Obrona konieczna wobec bezprawnego działania funkcjonariusza publicznego

Adam Krukowski

Obrona konieczna wobec

bezprawnego działania

funkcjonariusza publicznego

Palestra 16/10(178), 33-44

ADAM KRUKOWSKI

Obrona konieczna wobec bezprawnego

działania funkcjonariusza publicznego

A u to r sta r a się d o w ie ś ć , że o b ro n a k o n ie c z n a w o b e c b e z p r a w n e g o d z ia ła n ia fu n k c jo n a r iu s z a p u b lic z n e g o d o p u s z c z a ln a j e s t w s z e r o k im z a k r e s ie i u z a le ż n io ­ n a j e d y n i e o d te g o , b y d z ia ła n ie to (za r ó w n o w p o s ta c i „ c z y n n o ś c i s łu ż b o w e j ” j a k i „ p e łn ie n ia o b o w ią z k ó w s łu ż b o w y c h ”) p o z b a w io n e b y ło c e c h p r a w n o ś c i w p o sta c i: zg o d n o ś c i z k o m p e te n c ja m i fu n k c jo n a r iu s z a , f o r m a m i p o s tę p o w a n ia i p o d s ta w a m i p r a w n y m i.

I. P roblem dopuszczalności obrony koniecznej wobec bezpraw nego działan ia fu n k cjo n a riu sza publicznego, k tó ry n aru sz a p raw n ie chronione dobra, należy chyba do n ajtru d n ie jsz y c h teoretycznie, a jednocześnie do n a jb ard zie j k łopotliw ych w y ­ cinków p ro b lem aty k i obrony koniecznej ja k o in sty tu cji p ra w a karnego, w szcze­ gólności — sto su n k u obrony koniecznej do innych okoliczności w yłączających przestępstw o. T łum aczy się to przede w szystkim jego skom plikow anym u w ik łan iem w historycznie zm ienną, n ab rz m iałą politycznym i im p lik acjam i m a te rię re la c ji: w ładza — obyw atel, w k tó rej zaangażow any jest z jednej stro n y a u to ry te t p a ń stw a i jego organów , a z dru g iej — chroniony przez praw o tegoż p a ń stw a in te re s jednostki. W istocie rzeczy cały problem da się sprow adzić do d y lem atu , czy oby­ w atel m a praw o do oporu w obec przed staw iciela w ładzy, czy też obow iązany jest do bezw arunkow ego posłuszeństw a w obec w szelkich jego poczynań?

D ylem at ten różnie był rozw iązyw any w ciągu ostatn ich stuleci, przy czym przew aga jednego z dw óch biegunów w spom nianej re la c ji albo też rów now aga pom iędzy nim i zależały przede w szystkim od c h a ra k te ru p ań stw a, w o sta tn ie j zaś in stan c ji — od u k ła d u sił klasow ych w d anym społeczeństwie. O dpow iednio też do tęgo o statniego k sz tałto w ały się poglądy d oktryny, k tó re dadzą się sprow adzić do jednego z n astęp u jący c h trzech kieru n k ó w : 1

1) uznającego, że każde bezp raw n e działanie u zasad n ia obronę konieczną, że zatem b ezpraw ne d ziałanie przedstaw iciela w ładzy pow inno być, ze w zględu na sw ą bezpraw ność, tra k to w a n e na ogólnych zasadach;

2) odrzucającego praw o o byw atela do obrony koniecznej przed jak ąk o lw ie k , a w ięc i b ezp raw n ą działalnością urzęd n ik a;

3) uzależniającego praw o obyw atela do obrony koniecznej w obec p rze d staw ic ie la w ładzy od różnych w aru n k ó w .2 3

i P o r. A. K r u k o w s k i : O b ro n a k o n ie c z n a n a tle p o lsk ie g o p r a w a k a r n e g o , W a rs z a ­ w a 1965, s. 23—24.

2- In a c z e j k l a s y f ik u je p o g lą d y w te j k w e s tii O. G ó r n i o k w p r a c y : P r z e s tę p s tw a p r z e ­ c iw k o d z ia ła ln o ś c i i n s t y t u c j i p a ń s tw o w y c h i s p o łe c z n y c h ( a rt, 233—237 k .k .), W ro c ła w 1970, s. 38. C y tu ją c N. S t r e it a ( W id e rs e tz u n g d ie S ta a ts g e w a lt, B e r lin 1892, s. 3 i n a s t.) G ó rn io k w s k a z u je n a c z te r y g r u p y p o g lą d ó w , k tó r e m ie sz c z ą się w p o z y c ji 1 i 3 p o d a n e j p rz e z e m n ie k l a s y f ik a c ji.

34 A d a m K r u k o w s k i _{N r 10 (178)}

P om ińm y tu h isto rię d o k try n y p raw a karnego o statn ich dw óch stuleci, dla k tó ­ ry ch ch a ra k te ry sty c z n e bjdy w y n ik ające z ów czesnych w alk klasow ych sta n o w isk a krań co w e.3 M ożna n ato m ia st p rzy ją ć za p u n k t w y jścia do dalszych rozw ażań, że poglądy sk ra jn e nie z n a jd u ją obecnie zbyt w ielu zw olenników . D om inują a k t u ­ aln ie sta n o w isk a d ające się zm ieścić w n u rcie trzecim , kom prom isow ym , k tó re ek sp o n u ją k w estię k ry te rió w bezpraw ności upo w ażn iającej do obrony koniecznej w obec d ziała n ia przed staw iciela w ładzy (fu n k c jo n ariu sz a publicznego).

Je d n a k ż e to w łaśnie rozw iązanie pociąga za sobą konieczność ro zstrzygnięcia szeregu złożonych kw estii. P y ta n ie podstaw ow e, ja k ie się tu nasuw a, to przede w szy stk im to, ja k im cechom pow inno odpow iadać działanie fu n k c jo n a riu sz a p u ­ blicznego, by osoba pokrzyw dzona była u p ra w n io n a do podjęcia działań obronnych? O dpow iedź n a nie w ym aga u sta le n ia k ry te rió w legalności działań fu n k cjo n a riu sza publicznego, i — ro zu m u jąc a contrario — cech działania, k tó re n a b ie ra ją c c h a ­ r a k te ru zam achu bezpraw nego, upow ażniałoby do obrony koniecznej. W iążą się z ty m k w estie bardziej szczegółowe o znacznej doniosłości p rak ty c zn e j: czy obrona dopuszczalna je st przeciw ko w szelkim czynom b ezpraw nym , czy tylko przeciw czynom bezp raw n y m k ry m in a ln ie? czy o legalności d ziała n ia fu n k cjo n a riu sza d e ­ c y d u ją p rze słan k i n a tu ry fo rm a ln e j, czy też m ery to ry czn ej praw ności? ja k ie dzia­ ła n ia obronne są w w y p ad k u bezpraw nych działań fu n k cjo n a riu szy publicznych dopuszczalne (co p rzetran sp o n o w an e na język k o deksu k arn e g o oznacza: p rz e stę p - ność ja k ich czynów może być uchylona na zasadzie art. 22 k.k. w w y p ad k u obrony p rzed bezp raw n y m działaniem fu n k cjo n a riu sz a publicznego?)? P ró b a udzielenia odpow iedzi n a te p y ta n ia w yw oła, siłą rzeczy, jeszcze szereg innych kw estii, po­ chodnych w sto su n k u do tych, k tó re m a ją znaczenie zasadnicze.

