ec ta ru m iuris canonici libri ą u in - ąue, P a p ia e 1579, lib. V, X tit. X I, n. 46, p. 575. '

60 C orpus Iu ris C ivilis, vol. I, In stitu tio n e s, reco g n o v it P a u lu s K r u e - . g e r, Digesta, reco g n o v it T h eo d o ru s M o m m s e n , r e tr a c ta v ii P a u lu s

K r u e g e r , ed. 16, B ero lin i 1954, D igesta, 30, X X III, 2.

61 Dz. cyt., lib. V, tit. X I, n. 46, p. 575.

62 Z w any też N a v a rru s albo De A zpilcueta M artino.

63 C o n siliorum e t R esp o n so ru m libri q u in q u e iu x ta quin q u e libros et titu lo s D ecreta liu m d istin cti, L u g d u n i 1591, lib. IV, consilium X X V I, p. 368: „... u t essen t fictio n is e t d e c e p tio n is. in iq u a e m ediatores...”.

64 Z n an y też ja k o C o v a rru b ia s y L eyva Diego.

66 In q u a rtu m lib r u m D ecreta liu m epitom e, L u g d u n i 1558, p a rs II, cap. II, p. 131, n. 5: „Q uod ta rn e n a g e n d u m est, q u an d o quis, u t a fe- m in a c a rn a le co m m erciu m c o n seq u a tu r, v erb is n o n an im o m a trim o - n iu m c o n tra x it, ac se m p er an im o et a ffe c tu fo rn ic a rio earn cognoverit, ita u t coniugium e ffec tu m non s it”.

68 Za ta k ą w łaśn ie in te rp re ta c ją m yśli a u to ra w y d a je się p rz e m a -

■wiać szczególnie o sta tn ia część zacytow anego w yżej zdania.

I l l ] Pojęcie sym ulacji m ałżeństwa 145 T h o m as S anchez (1550 albo 1551—1610) n ie z a jm u je się sp e cja ln ie o k re śle n ie m sy m u lacji, m im o że o m a łże ń stw ie n a p isa ł ta k o bszerne i so lid n e d z ie ło 67. W szczegółow ym in d e k sie tego dzieła n ie z n a jd u ­ je m y w ca le w y ra z u sym ulacja. M am y te rm in y : „F icta, Fictio, F in g en s”.

F o d ty m h asłem czytam y: „F icta m a trim o n ia , vid e M a trim o n iu m fic- t u m ”. P od hasłem „ M atrim o n iu m ” isto tn ie pisze: „M atrim o n iu m fic- tu m c o n tra h e n s a n peccet m o rta lite r, 1, X, d X I , n. 2", a w ięc ju ż roz­

p a t r u j e za g ad n ien ie b ard z iej szczegółow e niż to, k tó re n as tu in te re s u ­ je i takie, k tó re m ożna rozw ażać dopiero po zrozum ieniu, co to w ogóle je st m ałżeństw o fik cy jn e. P od ty m sa m y m hasłem „M atrim o ­ n iu m ” n a tra fia m y n a p y ta n ie: „ M atrim o n iu m a n r e q u ir a t m u tu u m c o n sen su m , 1. II, d. X X V ” i d alej m. i. „De consensu ficto am en tis, su rd i e t m uti, eb rii n. 3. V ide C onsensus” 63. W K siędze II, ro z p ra w a XXV, S a n c h e z w fo rm ie w n io sk u z ro zw aż ań o konieczności zgody do z a w a r­

c ia m a łże ń stw a n o tu je kró tk o , że n ie m a m ałżeństw a, jeśli zgoda d a­

w a n a je s t fik c y jn ie i ty lk o u sta m i, co szerzej om ów ił w księdze I, ro z p ra w a X I, gdzie tr a k tu je o zo bow iązaniach p ły n ący ch z fik cy jn ie z a w ieran e g o m ałżeństw a. R eczyw iście ro z p ra w a X I w k sięd ze I poś­

w ięc o n a je st w całości odpow iedzi n a p y ta n ie, czy w y ra ż a ją c y a k tu a l­

