"Zastosowanie magnetofonu w
postępowaniu śledczym", Andrzej
Szwarc, "Ruch Prawniczy i
Ekonomiczny", nr 2
Palestra 4/3(27), 75-77
№ 3 P R Z E G L Ą D P R A S Y P R A W N IC Z E J . 75
W w y p ad k u zobow iązania sta ra n n eg o d ziałan ia dłużnik obow iązany jest do zachow ania re g u ł postępow ania u stalo n y ch w um ow ie lub o k reś lonych ustaw ow o. D łużnik odpow iada tu ty lk o za szkodę w yrządzoną rozm yślnie albo ty lk o w ted y, gdy n a ru sz y ł zasady w łaściw ej s ta ra n ności.
Inaczej k sz ta łtu je się zagadnienie odpow iedzialności w zobowiąza niach rez u lta tu . N ie w y starczy tu ta j, b y d łu żn ik w ykazał, że n ie n a ruszył w sposób zaw iniony żadnej reg u ły postępow ania zaw artej w um o wie, ustaw ie lu b o p a rte j n a zasadach w spółżycia społecznego, lecz m u si on udow odnić, że n iedopełnienie zobow iązania n astąp iło z przyczyn, za k tó re nie m oże ponosić odpow iedzialności.
W d o k try n ie i ju d y k a tu rz e u sta lo n y je s t pogląd, że w dziedzinie od pow iedzialności k o n tra k to w e j dowód b ra k u w in y ciąży na dłużnik u w odróżnieniu od dziedziny deiliktowej, gdzie dow ód w in y ciąży na poszkodow anym . W y jątk i od te j zasady dopuszczalne są ty lk o w w y pad ku ustaw ow ego p rzerzu cen ia ciężaru dowodu.
Ta zasada — zdaniem A u to ra — je s t słuszna ty lk o w stosunku do zobowiązań re z u lta tu .
P rz y um ow ach, w k tó ry ch dłu żn ik zobow iązuje się do staran n eg o działania, n ależy przyjąć, że za d łu żn ik iem p rzem aw ia dom hiem anie, iż podczas swego działania dołożył staran n o ści w ym ag anej w d an y m stosunku p raw n y m . Dowód w iny ciąży tu n a w ierzycielu, k tó ry będzie m usiał udow odnić zły zam iar, n ied b alstw o lu b niedołożenie s ta r a n ności w ym ag anej w dany m stosunku p ra w n y m przez dłużnika.
*
„Z astosow anie m ag netofonu w p ostępow aniu śledczym ” w św ietle obow iązujących przepisów k.p.k. je st p rzed m io tem rozw ażań zamieszczo nego w ty m sam y m n rze „R uchu P raw n iczeg o i Ekonom icznego” a rty k u łu A n d r z e j a S z w a r c a .
P ro b lem ten , b ard zo szeroko dziś d y sk u to w an y w lite ra tu rz e za cho dnio-eu ro pejskiej i am ery kań sk iej, jest p raw ie zupełnie now ym za gadnieniem dla n aszej ju d y k a tu ry i n a u k i p raw a. A utor, om aw iając stanow isko p rzed staw icieli zachodniej n a u k i p ra w a w ty c h kw estiach, stw ierdza, że jed yn ie użycie zapisu m agnetofonow ego jak o e w e n tu al nego załącznika do p rotokołu p rzesłu ch an ia czy ro zp raw y sądow ej nie budzi pow ażniejszych w ątpliw ości. N a d e r k w e sty jn a n a to m ia st je s t s p ra w a dopuszczalności zapisu w p ostępow aniu śledczym bez w iedzy osoby, k tó re j w ypow iedzi są nag ry w an e. Z resztą rów nież spraw a
dopuszczał-76 P R Z E G L Ą D P R A S Y P R A W N I C Z E J Nr $
ności k o rzy sta n ia na ro zp raw ie sądow ej z tak ieg o dow odu je s t ciągle jeszcze bardzo w ątp liw a d la praw n ik ó w zachodnich.