II. Jed n o zdaje się dziś ju ż nie ulegać w ątpliw ości, a m ianow icie — ja k to stw ie rd z ił jeszcze B. W róblew ski — że „bezpraw ność zam achu należy oprzeć na sam ej czynności, a nie n a osobie czy n iącej”.- W spółczesna bow iem d o k try n a i u sta w o d aw stw o dotyczące obrony koniecznej nie p rz y jm u ją m ożliwości ja k ic h ­ kolw iek im m u n itetó w chroniących określone osoby przed działaniem obronnym . B ierze się to m.i. z tego, że in sty tu c ja obrony koniecznej nie stanow i żadnego s u b s ty tu tu odpow iedzialności k a rn e j czy k ary , nie je st w ięc w obec nich in sty ­ tu c ją su b sy d iarn ą. D ziałanie bow iem w obronie koniecznej m a c h a ra k te r sam oistny, niezależny od m ożliw ości udzielenia pom ocy ze stro n y w ładzy państw ow ej. Bez­ p ra w n e zatem pow inno być sam o zachow anie się n a p a stn ik a , niezależnie od tego, kim je st on sam. T rudność je d n a k w w y p ad k u d z ia ła n ia fu n k cjo n a riu sza publicz­ nego polega n a u sta le n iu k ry te rió w i g ranic p raw n o ści jego działania. Z ogólnym bow iem dla in sty tu cji obrony koniecznej w a ru n k ie m bezpraw ności działania, upo­ w ażn iając eg o do „o d p ieran ia za m a ch u ”, w iąże się jednocześnie w ażkie zastrzeżenie, że nie może być obrony przed działan iam i o p arty m i n a p raw ie. Ta k la u zu la gene­ ra ln a , w y w o łu jąca złożone pro b lem y w w y p ad k u k o lizji obrony koniecznej i w szel­ kich „k o n tra ty p ó w ” 5, zdaje się stw arzać szczególne kłopoty w łaśnie w sy tu a cji o b rony koniecznej w obec działań fu n k cjo n a riu sza publicznego.

P ro b lem polega bow iem n a tym , że w szystkie kodeksy praw n e, w tym i polski, z a w ie ra ją przepisy chroniące fu n k cjo n a riu szy p ublicznych (urzędników , p rz e d sta ­ w icieli w ładzy itp.) przed różnym i zam acham i, co może stw arzać w rażen ie, iż * *

a P o r. w te j k w e s tii A. K r u k o w s k i , jw ., s. 24—26 o r a z O. G ó r n i o k , jw ., s. 28—39.

* B. W r ó b l e w s k i : P r a w o k a r n e — C zęść o g ó ln a i s z c z e g ó ło w a ( s k r y p t n a p r a w a c h

r ę k o p is u ) , W iln o 1936, s. 199—200.

s P o r. w t e j k w e s tii A. K r u k o w s k i : M a te r ia ln a tr e ś ć c z y n u a o k o lic z n o śc i w y łą c z a ­ ją c e o d p o w ie d z ia ln o ś ć k a r n ą , N P 1971> z. 12.

N r 10 (178) O brona ko n ieczn a w obec bezpr. działania Junkc. publ. ₃₅

chodzi w nich o w zm ożoną ochronę fu n k cjo n a riu sza „jako ta k ieg o ”, w y n ik a ją c ą z ty tu łu szczególnej jego pozycji w społeczeństwie. Tym czasem , p rz y n a jm n ie j w u staw odaw stw ie polskim , chodzi nie „o ochronę z ty tu łu sam ego p rzy m io tu fu k cjo - n ariu sz a publicznego, lecz o ochronę jego działalności, k tó ra je st p ro w ad zo n a w interesie społecznym ”.6 P o tw ierd za te n pogląd choćby in ty tu la c ja rozdziału X X X II, zaw ierającego p rze stęp stw a „przeciw ko działalności in sty tu cji p aństw ow ych i sp o ­ łecznych”, co w sk az u je na rodzajow y p rzedm iot ochrony zgrupow anych ta m p rz e ­ stępstw , a pośrednio służy także za w skazów kę in te rp re ta c y jn ą do w y k ła d n i za­ k resu legalności działania fu n k c jo n a riu sz a publicznego. F u n k cjo n a riu sz p ubliczny podlega zatem w zm ożonej ochronie p raw n o k arn ej „z pow odu pełnionych przez niego obow iązków służbow ych”, 7 co oczywiście nie przeczy ew id en tn em u fak to w i, że w w y p ad k u p rze stęp stw należących do tej g ru p y (i n iek tó ry ch innych) osoba fu n k c jo ­ n ariu sz a je st p rzedm iotem czynu.

D ziałalność fu n k cjo n a riu sz a publicznego m ogąca się w yrazić w postaci b ez p raw ­ nego n aru sz en ia dóbr obyw atela, co w yw ołuje pow stanie p raw a do obrony ko­ niecznej, w iązać się może bądź z tzw. „czynnością służbow ą”, bądź też z „pełn ie­ niem obow iązków służbow ych”, te bow iem k ategorie zachow ania się fu n k c jo n a riu sz a publicznego stan o w ią znam ię okoliczności przedm iotow ych czynów „przeciw ko działalności in sty tu c ji państw ow ych i społecznych” (art. 233—236). S p ra w ą w ięc pod­ staw ow ą pow inno być u stalenie k ry te rió w praw ności ow ych „czynności służbo­ w y ch ” i „pełnienia obow iązków służbow ych”.

III. J e s t rzeczą c h a rak te ry sty cz n ą, że w lite ra tu rz e pośw ięconej obronie k o ­ niecznej n a ogół nie w y ró żn ia się tych dwóch k ateg o rii działalności fu n k c jo n a riu sz a publicznego. B ierze się to zapew ne stąd, że w p rak ty c e chodzi najczęściej o sy­ tuacje, w k tó ry ch u zasad n io n a lub nieu zasad n io n a o b ro n a konieczna w y ra ż a się w postaci tzw. czynnego oporu w obec „czynności służbow ej”, rzadziej zaś zachodzi konieczność w y ja śn ia n ia praw ności „pełnionych obow iązków służbow ych” w ty m kontekście. Tym czasem w y d aje się, że rów nież w zw iązku z tą d ru g ą k ate g o rią zachow ania się fu n k cjo n a riu sza zachodzić m ogą sytuacje w ym agające rozw ażenia dopuszczalności obrony koniecznej.

Na cechę praw ności czynności służbow ej w sk azu je w y raźn ie art. 235 k.k.. k tó ry penalizuje czynny opór w y ra ża jąc y się w użyciu przem ocy lub groźby b ezp raw n ej w celu zm uszenia fu n k cjo n a riu sza publicznego do zaniechania „p ra w n e j czynności służbow ej”. Ze w zględów zrozum iałych d o k try n a i orzecznictw o pow szechnie p rz y j­ m uje, że chodzi tu o o biektyw ne k ry te ria praw ności z p u n k tu w idzenia zgodności czynności z obow iązującym i norm am i.8 O ja k ie je d n a k „obow iązujące n o rm y ” chodzi? Otóż w iększość au to ró w ek sponuje tu m om ent k om petencji ja k o k ry te riu m legalności d ziałan ia fu n k cjo n a riu sza . D ecyduje w ięc w edług nich to, czy czyn je s t dokonany przez p rze d staw ic ie la organu pow ołanego do p ełn ien ia określonych czynności w zakresie sw ych u p raw n ie ń lu b pełnom ocnictw , a nie m e ry to ry c zn a praw n o ść czy bezpraw ność decyzji lu b działan ia.9 * W ty m kontekście w a rto p rzy ­ toczyć k la sy fik ac ję czynności służbow ych prop o n o w an ą przez W. F. K iriczenkę. Dzieli je on na: 1) fo rm a ln ie i m a te ria ln ie p raw n e, 2) fo rm alnie p raw n e, lecz m e ry ­

s S. L e l e n t a l : W zm o żo n a o c h ro n a d la r e p r e z e n t a n t a P a ń s tw a , G S iP n r 8/1971, s. 3. 7 P o r. O. G ó r n i o k , jw ., s. 19 i n a s t. W a r t y k u l e p o s łu g u ję s ię s z e ro k im p o ję c ie m „ f u n k c j o n a r iu s z a p u b lic z n e g o ” , o b e jm u ją c y m w s z y s tk ie o so b y p o d le g a ją c e w z m o ż o n e j o c h ro ­ n ie p rz e p is ó w r o z d z ia łu X X X II. » P o r . S. G o c z a ł k o w s k i w P o d rę c z n e j e n c y k lo p e d ii p r a w a k a r n e g o , t. I I, s. 738: „ P r z y s łu g u je o n a ( o b ro n a k o n ie c z n a ) ty lk o w o b e c s p rz e c z n y c h z p r a w e m z a rz ą d z e ń w y d a ­ n y c h p rz e z w ła d z ę , k t ó r a n ie p o s ia d a do te g o le g ity m a c ji f o r m a l n e j ” .