n ą zgodę n a m ałżeństw o, jeśli w e w n ę trz n ie n ie m a ta k ie j zgody, po­

w in ie n zaw rzeć p raw d ziw e m ałżeństw o? A w ięc znów k w estia b ard z iej szczegółow a. N ie zn a jd u je m y przeto u S ancheza p rzed staw io n eg o ja s­

n o i w y ra ź n ie pojęcia fik c y jn e j zgody m ałżeńskiej. M usim y się zado­

w o lić po jęciem ta k ie j zgody w y d ed u k o w an y m z p rze słan e k pod an y ch p rz e z a u to ra , szczególnie w k siędze II, ro z p ra w a X I, o w zajem n ej, w e w n trz n e j zgodzie jako przy czy n ie sp raw czej m ałżeństw a. Z goda fik ­ c y jn a je st w opozycji do p raw d ziw e j zgody m a łże ń sk ie j. 69

B asiliu s P o n tiu s 70 (1569 albo 1570—1629) rów n ież n ie z a jm u je się o k re śla n ie m fik c y jn e j zgody m ałżeńskiej czy m a łże ń stw a sy m u lo w a n e­

go. P rzecież używ a ty c h w y razó w i n a p o d sta w ie jego w ypow iedzi m o­

ż e m y ustalić, co ro zu m ie pod pojęciem sy m u lac ji m ałżeństw a. F ik c y j­

67 D isp u ta tio n u m de sancto m a trlm o n ii sacram ento to m i tres, A n t- v e rp ia e 1617.

68 P od h asłem „C onsensus”, lib. II, disp. X X X II, n. 8 et 9 w sp o m i­

n a o zgodzie m ałżeń sk iej, a le n ie o tym , czym ona je st sa m a w sobie, lecz ty lk o r o z p a tru je m ożliw ość k o n w a lid a c ji m ałżeństw a, gdy je d ­ n a lu b o b y d w ie stro n y p o zo ru ją d a n ie zgody m ałżeńskiej.

69 M o s i e k U., Die p ro b a ti auctores in den E h en ich tig k eitsp ro ze sse n d e r S. R. R o ta se it In k r a fttr e te n des C odex iu ris canonici, F re ib u rg 1959, p. 134, o k re śla ją c p ojęcie c a łk o w ite j sy m u lac ji m ałżeństw a, po­

d a ł odsyłacz: „41. S anchez, De m a tr. II, disp. 29, nn. 15—19”. Z zacie­

k a w ie n ie m p rze czy tałe m w sk a z a n e n u m e ry dzieła Sancheza. O kazało się, że tr a k t u je tu n ie o p o jęciu sy m u lac ji m ałżeń stw a, a le o p ro b le ­ m ie grzech u z pow odu z a w ie ra n ia zw iązk u m ałżeńskiego ze w zględu n a cele ze w n ę trz n e w sto su n k u do celu m a łżeń stw a jako takiego. Nie w y d a je m i się przeto, żeby M osiek zdołał w y d ed u k o w ać pojęcie sy­

m u la c ji m a łże ń stw a ze w sk az an y c h przez siebie te k stó w S ancheza.

70 In ac zej je st n az y w an y P o n ce de L eon Basilio.

10 — P ra w o K a n o n ic z n e

n ą zgodę m a łże ń sk ą p rze ciw sta w ia on p raw d ziw e j zgodzie n a m ałżeń ­ stw o. P o w o łu je się przy ty m n a c. 26 X XV 1, słu szn ie p o m ija ją c szcze­

gół o zm ianie im ienia P s e u d o -Ja n a i o b ra k u fo rm aln o ści przy w y ra ­ ż a n iu zgody m ałżeńskiej. P o p rz e sta je on n a odw o łan iu się do ty c h te k ­ stów z c. 26 X IV 1, k tó re w y m a g a ją zgody do za w arcia m a łż e ń stw a . F ik c y jn a zgoda m ałżeń sk a polega n a b ra k u p raw d ziw e j zgody n a m a ł­

żeństw o 71. N ie m a w ątp liw o ści co do tego, że P o n tiu s w łaśn ie ta k ro ­ z u m ie sy m u lację m ałżeństw a, poniew aż p a ro k ro tn ie używ a wyrażenia^, zgoda fik cy jn a, a zaw sze w p rze ciw sta w ien iu do zgody p r a w d z iw e j72..