W Polsce p ra k ty k a sądów n ie n o tu je n a razie w ątpliw ości w om a w ian ej dziedzinie. Poza p aro m a sporadycznym i w y p adk am i — m.i. w procesie K ocha — n ie spotk aliśm y się dotychczas z dopuszczeniem przez sąd dow odu z n a g ra n ia m agnetofonow ego. N ato m iast już obec nie n a g ra n ia stosow ane są m asow o p rze z org an y dochodźcze w postę pow aniu przygotow aw czym . Je że li taśm a m ag neto fon u służy je d y n ie za „ b ru d n o p is” pro to kołu (tzn. z n a g ra n ia sporządza się w łaściw y pro tokół podpisany przez osobę p rzesłuchiw aną), to sp ra w a n ie budzi za strzeżeń, gdyż z p u n k tu w idzenia przepisów k.p.k. n a g ra n ie tak ie po w inno być tra k to w a n e n a rów ni ze stenogram em . W p ra k ty c e je d n a k zd arzają się tak że n a g ra n ia ta jn e , dokonyw ane bez w iedzy osób, od k tó ry c h pochodzą. J a k dotychczas, taśm y tak ie p raw ie nigdy nie są p rzed staw ian e w sądzie w c h a ra k te rz e dowodów ; służą one jedynie w ładzom śledczym dla celów opracow ania w łaściw ej ta k ty k i śledztw a lub dochodzenia.
W zw iązku z ty m A u to r rozw aża problem , czy tak ie użycie njag n eto - fonu w postępow aniu śledczym „naru sza polską koncepcję p a ń s tw a praw orządnego, czy stoi ono w sprzeczności z p raw e m ob yw atela do obrony, czy godzi się z n aszym poczuciem p raw o rząd no ści” .
Je śli chodzi o ta jn e n a g ra n ia sporządzone p rzez w ładze śledcze, t o pew nej analogii m ożna d o patrzy ć się w przep isie a rt. 253 § 1 k.k., tzn . w sp raw ie dopuszczalności podsłuchu telefonicznego. A nalogia ta je s t o ty le daileka, że u staw odaw ca dla k aralno ści tak ieg o czynu w y ra ź n ie w ym aga, aby działan ie osoby n aru sz a ją c e j ta je m n ic ę korespon d encji telefonicznej było b ezp raw n e i ab y w iadom ości n ie b y ły przezn aczo n e dla podsłuchującego.
N a tle ty ch założeń należy odm iennie ocenić sy tu ację, gdy n a g ra n ie zostaje dokonane w lo k alu urzędow ym , w k tó ry m odbyw a się p rze słuchanie, o raz sy tu ację, gdy dokonyw anie ta jn y c h n a g ra ń n a stę p u je w in n y ch m iejscach.
Co się ty czy n a g ra ń w lokalu urzędow ym , to w y d aje się, że an i zgo da, an i choćby ty lk o u p rzedzen ie o ty m przesłu ch iw anego nie są ko nieczne. Osoba p rzesłu ch iw an a w ie, gdzie się z n ajd u je, i pow inna się ona liczyć z ty m , że słow a je j m ogą być zapisane, n a w e t jeśli w d a n e j chw ili p rzesłu ch u jący nie sporządza p rotokołu. N ie m oże tu być z atem m ow y o ograniczeniu p raw a do obrony, gdyż zdaniem A u to ra n ie w y d aje się rzeczą celow ą w y o d ręb n ian ie tak ic h oświadczeń, k tó re p o d e
j-U r 3 P R Z E G L Ą D P R A S Y P R A W N I C Z E J 77
rża n y sk ła d a do p rotokołu, od ty ch , k tó re w ypow iada w sw obodnej roz m o w ie z p rzesłu ch u jący m .
Je śli zaś chodzi o dokonyw anie n a g ra ń poza lokalem urzędow ym , to ■organy dochodźcze u p raw n io n e są do tego ty lk o w w y p ad k u u zy sk a
n ia n a to w y ra ź n ej a p ro b a ty ze stro n y odpow iedniej w ładzy, podobnie ja k to się dzieje p rz y u ch y len iu taje m n ic y korespondencji.
O czywiście uzy sk ane w te n sposób m a te ria ły pow inny służyć przede w szystkim do opracow ania w łaściw ej ta k ty k i postępow ania organów •dochodźczych w to k u śledztw a lub dochodzenia. Jedn ak że, zdaniem .A utora, n a w e t p rzed staw ien ie tak ich n a g ra ń sądow i w c h a ra k te rz e do
w odu nie u ch y b iało b y zasadom procesow ym . In n y m zupełnie zagad n ie n ie m je s t sposób, w jak i sąd pow inien oceniać tego ro d zaju dowód. W k ażd y m razie A u to r sądzi, że „d ecyzja o zastosow aniu tajn eg o n a g ry w a n ia w obec k o n k re tn e j osoby po w inna być przew idziana przez praw o procesow e”, a zatem pow inna by ć pozbaw iona w szelkich ele m e n tó w dowolności. Procesow e o k reślen ie w a ru n k ó w pozw alających na w y d a n ie zarządzenia o ta jn y m n a g ra n iu pozw oli na zachow anie gw a r a n c j i p ra w oskarżonego w procesie.