36 A d a m K r u k o w s k i N r 10 (178)

torycznie bezpraw ne, 3) fo rm aln ie i m erytorycznie b ezpraw ne, 4) fo rm a ln ie b e z ­ praw ne, lecz m erytorycznie praw ne. Do fo rm a ln ie p raw n y ch odnosi czynności nie w ychodzące poza granice k om petencji fu n k c jo n a riu sz a i w y p ełn ian e z zacho­ w aniem fo rm określonych przez praw o. P rzeciw k o ta k im fo rm a ln ie p ra w n y m czynnościom obrona konieczna, w edług K iriczenki, je st niedopuszczalna, n a w e t je śli m erytorycznie działanie je st społecznie niebezpieczne i p rzestępne. I p rzeciw nie, obrona konieczna je st dopuszczalna przeciw ko fo rm a ln ie n ielegalnym czynnościom , n aw et jeśli są one m erytorycznie p ra w n e .10

Podobny p u n k t w idzenia re p re z e n tu ją autorzy k o m e n ta rz a do polskiego k o d ek su karnego. P iszą oni, że „nie stanow i bezpraw nego zam ach u czynność służbow a f u n k ­ cjonariusza publicznego, jeżeli leży ona w zak resie ko m p eten cji d anego fu n k c jo ­ n ariusza i je st zgodna z u stalo n y m przez praw o try b e m postępow ania, chociażby in concreto nie była ona m ery to ry czn ie p ra w id ło w a ”. S tąd też tw ie rd z ą d alej, że „nie jest b ezpraw nym zam achem w ypadek, gdy fu n k c jo n a riu sz MO, m a ją c u z a s a d ­ nione podstaw y do przypuszczenia, że chodzi o osobę p o d ejrz an ą o popełnienie przestępstw a, za trzy m u je osobę w rzeczyw istości n ie w in n ą ”.11 W arto tu też p r z y ­ toczyć opinię A. G ubińskiego, że nie je st istotne, czy ty tu ł w ykonaw czy, n a p o d ­ staw ie k tórego kom ornik dokonuje czynności, je st m ery to ry czn ie zasadny, czy postanow ienie prokuratora(...) zostało o p arte na w łaściw ych podstaw ach. (...) O zgod­ ności bow iem tych czynności z przedm iotow ym p o rząd k iem p raw n y m decyduje to, że leżą one w k om petencji odpow iedniego o rg an u w ładzy lu b w g ran icach u p raw n ie ń p rzyznanych członkom społeczeństw a i o p arte są o odpow iednie przepisy p ra w n e ”.12

Jed n ak że oprócz k ry te riu m k om petencji w ielu au to ró w o b w arow uje p raw ność działania fu n k cjo n a riu sza dodatkow ym i w a ru n k a m i (w iążącym i się zre sztą z tym pierw szym ). Na uw agę zasłu g u ją zw łaszcza dw a dalsze w aru n k i, ja k ie w ysuw a W. W olter m ów iąc, że działalność „organu a d m in istra c ji państw ow ej ,sędziego, p ro ­ k u ra to ra je st p ra w n a ”, gdy nie ty lk o m ieści się w g ran ic ac h ko m p eten cji danego organu, lecz ponadto je st 1) zgodna z p raw n ie określonym sposobem je j w y k o ­ nan ia i 2) zachodzą podstaw y p raw n e do przedsięw zięcia takiego czynu. P rz y z a ­ chow aniu tych w aru n k ó w „działalność o rganu nie tra c i cech praw ności, jeżeli jest m erytorycznie niesłuszna i nieuzasadniona(...)”.13 * Różnice stan o w isk zw olen­ ników dodatkow ych w aru n k ó w praw ności czynności służbow ej w postaci zacho­ w an ia form czy try b u postęp o w an ia oraz ich p ra w n e j podstaw y p o legają n a tym. że gdy jed n i u w aż ają te w a ru n k i za w zajem n ie niezależne i rów norzędne, tak że b rak któregokolw iek z nich (np. przep ro w ad zen ie „p rz esz u k an ia” bez odpo­ w iedniego nakazu, choćby czynność tę w y konyw ał organ w ładzy m a jąc y do tego odpow iednie u p raw n ie n ia generalne, ja k np. m ilicja) u p ra w n ia do obrony koniecz­ nej, to in n i w y ra ż a ją pogląd, że fo rm a ln a p o d sta w a do d ziała n ia i zgodność czyn­ ności z przep isan ą przez praw o p ro ced u rą sta n o w ią w aru n k i w tó rn e (pochodne) w obec w y m ag a n ia kom petencji, co prow adzi do w niosku, iż np. b ra k je d y n ie legi­ tym acji form alnej do określonej k o n k retn e j czynności przy istnieniu kom petencji w yłącza m ożliw ość podjęcia obrony koniecznej. Ju ż w X IX -w iecznej literatu rz e

i# W. F. K i r i c z e n k o: O s n o w n y je w o p ro s y u c z e n ija o n ie o b c h o d im o j o b o ro n ie w so- w ie ts k o m u g o ło w n o m p r a w ie , 1948, s. 95—97. u J . B a f i a , K. M i o d u s k i i M. S i e w i e r s k i : K o d e k s k a r n y — K o m e n ta r z , W a r­ sz a w a 1971, s. 74—75. A n a lo g ic z n ie W. S w i d a: P r a w o k a r n e — C zęść o g ó ln a , W a rsz a w a 1971. s. 162. 12 A. G u b i ń s k i: W y łą c z e n ie b e z p ra w n o ś c i c z y n u , W a rs z a w a 1961, s. 18. 13 K. B u c h a ł a , W. W o l t e r : W y k ła d p r a w a k a r n e g o — Część I (cz. o g ., z. 1), K r a ­ k ó w 1970, s. 160.

N r 10 (178) O brona ko n ieczn a w obec bezpr. działania fu n k e , publ. 37

podnoszona, że za bezp raw n e należy uw ażać te czynności u rzę d n ik a, „które są dokonane albo poza obrębem jego k om petencji, albo w granicach te j kom petencji, ale z pom inięciem form y przez p raw o w y m ag a n ej”.133 P ogląd ta k i głoszono też w okresie m iędzy w o jen n y m ,14 a ja k w y n ik a z cy tow anej w yżej w ypow iedzi A. G ubińskiego, rów nież te n a u to r zdaje się podzielać zdanie o w adze fo rm p ra w ­ nych dla legalności danej czynności służbow ej.