7. naszego p u n k tu w idzenia, n iedoskonałością p ojęcia fik cy jn ej zgody- m ałżeń sk iej u P o n tiu sa je st chyba je d y n ie to, że w idzi je ju ż w sam ym b rak u , a nie w w y k lu czen iu p raw d ziw e j zgody m ałżeńskiej.

F ra n cisc u s A n to n iu s O liv e riu s73 (t 1609), o ile to zdołałem u sta lić , je st w h isto rii p ra w a kanonicznego p ierw szym au to re m , k tó ry pośw ię­

cił ca łą p rac ę sy m u lac ji m a łż e ń s tw a 74. N ajo b szern iej p rz e d sta w ia po ­ jęcie sy m u lac ji m ałżeństw a, gdy pisze o sy m u lan tce: ośw iadczyła, ż e rozum em i w olą n ie zgodziła się n a m ałżeństw o, ale tylk o sym ulow ała zgodę sam ym i s ło w a m i75, a n a in n y m m iejscu: nie m iała z a m ia ru a n i in te n c ji z a w ieran ia m ałżeństw a, ja k tylk o fik cy jn ie i dla fo rm y 76. W a r­

to zw rócić uw agę n a n ie k tó re zw roty u ży w a n ć przez a u to ra , np. sa ­ m ym i słow am i, dla form y, poniew aż spo ty k am y je rów nież w n a j­

now szych w y ro k a ch ro taln y ch . Ju ż w ięc od d aw n a i aż po dziś d zień s£; sy n o n im am i s y m u la c ji77.

F ran ciscu s M o lin u s78 za sy m u la n ta uw aża tego, kto p o p ra w n ie w y ­

71 De sacram ento m a trim o n ii tractatus, V enetiis 1756, lib. II, cap. II, p. 42, n. 1.

72 Dz. cyt., lib. II, cap. II, p. 42, n. 3, n. 5; lib. II, cap. V, p. 46, n. 1, n. 5; lib. II, cap. V, p. 47, n. 10, n. 11.

73 N iekiedy n azy w an y je st O liverio F rancesco A ntonio.

74 De n u llita te m a trim o n ii e x d e fe c tu consensus interioris, T a u rin i 1609, p. 107. P ra c a ta tr a k tu je o jed n y m ty lk o p rz y p a d k u sy m u lac ji m ałżeństw a, i to, o ile m ożna sądzić z przedm ow y, o ta k im , w k tó ry m poszkodow anym b y ł sam a u to r. Nie p rze d sta w ia ona dla n as w ięk szej w arto śc i, bo w ięcej je st w n ie j u b o lew ań n a d w łasn y m losem , niż ro z­

w ażań teo rety czn o p raw n y ch .

75 Dz. cyt., p. 3: „... d e c la ra v it se anim o n o n consensisse m a trim o - nio, sed solis v erb is consenum sim u lasse”.

70 Dz. cyt., p. 59: „... q u am v is n o n h a b u e rit a n im u m nec in te n tio n e m c o n tra h en d i, sed ficte v e l p ro fo rm a ...”.

77 A u to r te n używ a i in n y c h w yrazów dla o d d an ia po jęcia sy m u la ­ cji, np. dissensus, p. 41, 43, 45, 52, 54, 55, 64, 8 8; in te rio r dissensus, p. 3;

se n o n p rae b u isse an im i consensum , p. 31, 51; se non h ab u isse v o lu n - ta te m co n tra h en d i, p. 31; non consensit in h u iu sm o d i m a trim o n iu m , n isi verbis, p. 41; om nino d efuisse in te rio re m consensum , p. 45; d e fi- cien te an im i consensu, p. 56; anim o d issen tie n ti, p. 59; su b la to con­

sensu m entali, p. 62; a b sq u e in te rio ri consensu, p. 62; anim o se non.

consensisse, p. 69; d efectu s consensus in te rio ris, p. 71; dissensus e t fic - tio, p. 77.