W d o k try n ie istn ieje je d n a k n u r t zm ierzający do ograniczenia sy tu a c ji u p ra w ­ n ia jąc y ch do ob ro n y koniecznej przed b ezpraw nym i czynnościam i fu n k cjo n a riu sza publicznego przez w ysunięcie dodatkow ego, bardziej rad y k aln eg o w a ru n k u . Może to być zatem posługiw anie sję (przy czynnościach dokonyw anych w g ran icach kom ­ p etencji) „środkam i zabronionym i przez p raw o ”,1'“ przekroczenie w ładzy w y ra ża jąc e się w akcie g w ałtu w sto su n k u do osoby poszkodow anej, nadużycie p ra w a przez „zw iększenie n asile n ia przy m u su poza ram y dozw olone (stosow anie niedozw olonych) środków p resji)”,16 w reszcie n a w e t zastrzeżenie, by czynność fu n k c jo n a riu sz a m iała c h a r a k te r „w yraźnie p rze stę p n y ” lu b „oczywiście b ez p raw n y ”.17

N a ty m tle zw rac a uw agę p ew na dow olność w operow aniu zakresem norm po­ stę p o w an ia isto tn y ch dla oceny p raw ności czynności fu n k cjo n a riu sza . W. W olter, k tó ry , ja k w idzieliśm y, p rzy w iązu je do przepisów p o stępow ania ja k o k ry te riu m le­ galności tej czynności dużą w agę, zaznacza jed n ak , że „uchybienie czysto p orząd­ kow ym nakazom nie m a w p ły w u n a praw ność a k tu ”.18 Nie k w estio n u ją c słusz­ ności tego stan o w isk a, zauw ażyć w szakże w ypada, że te n „p orządkow y” c h a ­ r a k te r przepisów postęp o w an ia byw a niekiedy zbytnio rozszerzany. Nie w y d aje się bow iem , by ra c ję m ia ł S ąd N ajw yższy tw ierdząc, co n astęp u je: „G dyby przyjąć, że fu n k c jo n a riu sz MO użył p ałk i gum ow ej niezgodnie z reg u la m in e m o jej użyciu, b iją c oskarżonego tą p ałk ą po głowie, to (...) przedsięw zięta czynność służbow a przez tego m ilic ja n ta nie może być pozbaw iona cechy praw ności. W szelkie bow iem przek ro czen ia przez m ilic ja n ta przepisów n o rm u ją cy ch try b jego p o stę p o w an ia ze szkodą d la in te re su innej osoby — m im o że przed sięw zięta przez niego czynność służbow a m ieściła się w g ran icach jego k o m p e ten c ji — d a ją p raw o tej osobie (...) do złożenia sk a rg i (...) o nadużyciu fu n k cji, co może doprow adzić do odpow iedzial­ ności d y sc y p lin a rn e j lu b k a rn e j m ilicjan ta. Jed n ak że osoba ta nie m a p ra w a sto ­ sow an ia czynnego oporu w obec tego m ilicjan ta , gdyż prow adzi to do jej odpo­ w iedzialności k a rn e j (...)”.19

T en p rzy d łu g i c y ta t w a rt był przytoczenia, gdyż rep rez en tu je pew ien c h a ra k ­ te ry sty cz n y sposób rozum ow ania: czynność służbow a fu n k cjo n a riu sza publicznego pozo staje leg aln a m im o n aru sz en ia przepisów p o stępow ania i z tego w zględu nie u p ra w n ia do obrony koniecznej, choć jednocześnie może pociągnąć za sobą odpo­ w iedzialność d y sc y p lin a rn ą lub k a rn ą fu n k cjo n ariu sza. Z auw ażm y je d n ak , że jeśli je s t ona legalna, to nie może prow adzić do odpow iedzialności k a rn e j czy dyscypli­

n a S. J a s z o w s k i: O k o n ie c z n e j o b ro n ie w p r a w ie k a r n y m , W a rs z a w a 1872, s. 132. n P o r. W. B o r o w s k i : Z a s a d y p r a w a k a r n e g o , t. I, W a rsz a w a 1922, s. 130. 1 5 N a p r z y k ła d w y m u s z a n ie z e z n a ń za p o m o c ą b ic ia . P o r. N. T a g a n c e w : L e k c ii p o r u s s k o m u u g o ło w n o m u p r a w u , t. I I ( 1902, s. 573; W. B o r o w s k i , j w. i« W. W o l t e r : P r a w o k a r n e — C zęść o g ó ln a , W a rsz a w a 1947, s. 196. i7 P o r . W. B o r o w s k i , jw . (s. 130—131): ,,(...) n ie le g a ln o ś ć (...) o c z y w is ta d la k a ż d e g o ” . P o r. J . B a f i a i in .: K o d e k s k a r n y — K o m e n ta r z i jw . (s. 75): o b r o n a k o n ie c z n a j e s t n ie d o ­ p u s z c z a ln a , „ c h y b a ż e c z y n n o ś ć f u n k c jo n a r iu s z a m a c h a r a k t e r w y r a ź n ie p r z e s tę p n y lub o c z y w iś c ie b e z p r a w n y w s k u te k ja w n e g o p r z e k r o c z e n ia k o m p e te n c ji a lb o n ie z a c h o w a n ia n a j ­ b a r d z ie j p o d s ta w o w y c h fo rm p o s tę p o w a n ia ” . i* W. W o l t e r : P r a w o k a r n e — C zęść o g ó ln a , W a rsz a w a 1947, s. 196. i» O rzecz. SN IV 236/60 (c y t. w g J . B a f i i i i n . , jw ., s. 551).

38 A d a m K r u k o w s k i _{N r 10 (178)}

n a rn e j, a jeśli prow adzi do odpow iedzialności — to chyba jest b ezp raw n a i... u p o ­ w aż n ia do obrony koniecznej. Tertium non datur.

W końcu należy zwrócić uw agę, iż niezależnie od zakresu wraru n k ó w p raw n o ści czy bezpraw ności czynności służbow ej p rzy jm u je się n a ogół, że decyduje s ta n przedm iotow y, że w ięc je st rzeczą obojętną w in a osoby sp ełn iającej czynność lu b jej p rzekonanie o słuszności decyzji czy d ziałania, aczkolw iek, ja k zaznacza S. Ś liw iński, „jeżeli (...) praw o n ak a zu je urzędnikow i działać w edług słusznej oceny lu b sw obodnej oceny, to w tedy owe podm iotow e czynniki s ta ją się częścią s k ła ­ dow ą przedm iotow ej praw ności (...), a dane czynności są praw ne, jeżeli d zia ła ją c y tro sk liw ie i uczciwie rozw ażył, ja k należy postąpić, w zględnie gdy sw obodna ocena nie je st w idocznym nadużyciem stan o w isk a urzędow ego lub służbow ego”.20 Z naczenie czynników podm iotow ych dla praw ności czynności służbow ej i — w k o n ­ sekw encji — dla u p raw n ie n ia do obrony koniecznej w y d aje się je d n a k w ielce w ątp liw e z p u n k tu w idzenia ogólnych zasad obrony koniecznej, k tó re j dop u sz­ czalność o p iera się na w a ru n k u dokonania zam achu przedm iotow o bezpraw nego Na tej przecież zasadzie za k ła d a się pow szechnie u p raw n ie n ie do obrony przed zam acham i niepoczytalnych lu b d ziałających w błędzie. S tąd też należałoby rac zej z a p ro b a tą p rzy ją ć zdanie K. M ioduskiego, k tó ry b roniąc cej w łaśnie lin ii ro zu - m ow nia, stw ie rd z a w zw iązku z pew nym rozstrzygnięciem SN, że „czyn żołnierza w ykonującego, chociażby w dobrej w ierze, b ezp raw n y rozkaz przełożonego może być czynem niebezpiecznym , przeciw ko k tó rem u m ożna w w aru n k ac h określonych w art. 22 k.k. stosow ać obronę konieczną”.21