78 F ra n cisc u s M olinus czasem je st n az y w an y M olino albo M olina.

Pojęcie sym ulacji m ałżeństwa 147

r a ż a zgodę n a m ałżeństw o, ale w cześniej ośw iadczył, że n ie będzie za­

w ie ra ł praw d ziw eg o m a łże ń stw a 79.

M a rtin u s B onacina (t 1631) przez m ałżeństw o fik cy jn e ro zu m ie t a ­ kie, k tó re je st z a w ie ra n e bez w e w n ę trz n e j zgody n a m a łż e ń s tw o 80.

A u g u stin u s B a rb o sa (1589—1649) u p a tru je isto tę sy m u lac ji m a łże ń ­ s tw a w b ra k u za m ia ru z a w arcia m a łże ń stw a i przez to sam o w b r a ­ k u zgody n a m ałżeństw o el.

R a p h ae l da S an se v erin o (1589—1657) p rze ciw sta w ia fik c y jn ą zgodę n a m ałżeństw o w e w n ę trz n e j zgodzie m ałżeń sk iej, a uto żsam ia ją z w y ­ m a w ia n ą jed y n ie p u sty m i słow am i, bez za m ia ru i w oli w iąz an ia się m a łż e ń s tw e m 82.

Jo a n n es A ngelus B o s siu s83 (t 1665) często używ a te rm in ó w fik cy jn ie, sy m u lac y jn ie, sy m u lacja, w odniesien iu do z a w ie ra n ia m a łż e ń s tw a 84.

N ie w y ja ś n ia jed n ak , ja k ą tre ść n a d a je ty m w yrazom . M oże w ted y je s t n a jb liż e j o k reśle n ia fik cy jn eg o za w arcia m ałżeństw a, gdy pisze o za w ie ra n iu m a łżeń stw a bez z a m ia ru w iąz an ia się i zo b o w ią z a n ia 85.

Ju ż w cześniej m ów iono o nie zobow iązyw aniu się przy sy m u lo w an iu z a w arcia m a łż e ń s tw a 86, a le to dopiero Bossius, ja k się zdaje, sta w ia zn a k rów ności m iędzy zam iarem n ie z a w ieran ia m ałżeństw a, a za m ia­

re m n ie zobow iązyw ania się m ałżeństw em . T akiego u ję cia za g ad n ien ia n ie sp o tk a łe m u w cześniejszych au to ró w . A u w ażam je za w ażne.

S ądzę bow iem , że m ożem y się w n im d o p a try w a ć późniejszego ro z­

ró żn ie n ia sy m u lac ji n a c a łk o w itą i częściow ą. J a k długo m ów iono o w oli za w arcia czy nie za w arcia m a łże ń stw a, ta k długo sy m u lac ja b y ła

79 T ra cta tu s Celebris e t insignis de ritu n u p tia r u m e t de pactis in m a trim o n io co n ven tis, B a rc in o n a e 1617, lib. I, co m p aratio III, p. 8, n. 14.

80 T ra cta tu s de m agno m a trim o n ii sacram ento, w : O pera om nia re - cens in tre s tom os d istrib u ta , A n tv e rp ia e 1635, q. II, p u n c tu m IX , n. 1:

„A d fac ien d u m v a lid u m m a trim o n iu m quod r e v e ra est in v a lid u m de- fec tu consensus in te rn i, vel ra tio n e g rav is m etus, sufficit, si consensus de novo p ra e s te tu r a h eo q u i c o n sen se ra t ficte...”.

81 C ollectanea D octorum tarn v e te r u m q u a m re ce n tio ru m in ius p o n - tific iu m u n iv e r s u m to m u s secundus in quo te rtiu s e t q u a rtu s D ecre- ta liu m libri co n tin en tu r, L u g d u n i 1669, In lib. IV, tit. I, cap. 26, p. 487, n. 1: „M atrim o n iu m r e v e ra no n est si q u is v e rb is aequivocis, a u t fa l- sis decip it m u lierem , e t sine an im o eam ducendi, c o n tra h it, e t c a rn a li- te r cognoscit, q u ia deest co n sen su s”.

82 De ordinis et m a trim o n ii sacram entis tra c ta tu s theologici et m o ­ rales, B ononiae 1642, De sa c ra m e n to m a trim o n ii, q. I ll, sectio I, p.

243.

83 Z w any je st röw niz Bossio: G io v an n i Angelo.

84 De m a trim o n ii co n tra ctu tractatus, V enetiis 1643, cap. II, § 9, p. 32, n. 49, n. 51, n. 52, n. 55, n. 56, p. 33, n. 58, n. 60, n. 61, ri. 62, p. 34, n. 63, n. 64, § 10, p. 35, n. 67 itd.

85 Dz. eyt., cap. II, § 2, p. 32, n. 49.

86 P or. P r a e p o s i t u s , dz. cyt., S u p e r c. 26 X IV 1 n. 3; M ol i- n u s Fr., dz. cyt., lib. I, c o m p aratio III, p. 83, n. 2; B o n a c i n a M., dz. cyt., q. I, p u n c tu m I, p. 199, n. 15.

jed n a, bo je d n a b y ła w ła ś n ie w o la za w arcia czy n ie z a w arcia m a łże ń ­ stw a. N ato m iast sp o jrzen ie n a k o n tr a k t od stro n y jego zobow iązań, p oniew aż te są ró żn e i m oże k to ś je d n e p rzyjm ow ać, a in n e odrzucać, stw a rz a ło m ożliw ość odró żn ien ia ta k ie j sy m u lacji, k tó ra polega n a w y k lu cz en iu sam ego m ałżeń stw a, od in n ej, poleg ającej n a w y k lu czen iu jednego czy drugiego zobow iązania. Było k w e stią czasu, k to ta k ie r o ­ z u m o w an ie p rze p ro w ad z i i d okona podziału s y m u la c ji87.

M a rtin u s P erez de U n a n o a88 (ok. 1578—1660) p odobnie ja k w sp ó ł­

cześni m u, n ie sta w ia sobie w p ro s t p y ta n ia o znaczenie po jęcia sy­

m u la c ji m ałżeń stw a, a le stw ierd za, że zgoda fik c y jn a n ie w y sta rc z a do za w arcia m ałżeństw a. Zgodę fik c y jn ą p rze ciw sta w ia on p raw d ziw e j zgodzie m ałżeńskiej, n a to m ia st u to ż sam ia ją ze zgodą czysto z e w n ętrz­

n ą i p o zy ty w n ą w o lą oraz in te n c ją n ie z a w ieran ia m a łż e ń s tw a 89. P rz e ­ c iw sta w ia ją c zgodę fik c y jn ą zgodzie p raw d ziw e j, M a rtin u s P erez de U n an o a n ie czyni nic now ego. M ówiono to ju ż p rze d nim . In aczej rzecz się m a z ok reślen iem zgody ja k o czysto z e w n ętrzn e j z p o zy ty w n ą w olą i in te n c ją n ie z a w ie ra n ia m ałżeń stw a. Co do tego a u to r je st o ry g in a l­

ny. Jego o ryginalność polega n a ty m , że u jm u je sy m u lac ję całościow o, to znaczy jej e le m e n t zew n ętrzn y i w ew n ętrz n y . J e s t też pierw szy m au to re m , k tó ry n az w ał sy m u lac ję m a łżeń stw a p o zy ty w n ą w olą. J a k tr a f n y m było użycie z w ro tu „p o zy ty w n a w o la”, św iadczy n a jle p ie j to, że o bow iązujący obecnie K odeks P ra w a K anonicznego m ów i w ła śn ie o w y k lu cz en iu m a łże ń stw a pozy ty w n y m a k te m w oli. D alej K odeks m ó w i o w y k lu cz en iu m ałżeń stw a, M a rtin u s P e re z de U n an o a pisze o w oli n ie z a w ieran ia m ałżeństw a. I w ty m rów n ież istn ie je zbieżność m yśli K odeksu i P ereza. W sum ie M a rtin u s P erez de U n an o a p re z e n ­ tu je się n a m jako m is trz w y sokiej klasy.