IV. C ała poruszona wyżej p ro b lem aty k a w y ra s ta na tle p rze stęp stw a „oporu w ład zy ” z art. 235 k.k., gdyż w p rak ty c e najczęściej chodzi o rozm aite postacie „o d p ieran ia zam achu bezpraw nego” w postaci „czynności służbow ej” pozbaw ionej cechy praw ności. Oczywiście ten czynny opór może się p rzejaw iać w n a jro z m a it­ szych fo rm ach działania w y rażająceg o się w „przem ocy” lu b „groźbie b e z p ra w n e j”, będących znam ionam i stro n y przedm iotow ej p rze stęp stw a z art. 235 k.k., może je d n a k w yrazić się rów nież w innych form ach, d ając y ch się subsum ow ać pod inne p rzepisy kodeksu karnego, a nie noszących cech an i „p rz y m u su ”, ani groźby bez­ prawnie j ”.22 W szczególności chodzi tu o w ypadki, gdy odpieranie rzeczyw istego lu b rzekom ego zam achu bezpraw nego ze stro n y fu n k c jo n a riu sz a publicznego w y ra ża się w fo rm ach w ypełniających znam iona p rze stę p stw z art. 233 (czynna napaść), 234 (czynna n apaść n a fu n k cjo n a riu sza MO) i 236 (zniewaga). T rudność bow iem rozstrzygnięcia takich sy tu a cji polega przede w szy stk im na pow iązaniu p rz e w i­ dzianych w tych przepisach form działania p rzestępnego z okolicznością, że d zia­ ła n ie to n astęp u je „w zw iązku z pełnieniem obow iązków służbow ych” (art. 233, 234) albo „podczas i w zw iązku z pełnieniem obow iązków służbow ych” (art. 236), a nie — ja k w w y p ad k u art. 235 k.k. — w celu zm uszenia „do za niechania p raw n ej czynności służbow ej”. Jeżeli w ięc „opór w ładzy” sk ie ro w a n y je st przeciw ko sam ej czynności służbow ej, k tó ra n a ru sz a b ezpraw nie „jak iek o lw iek dobro społeczne

20 s . Ś l i w i ń s k i : P r a w o k a r n e m a te r ia ln e , W a rsz a w a 1946, s. 200 i n a s t. A n a lo g ic z n ie z d a je s ię tw ie r d z ić W. W o l t e r , g d y m ó w i, że „ c z y n n o ś ć m e r y to ry c z n a n ie s łu s z n a ” n ie u p r a w n ia d o o b r o n y k o n ie c z n e j, „ je ś li u r z ę d n ik p o s tą p ił z g o d n ie ze sw y m p r z e k o n a n ie m , s p e łn iw s z y p rz y o c e n ie s y t u a c j i w s z y s tk o to , d o czeg o w r a z ie p rz e d się w z ię c ia ta k i e j c z y n ­ n o śc i j e s t z o b o w ią z a n y ” (P ra w o k a r n e , jw ., s. 205— 206).

21 K . M i o d u s k i: G lo sa do p o s ta n o w ie n ia SN z d n ia 10 I I I .1969 r. 3/69, P iP 1970, n r 3—4, s. 638.

22 w k w e s tii w y k ła d n i ty c h p o ję ć c h c ia łb y m o d e s ła ć d o p r a c y T. H a n a u s k a : P rz e m o c ja k o f o rm a d z ia ła n ia p rz e s tę p n e g o , K r a k ó w 1966.

N r 10 (178) Obrona ko n ieczn a w obec bezpr. działania fu n k e , publ. 39

lu b jakiek o lw iek dobro je d n o stk i”, to sp raw a je st ja sn a: czynność ta k a , w razie uzn an ia jej (w edług określonych k ry terió w ) za bezpraw ną, nie różni się niczym od bezpraw nego zam achu u p raw n ia jąc eg o do obrony koniecznej n a zasadzie art. 22 k.k. Inaczej p rze d staw ia się sp ra w a w w y p ad k u art. 233, 234 i 236 k.k. Tu sp raw ca k ie ru je swe działanie przeciw ko funk cjo n ariu szo w i p u blicznem u, choć „podłożem tego fizycznego lu b słownego a ta k u są rów nież obow iązki służbow e sp ełniane przez ty c h fu n k c jo n a riu sz y ”, a celem spraw cy „nie je st p o w strzy m a n ie czynności służbow ej, acz godząc w przedm iot tej czynności, może ją co n a jm n ie j zakłócić”.23 P rzeciw k o czem u zatem m iałoby być skierow ane d ziałanie obronne?

O dpow iedź n a to p y ta n ie w ym aga przede w szystkim w y jaśn ien ia dw óch k w estii: U ja k ie są w a ru n k i praw n o ści obow iązków służbow ych i 2) ja k i je st sto su n ek „obow iązków służbow ych” do „czynności służbow ych” ?

Otóż przez pojęcie „pełnienia obow iązków służbow ych” rozum ie się w y k o n y w an ie czynności, któ re fo rm a ln ie n ależą do za k resu działan ia danego fu n k c jo n a riu sz a p u ­ blicznego, niezależnie od ich m ery to ry czn ej zasadności.24 W ynika z tego, że p o d ­ staw ow e k ry te riu m stan o w i w tym w yp ad k u k o m p eten cja fo rm aln a, k tó re j b ra k d y sk w alifik u je d ziałanie ja k o „pełnienie obow iązków służbow ych” i n a d a je m u cechę bezpraw ności. To znam ię je st w ięc w spólne dla „czynności słu żb o w ej” (art. 235) i „pełnienia obow iązków służbow ych”. P odobnie jed n ak , ja k to było w odnie­ sieniu do „czynności służbow ej”, tu rów nież w chodzą w grę dodatkow e w a ru n k i. Czego je d n ak one dotyczą? D o k try n a i orzecznictw o o p arte n a kodeksie k a rn y m z 1932 r. p o d k reślały system atycznie i k onsekw entnie różnice m iędzy „b e zp raw ­ n y m ” a „niep raw id ło w y m ” działaniem fu n k cjo n a riu sz a publicznego,25 k tó re polegać może albo na m ery to ry czn ej niesłuszności działan ia lu b decyzji, w w y k o n a n iu k tó ­ rych te d ziałania zostały podjęte, albo na „nienależytym ”, „niew łaściw ym sposobie w y k o n y w an ia czynności leżących w g ranicach jego u p ra w n ie ń ”, czy w końcu n a „nie licującym ze stanow iskiem (...) zachow aniu się”.26 Jednakże, zdaniem w ielu autorów , niew łaściw y sposób w y k o n an ia czynności leżącej w g ranicach u p ra w n ie n ia fu n k cjo n a riu sza nie pozbaw ia tej czynności c h a ra k te ru czynności dok o n an ej p o d ­ czas „pełnienia obow iązków służbow ych”.27

M am y tu w ięc do czynienia z dziw ną rozbieżnością k ry terió w : „czynność słu ż­ bow a” ro z p a try w a n a sam odzielnie, 'wyizolow ana z cało k ształtu „p ełn ien ia obow iąz­ ków służbow ych” byłaby p ra w n a jedynie p rzy jednoczesnym istn ien iu k ilk u k r y ­ te rió w (według W. W oltera — p rzypom nijm y — kom petencji, form postęp o w an ia i p odstaw praw nych), praw ność zaś całokształtu czynności zw anego „pełnieniem obow iązków służbow ych” w ym agałaby ty lk o zgodności z k o m petencją. P ew ne w y ­ tłum aczenie tego zróżnicow ania zdaje się leżeć w tym , że w zak res p o ję cia „p eł­ n ie n ia obow iązków służbow ych” w chodzą nie ty lk o w ykonyw ane w tych ra m a c h „czynności służbow e”, lecz także sam p o b y t fu n k cjo n a riu sza w m ie jsc u p ełn ien ia tych czynności, gdy u d aje się do m iejsca ich p ełnienia lu b je opuszcza, a tak że w p rze rw ac h m iędzy dokonyw aniem poszczególnych czynności.28 K o m en tato rzy z w ra c a ją bow iem nie bez r a c ji uw agę, iż „nie m ożna (...) w sposób sztuczny dzielić je d nolitego zd arzen ia n a poszczególne fra g m en ty i uw ażać, że w chw ili w yp o w ie­

23 O. G ó r n i o k , jw ., s. 71. 2* P o r. O. C h y b i ń s k i , W. G u t e k u n s t , W. S w i d a : P r a w o k a r n e — C zęść sz c z e ­ g ó ln a , W ro c ła w —W a rsz a w a 1971, s. 351. A n a lo g ic z n ie J . B a f i a i i n „ jw ., s. 553. 25 O. G ó r n i o k , jw ., s. 71. 2« T a m ż e . 27 J . B a f i a i i n ., jw ., s. 553. 28 T a m ż e .

40 A d a m K r u k o w s k i N r 10 (178)

dzenia słów niezbędnych do w y k o n an ia zleconego zad an ia służbow ego zachodzi /p e łn ie n ie obow iązków służbow ych«, a w chw ili w ypow iedzenia słów zbędnych — »pełnienie obow iązków służbow ych nie zachodzi«”.29 S tąd też fu n k cjo n a riu sz p u ­ bliczny przy b y ły n a m iejsce spełnienia czynności służbow ej „korzysta z ochrony p raw n ej w y n ik ając ej z art. 236 w pełnym zakresie i w zasadzie przez cały czas pobytu, ch y b a że pobyt ten zupełnie u tra c ił c h a r a k te r służbow y, np. fu n k c jo n a riu sz p rzy ją ł zaproszenie n a poczęstunek i pozostał w c h a ra k te rz e p ry w a tn y m ”.30

Z danie to za w iera p ew ną ra c jo n a ln ą sugestię co do k ry te riu m granic „p ełn ien ia obow iązków służbow ych”. Chodzi bow iem o rozgraniczenie czynności o c h a ra k te rz e służbow ym , od takich, k tó re m a ją c h a ra k te r niesłużbow y, p ry w a tn y , choćby m ie ś­ ciły się w w y cin k u czasu i odbyw ały się w m iejscu pośw ięconym n a pełn ien ie czynności służbow ych. Nie ulega w ątpliw ości, że rozgraniczenie ta k ie n a jła tw ie j przeprow adzić n a gruncie treści danej czynności. W p rak ty c e je d n ak n ierzadko zachodzą sytuacje, gdy działanie przedm iotow o zdaje się m ieścić w ram a ch „p e ł­ n ienia obow iązków służbow ych”, gdyż kom p eten cy jn ie leży w sferze u p ra w n ie ń czy obowiązków' danego fu n k cjo n a riu sza , jed n ak że o jego niesłużbow ej treści d e ­ cy d u ją np. osobiste m otyw y działania. T ak np. m ilicjan t, k tó ry w d aje się w a w a n ­ tu rę z m otyw ów osobistych, nie w y stęp u je w c h a ra k te rz e służbow ym i w ów czas nie p rzy słu g u je m u p raw o za trzy m a n ia i o dprow adzenia ofiary sw ej p ro w o k acji, dlatego że o fia ra ta w y stą p iła przeciw ko niem u słow nie czy czynnie. J a k słusznie tw ierdzą k om entatorzy, w żadnym razie nie może m ilic ja n t w yzyskiw ać sw ej fu n k c ji w celach osobistych i k orzystać z ochrony, ja k a przy słu g u je fu n k cjo n a riu szo w i p u ­ blicznem u podczas p ełnienia przez niego obow iązków służbow ych.31 O sobiste m o ty ­ w y d ziała n ia fu n k cjo n a riu sza po zb aw iają w ięc d o konaną przez niego czynność c h a ­ r a k te ru służbow ego i — ty m sam ym — szczególnej ochrony. P ro b lem je d n a k polega na tym , że osobisty c h a ra k te r m otyw ów nie zaw sze je st łatw y do u sta le n ia w m om encie d ziałania fu n k cjo n a riu sza , stą d też b ardziej istotne byłoby znalezienie k ry te rió w obiektyw nych rozgraniczenia obow iązków służbow ych od działań p r y ­ w atnych. W ydaje się, że ta k im i k ry te ria m i, oprócz w spom nianej już ko m p eten cji rzeczow ej, pow inny być — podobnie ja k w odniesieniu do „czynności służbow ych” — także: 1) zgodność z p raw n ie określonym sposobem p ełnienia „obow iązków słu ż­ bow ych” oraz 2) podstaw y p raw n e „p ełnienia obow iązków służbow ych”. N aru szen ie tych k ry te rió w przez fu n k cjo n a riu sz a bądź p o zb aw ia jego zachow anie się cechy „pełnienia obow iązków służbow ych” w całości lu b w określonym fragm encie cz a­ sow ym i m erytorycznym , bądź też może sta n o w ić eksces polegający n a p rz e k ro ­ czeniu g ran ic któregokolw iek z w a ru n k ó w praw n o ści jego zachow ania się. W ta ­ kich w a ru n k a c h fu n k cjo n a riu sz publiczny sta je się — podobnie ja k w wypadk«:, gdy „czynność służbow a” d o konana przez niego sta je się b ezp raw n a — podm iotem w ykroczenia (w ystępku) dyscyplinarnego albo podm iotem przestępstw a. Będzie ta k zw łaszcza w tak ich rażących w ypadkach, gdy np. w czasie „pełnienia obow iązków służbow ych” fu n k cjo n a riu sz MO obok „p ra w n y c h czynności służbow ych” dokona p rz e stę p stw a (np. w toku p rzeszu k iw an ia pom ieszczenia lu b osoby dokona zaboru n ie k tó ry ch p rzedm iotów zn a jd u ją cy c h się w pom ieszczeniu lu b u osoby poddanej przeszukaniu).

V. P rz ed sta w io n y tu pogląd, ob w aro w u jący p raw ność zarów no „czynności służ­ b ow ej” ja k i działania noszącego cechy „p ełn ien ia obow iązków służbow ych” k il­ kom a jednocześnie w aru n k am i, zm ierza w y ra źn ie do ograniczenia p rzejętego z m i­

29 J w ., S . 5 5 4 .

30 T a m ż e . 31 T a m ż e .

41 N r 10 (178) O brona ko n ieczn a w obec bezpr. działania fu n k c . publ.

nionych fo rm a cji elem e n tu szczególnego, zw iązanego z osobą p ełn iącą ta k ie czy inne fu n k cje publiczne. T en d en cja ta k a, ja k się zdaje, choć niezbyt konsekw entnie, p rze b ija rów nież przez n iek tó re decyzje ustaw odaw cze, zn a jd u je też w y ra z w pew nych, m ający ch je d n a k znaczenie zasadnicze orzeczeniach S ądu Najw yższego Polski L udow ej. W skazuje n a to choćby ograniczenie za k resu p en alizacji „czynnej n a p a śc i'’ w now ym kodeksie karn y m . O ile bow iem art. 133 d.k.k. przew idyw ał karaln o ść czynnej nap aści, jeżeli sp raw ca dopuścił się napaści na osoby w y m ie­ nione w* § 1 lu b 2 tego a rty k u łu „podczas lu b z pow o d u ” p ełn ien ia przez nie obo­ w iąz k ó w służbow ych, o ty le w św ietle art. 233 czynna n apaść ty lk o podczas

p ełnienia obow iązków służbow ych przez napadniętego, ale nie z pow odu ich p eł­ n ienia („w zw iązku z ich p ełnieniem ”), nie w y sta rc za ju ż do zak w alifik o w an ia zachow ania się spraw cy ja k o p rze stęp stw a z tego a rty k u łu .32