II. Pojęcie całkow itej sym ulacji m ałżeństw a od połowy XVII w ieku do Kodeksu Praw a Kanonicznego

P y tan ie , n a k tó re czekaliśm y długo, bo od chw ili rozpoczęcia poszu­

k iw a ń w c. 26 X IV 1 i u au to ró w , początków po jęcia sy m u lac ji m a ł­

żeń stw a, sta w ia sobie G eorgius G o b atu s (1600—1679). Jego p y ta n ie brzm i: co to je st m ałżeństw o fik c y jn e ? I odpow iada:

„ M atrim o n iu m fic tu m est idem , p ro p rie loquendo, quod sim u -

87 Dziś w iem y, że od B ossiusa trz e b a było jeszcze czekać p o n ad d w ie­

ście la t n a o d ró żn ien ie sy m u la c ji częściow ej od całk o w itej.

88 N ależy go odróżnić od innego sław nego H isz p an a o n az w isk u M a r­

tin u s P e re z d e A y ala (1504—1566), a u to ra dzieła De d ivin is, aposto- licis a tą u e ecclesiasticis tra d itio n ïb u s ..., C oloniae 1549; zob. H u r - t e r H., N o m en cla to r litera riu s recentioris theólogiae catholicae, O eni- p o te n te 1892—1899, t. I, n. 19, p. 18.

89 De sancto m a trim o n ii sacram ento opus m orale theologicum , L u g - d u n i 1646, disp. X IV , sect. III, p. 133, n. 41: cu m p o sitiv a v o iu n ta te e t in te n tio n e no n c o n tra h e n d i”.

[15] Pojęcie sym ulacji m ałżeństw a 149 la tu m , q u a n d o scilicet sim u ła t quis, a u t quae, seu v id e ri v u lt p r a - e s ta re v e ru m consensum in m a trim o n iu m , e t ta rn e n r e ipsa n o n con sen tit, sed d issen tit, et a b h o r r e t” 90.

Je śli w naszy ch b a d a n ia c h n ie p o pełniliśm y pom yłki, G o b atu s je s t p ie rw sz y m au to re m , k tó ry w y ra ź n ie zm ierza do o k reśle n ia sy m u lac ji m a łże ń stw a i d o k o n u je tego. Jego o k reśle n ie je st dość długie. M ożna się w n im d o p atrz eć p ew n y ch pow tórzeń. A le w łaśn ie to p ozw ala n a m le p ie j zrozum ieć m yśl a u to ra . G dy m ów i, że k to sy m u lu je zaw arcie m a łże ń stw a, te n w rzeczy sam ej n ie p o d e jm u je zgody m ałżeń sk iej, ale ją odrzuca, n ie m ożem y w ątp ić, że chodzi m u o p o zy ty w n e w y k lu cz e­

nie, a n ie ty lk o o b ra k zgody m ałżeńskiej. I to p o zy ty w n e w y k lu cz en ie dotyczy sam ego m ałżeń stw a, a n ie np. k tó re jś z cech m ałżeństw a. J e ­ śliby k to ś nie był zu p e łn ie p rze k o n an y o tym , n iech ty lk o zw róci u w a ­ gę, że sy m u lo w a n ie zgody odnosi a u to r do sam ego m ałżeństw a. A w ięc ta k ż e końcow a część jego zdania, sp e łn ia ją c a z re sztą rolę w y jaśn ien ia, z konieczności m usi się łączyć n ie z innym , a le z ty m sa m y m w y ra ­ zem — m ałżeństw o.