A nalogiczne ograniczenie zn ajd u jem y w w y p ad k u k o n stru k c ji p rze stęp stw a znie­ w ażenia fu n k cjo n a riu sz a publicznego. A rty k u ł 236 k.k. n aw ią zu je sw oją treścią do art. 132 d.k.k., różni się je d n a k od niego tym , że w p ro w a d za d odatkow y w a ru ­ nek, aby zniew aga n a s tą p iła nie ty lk o podczas pełn ien ia obow iązków służbow ych, ja k to stan o w ił daw n y przepis, ale n a d to w zw iązku z pełnieniem tych obow iąz­ ków. Z m ian a ta oznacza, że jeżeli sp raw ca zniew aży fu n k cjo n a riu sz a w praw dzie podczas pełn ien ia przez niego obow iązków służbow ych, ale nie w zw iązku z ich pełnieniem , lecz z jakiegokolw iek innego pow odu, to zniew aga w tych okolicznoś­ ciach nie będzie k w alifik o w a n a z art. 236 k.k.33

N ieko n sek w en cja zaś p rze jaw ia ła się w odrzuceniu przez ustaw odaw cę ro z p a try ­ w an y ch w kontekście p ro jek tó w kodeksu k arn e g o różnych propozycji łag o d n iej­ szego tra k to w a n ia sp raw cy działającego wobec „w yzyw ającego zach o w an ia się” f u n k c jo n a riu s z a 34 * 36 lu b gdy „spraw ca działa pod w pływ em ro zd raż n ien ia w y w o ła­ nego rażąco n iew łaściw ym postępow aniem praco w n ik a (...)”,33 a zw łaszcza „gdy czyn sp raw cy w yw ołany był nadużyciem u p ra w n ie ń lu b n iedopełnieniem obo­ w iąz k u (...)”.3° S p ra w ą bo*w)iem była i je st n a d e r isto tn a ze w zględu n a ciągłe, uporczyw e p róby podejm ow ane w ta k ich w y p ad k a ch przez p ra k ty k ę w y m ia ru spraw iedliw ości, by n aw iązyw ać do in sty tu cji pro w o k acji p rzew idzianej w art. 181 § 2 i 182 § 1 k.k.37 38

T en d e n cja do ograniczenia ochrony działań fu n k cjo n a riu sza do czynności p ra w ­ nych zn a la zła rów nież doniosły w yraz w orzecznictw ie. W szczególności w ym ienić tu w y p ad a w y ro k SN z d n ia 8— 10.XI.1951 r., k tó ry w yraźnie ak c e n tu je znaczenie p raw n o ści działań urzęd n ik a. S tw ierdza więc, że „ ty tu ł urzędniczy lu b w y k o n y ­ w a n a czynność służbow a nie odb iera zdziałanym przy tym czynom cech bez­ praw ności. K ażde n aru sz en ie p ra w obyw ateli przez organ w ładzy ludow ej stanow i k a ra ln e przekroczenie udzielonej im w ładzy niezależnie od tego, ja k ie praw n ie chro n io n e dobro o b y w atela zostało n aru szo n e”.3’’

T en d e n cja ta godna je st ja k najgorętszego poparcia. Chodzi bow iem o d o strze­ ganie w in sty tu c ji obrony koniecznej jednego ze środków — ostrego co praw da, choć skutecznego — obrony przed rzad k im i w praw dzie, ale zd a rzając y m i się w y ­ p ad k a m i sam ow oli fu n k cjo n a riu szy publicznych, k tó rzy dane im przez

społeczeń-32 P o r. O. C h y b i ń s k i i i n . , jw ., s. 351. 33 P o r. S. L e l e n t a l , jw .; O. C h y b i ń s k i i i n . , jw ., s. 356. 34 w e d łu g S. L e l e n t a l a, j w. 33 A rt. 377 § 2 p r o j e k t u k .k . z 1963 r. 36 A r t. 277 § 3 p r o j e k t u k .k . z 1963 r. 37 P o r . O . G ó r n i o k , jw ., s. 72. 38 O rz e c z . SN I K 317/50, B iu l. G e n . P ro k . n r 3/52 (c y t. w g O. G ó r n i o k , jw ., s. 40).

42 A d a m K r u k o w s k i N r 10 (178)

rtw o pełnom ocnictw a w y k o rz y stu ją n a szkodę tego społeczeństw a lu b poszczegól­ nych obyw ateli. W ysuw ane w lite ra tu rz e i orzecznictw ie zastrzeżenia dotyczące p ra w a do obrony koniecznej w obec d ziałań b ez p raw n y ch fu n k cjo n a riu sza publicz­ nego w y ra sta ją , ja k się zdaje, z tra d y c y jn e g o tra k to w a n ia zarów no fu n k cji p u ­ blicznej ja k o nacechow anej b ardziej szczególnym znam ieniem „przedstaw iciela p a ń s tw a ” aniżeli ro lą społeczną sp ro w ad za ją cą się do „służby społeczeństw u”, ja k i obrony koniecznej ja k o o d p ie ra n ia b ezp raw n y ch zam achów na d obra in d yw idualne czy p ry w a tn e . W tej ostatniej k w estii znam ienne przesunięcie akcentów z n a jd u ­ jem y w now ej k o n stru k cji obrony koniecznej, gdzie na pierw sze m iejsce w ysuw a się obrona dóbr społecznych. W k w estii zaś pierw szej zauw ażyć trzeba, że obaw a, iż dopuszczenie obrony koniecznej w obec b ez p raw n y ch działań fu n k cjo n a riu sza publicznego może u tru d n ić w y konyw anie przezeń jego obow iązków , je s t m ało p rz e ­ kony w ająca, gdyż odparcie bezpraw nego za m a ch u fu n k c jo n a riu sz a nie ty lk o nie u tru d n ia dokonyw ania „praw nych czynności służbow ych”, lecz im raczej sprzyja, sp rz y ja ją c tym sam ym um ocnieniu p raw o rz ąd n o ści; przeciw nie, ograniczenie p ra w a obyw ateli do obrony w tym zakresie u ła tw iało b y p o jaw ienie się częstszych w y p a d ­ ków sam ow oli ze strony fu n k cjo n a riu szy p ublicznych lu b innych bezpraw nych, albo w ręcz przestępnych działań dokonyw anych pod ochronnym szyldem „czyn­ ności” czy „obow iązków służbow ych”.33

Słuszność zatem należy przyznać ty m przed staw icielo m socjalistycznej d o k try n y , któ rzy rozszerzenie ogólnych zasad obrony koniecznej n a obronę w obec czynów bezpraw m ych fu n k cjo n ariu szy publicznych w y p ro w a d za ją z istoty „u stro ju p ań stw o ­ w ego i społecznego, opartego na zasadach d em o k ra ty zm u socjalistycznego, rów ności w szystkich obyw ateli wobec p raw a, łączenia in te resó w społecznych i in d y w id u a l­ n y ch ”.40 Ten k o n te k st społeczno-polityczny sp raw ia , że dopuszczenie obrony k o ­ niecznej w określonych w skazanym i w yżej w a ru n k a m i w y p ad k ach bezpraw nych działań fu n k cjo n a riu szy publicznych (które przecież stan o w ią z reg u ły p rze stęp ­ stw a lu b w ykroczenia dyscyplinarne, gdzie podm iotem je st fu n k cjo n a riu sz p u ­ bliczny) nie obniża a u to ry te tu i pow agi in sty tu c ji p aństw ow ej czy społecznej, gdyż nie przeciw ko nim, a jedynie przeciw ko bezp raw n ie działający m jej p rze d staw i­ cielom obrona je st skierow ana. W ydaje się n aw e t, ja k to podnosiłem ju ż przy innej o kazji,41 że w łaśnie g en eraln y zakaz sto so w an ia w ta k ich w y p ad k ach obrony koniecznej m iałby w pływ n a obniżenie a u to ry te tu w ładzy. Czyż bow iem może się cieszyć pow ażaniem obyw ateli w ładza p o k ry w a ją c a b ezp raw n ą działalność sw ych p rzedstaw icieli?