R o b e rtu s K oenig (1658— 1713) ro zró żn ia zgodę m a łże ń sk ą p ra w d z iw ą i pow ażną, a z d ru g iej stro n y sy m u lo w an ą, ż a rto b liw ą i fik cy jn ą. Zgo­

da m a łże ń sk a sy m u lo w an a, ż a rto b liw a albo fik c y jn a m a zachodzić w te ­ dy, gdy k o n tr a h e n t sp ra w ia w ra że n ie, ja k b y zgadzał się n a m a łże ń ­ stw o, w e w n ę trz n ie je d n a k je st ta k usposobiony, że n ie chce się zobo­

w iązyw ać m a łż e ń s tw e m 91. Isto tę sy m u lac ji do strzeg a a u to r w niezo - b o w iąz y w an iu się zaw arcie m m ałżeń stw a. T ak ie ujęcie sy m u lac ji je st do p rzy jęcia, jeśli zo stan ie dobrze zrozum iane. N ie m ożna je d n a k zgo­

dzić się n a ro zró żn ie n ie zgody m ałżeńskiej za p ro p o n o w an e przez a u ­ to ra , a m ianow icie n a um ieszczenie zgody ża rto b liw ej n a je d n ej lin ii 7, sy m u lo w a n ą i fik c y jn ą . W iadom o w szystkim , że sy m u lo w a n a zgo­

d a m ałżeń sk a czyli fik cy jn a, je st w ła ś n ie zgodą m a łże ń sk ą n a serio, a n ie żarto b liw ą.

Ja co b u s W iestn er (1640— 1709) dom aga się, ab y zgoda m a łże ń sk a b y ­ ła p raw d ziw a , a n ie fik c y jn a i sym ulow ana. P isze rów nież, że jeśli T itiu s za w ie ra z B e rtą m ałżeństw o w te n sposób, iż jego słow a i za­

ch o w an ie m ó w ią o p o d ję ciu zgody m ałżeńskiej, a le w rzeczyw istości T itiu s te j zgody n ie m a, albo n a w e t m a on z a m ia r nie z a w ie ra n ia m ałżeń stw a, to w ów czas nie dochodzi do za w a rc ia m a łż e ń s tw a 92. N a

90 O p eru m m o ra liu m hoc est e x p e r ie n tia ru m theo lo g ica ru m de se p - te m sa cra m en tis tra c ta tu s très posteriores, De ordine, e x tre m a u n c tio - ne e t m a trim o n io , M onachii 1681, t. I, p a rs II, tra c t. X, casus X I, n. 410, p. 449.

91 T ra c ta tu s iu rid icu s de iure m a trim o n ia li p rin c ip u m aeque ac p ri- v a to r u m iu x ta o rd in e m titu lo r u m lïb ri q u a rti D ec reta liu m sc ie n tifi- c a m eth o d o concinnatus, S alisb u rg i 1694, tit. I, n. 104, p. 172: „C on­

sensus m a trim o n ia lis d eb e t esse v e ru s ac serius, no n sim u latu s, iocosus a u t fic tu s”.

92 In stitu tio n e s canonicae siv e ius ecclesiasticum pra electio n ib u s e t ex e rc ita tio n ïb u s academ icis ad D ecretalium G regorii I X libros q u in -

p o d sta w ie ta k ieg o stw ie rd z e n ia sta je się d la n a s jasn e, że ta k b r a k zgody m ałżeńskiej ja k za m ia r nie z a w ieran ia m a łże ń stw a nie sta n o ­ w ią p raw d ziw e j zgody m a łżeń sk iej, a le je j przeciw ieństw o. W ja k im je d n a k sto su n k u p o zo stają do siebie b ra k zgody m ałżeńskiej i za m ia r n ie z a w ie ra n ia m a łże ń stw a? P rz y czym chodzi n a m o to, ja k ro z u m ia ł te po jęcia sam W iestner. N iestety m am y zbyt m ało d an y ch , żeby te n p ro b lem rozw iązać. T w ierd zen ie W iestnera, że ta k b r a k zgody m a łże ń ­ skiej, ja k z a m ia r n ie z a w ie ra n ia m a łże ń stw a n ie w y sta rc z a ją do w a ż ­ nego z a w arcia m ałżeń stw a, n ie ro zw ią zu je n a m tru d n o ści, skoro za­

ró w n o raz em w zięte, ja k i rozłącznie, np. sam b ra k zgody m ałżeń sk iej alb o sa m za m ia r n ie z a w ie ra n ia m ałżeń stw a, n ie w y sta rc z a ją do w a ż ­ nego zaw arcia m ałżeństw a.

C a je ta n u s F elix V erano (1648— 1713) pod pojęciem sy m u lac ji m a ł­

ż e ń stw a ro zu m ie w y ra że n ie słów m ów iących o a k tu a ln e j zgodzie n a m ałżeństw o bez p o sia d an ia w e w n ę trz n ie ta k ie j z g o d y 9S. Może je d n a k zb y t po ch o p n ie p o stą p ilib y śm y zaliczając V erano do zw olenników opi­

n ii o sy m u lac ji n eg a ty w n ej. W in n y m bow iem m iejscu sy m u lo w an ą zgodę o k re śla te rm in e m n ie z g o d a 9i, a niezgoda je st ju ż' a k te m pozy­

ty w n y m . P isze też o z a w ie ra n iu m a łże ń stw a z fik c y jn y m z a m ia re m 95, a to w y ra ż e n ie należy rozum ieć w se n sie pozytyw nego a k tu woli.

Jo a n n e s K u g le r (1654— 1721) w sw oim jakże ob szern y m dziele o m a ł­

żeń stw ie b ardzo m ało m iejsca pośw ięca sam em u p o jęciu sy m u lac ji m ałżeń stw a. T ak a sy m u lac ja zachodzi w edług K u g lera , gdy m ałżeństw o je s t z a w ie ra n e bez z e w n ętrzn e j zgody i bez z a m ia ru z a w arcia m a ł­

ż e ń stw a 96.

F ra n cisc u s S ch m a lzg ru eb e r (1663—1735) pisze, że zgoda m a łże ń sk a p o w in n a być w olną, p raw d ziw ą , n ie fik c y jn ą albo sym ulow aną, w z a ­ je m n ą , rów noczesną, w y ra ż o n ą słow am i lu b znakam i. N ie w y ja ś n ia b liżej, co to je st zgoda fik c y jn a , p o p rz e sta ją c n a stw ie rd z en iu , że je s t o n a zaprzeczeniem zgody p r a w d z iw e j97. W in n y m m iejscu d a je do zro ­ z u m ien ia, że zgodę fik c y jn ą m am y, k ie d y k o n tra h e n t w y ra ż a ją sło­

w am i, ale n ie m a z a m ia ru za w arcia m a łże ń stw a ss.

g u e ... ex p lic a tu m , M onachii 1705—1706, In lib. IV, tit. I, n. 138, p. 48:

,,... secundo, v eru s, no n fictu s e t sim u la tu s”.

93 Iu ris canonici u n iv e rsi c o m m en ta riu s p aratitlaris, M onachii 1703—

1708, lib. IV, tit. I, p a rs II, § 4, p. 104: „Q uod v ero ad m a trim o n iu m sim u la tu m a ttin e t, c e rtu m est, m a trim o n iu m fic te c o n tra c tu m cum m u lie re p e r v e rb a de p ra e s e n ti a b s q u e in te rn o consensu esse d ecep to - riu m ...”.

94 Dz. cyt., lib. IV, tit. I, p a rs III, § 1, p. 162, n. 14: „... d issen su s”.

95 Dz. cyt., lib. IV, tit. I, p a rs II, § 4, p. 104, n. 15: „... sim u lato a n im o ”.

96 T ra cta tu s theologico-canonicus de m a trim o n io , N o rim b erg ae 1713, t. I ,p a rs I, cap. I, § 8, n. 72, p. 102.

97 Iu s ecclesiasticum u n iv e rsu m , R om ae 1843—1845, t. IV, p a rs I, tit.

I, n. 264, p. 120.

98 Dz. cyt., t. IV, p a rs I, tit. I, n. 265, p. 120.