VI. P rz y jęc ie takiego stan o w isk a p ozw ala n a sform ułow anie k ilk u stw ierdzeń będących p ró b ą odpow iedzi n a postaw ione n a w stęp ie p y ta n ie generalne.

Z ak ład am y więc, że obrona konieczna d o puszczalna je st wobec bezpraw nych zachow ań się fu n k cjo n a riu sza publicznego noszących ze w nętrzne cechy „czynności słu żb o w ej” lu b „pełnienia obow iązków służbow ych”, w istocie je d n a k nie m ających tych cech ze w zględu na: 1) b rak ko m p eten cji fu n k c jo n a riu sz a do d o k o n an ia ta k iej czynności lu b do pełnienia tak ich obow iązków , 2) niezgodność d ziałan ia z praw n ie określonym sposobem w yko n an ia czynności lu b p ełn ien ia obow iązków , 3) b ra k

pod-39 S iln ie a k c e n tu je się te m o m e n ty w l i t e r a t u r z e r a d z ie c k ie j. P o r. I. S. T y s z k i e w i c z : U s ło w ija i p r ie d ie ły n ie o b c h o d im o j o b o ro n y , M o s k w a 1969, s. 17—19. J e sz c z e b a r d z ie j s ta n o w ­ czo i k o n s e k w e n tn ie f o r m u łu je te z ę o p r a w ie d o o b r o n y k o n ie c z n e j w o b e c b e z p r a w n y c h d z ia ­ ła ń f u n k c jo n a r iu s z y p u b lic z n y c h W. N. K o z a k : P r a w o g r a ż d a n n a n ie o b c h o d im u ju o bo- ro n u , S a r a tó w 1972, s. 49—56.

I. S. T y s z k i e w i c z , jw ., s. 19.

3tt-N r 10 (178) O brona ko n ieczn a w o b ec bezpr. działania fu n k e , p u b l. 43

s ta w y p raw n ej do przedsięw zięcia danego działania. W skazane cechy, o k tó ry ch b ra k u m ow a, m uszą przy ty m w ystęp o w ać ku m u laty w n ie, by d ziałanie było p raw n e, s tą d też b ra k k tó rejk o lw iek z nich czyni je bezpraw nym . W ynika z nich dalej, ż e chodzi o praw n o ść lu b bezpraw ność działania przedm iotow ą i fo rm a ln ą , że z a te m m e ry to ry c zn a w adliw ość d ziała n ia nie pozbaw ia jej cechy praw ności. Zgo­ d zić się zatem należy ze stan o w isk iem W. Św idy, że obrona konieczna nie je st dopuszczalna, gdy d z ia ła n ia fu n k c jo n a riu sz a publicznego są tylko fo rm aln ie p raw n e, ch o ć m ery to ry c zn ie niesłuszne (np. m ilic ja n t n a podstaw ie n a k a zu areszto w an ia z a trz y m u je om yłkow o niew łaściw ą osobę), a osoby za interesow ane m a ją jed y n ie p ra w o z a sk a rż en ia czynności w try b ie przew idzianym przez p raw o .42 Je d n ak ż e k r y te r iu m m ery to ry czn e w y w iera niek ied y decydujące piętn o n a p raw n y m c h a ­ ra k te rz e czynności. O dnosi się to w szczególności do w y p adków ekscesu, a w ięc p rzek ro czen ia g ran ic praw ności d an e j „czynności służbow ej” czy „pełnienia obo­ w iąz k ó w służbow ych”, zw łaszcza zaś tzw. ekscesu intensyw nego, w y rażająceg o się u p . w zb y tn im n asile n iu użytych śro d k ó w p rzym usu (np. siły fizycznej) w sto su n k u d o p o trze b y w y n ik ając ej z treści danej czynności czy obow iązku bądź też n a rz u ­ co n e j przez sytuację.

P ro b le m d ru g i to zak res dopuszczalnych działań użytych dla „o dparcia z a ­ m a c h u ” ze stro n y fu n k cjo n a riu sz a publicznego. G eneralnie obow iązuje tu ogólna z a sa d a , w y n ik a ją c a z istoty obrony koniecznej w edług art. 22, że obrona p o w in n a b y ć „konieczna”. Nie ro zw ija jąc tu ze w zględów zrozum iałych całej niezw ykle złożonej p ro b le m a ty k i tego k ry te riu m obrony,43 w y jaśn iam jedynie, że chodzi o użycie ta k ich środków i sposobów oraz nasilen ia obrony, k tó re są niezbędne d la o d p arc ia zam achu, ograniczenia zaś p o ja w ia ją się raczej n a tle p rak ty c zn y c h ro zw ią zań w y n ik ając y ch z całego zespołu okoliczności zam achu i konieczności użycia sp osobu obrony, k tó ry by był „w spółm ierny do niebezpieczeństw a za m a ch u ”. D la n asze j p ro b le m a ty k i może być sp ra w ą isto tn ą, że n a niebezpieczeństw o zam achu m a w p ły w także stopień nieuch ro n n o ści i bezpow rotności u tr a ty d o b ra będącego p rze d m io te m zam achu, co w ja k im ś stopniu przy p o m in a stosow any w daw nej d o k try n ie podział dóbr zagrożonych zam achem na „w y n ag rad zaln e” i „n iew y n ag ra- d z a ln e ”, p rzy czym dopuszczalna by ła jedynie obrona dóbr n ie w y n ag rad zaln y ch , a u tr a t a dóbr w y n ag rad z aln y c h m ogła być dochodzona jedynie w drodze procesu cy w iln eg o .44 A nalogia je st tu oczyw iście odległa, jednakże z podziału tego p ły n ie p e w n a su g e stia odnosząca się do u p ra w n ie n ia do obrony koniecznej w obec d ziałań b e z p raw n y ch fu n k c jo n a riu sz a publicznego. W ydaje się bow iem , że obrona konieczna p rz y słu g iw a ć będzie w tej szczególnej sy tu acji, gdy podm iotem za m a ch u je st f u n k ­ c jo n a riu sz publiczny, zw łaszcza w ów czas, kiedy d obru zagraża zam ach bezpow rotnie je u n ic estw iają cy , a w ięc nie po zw alający n a re sty tu c ję tego d o b ra w drodze p r a w ­ n e j. P ra k ty c z n ie nie je st to zbyt w ielkie ograniczenie, gdyż w iększość zam achów te g o ro d z a ju a ta k u je ta k ie w łaśn ie d o b ra (życie, zdrow ie, cześć, n iety k aln o ść cie­ lesną). D o b ra zaś, k tó ry ch u tr a ta w re z u ltac ie bezpraw nych działań fu n k c jo n a riu sz a m oże być odw rócona n a sk u te k p ra w n y c h działań pokrzyw dzonego, zm n iejszają niebezp ieczeń stw o zam achu, co w y w o łu je odpow iednie uszczuplenie zak resu do­ p uszczalnych „koniecznych” sposobów o d p ie ra n ia zam achu (będzie ta k np. w w y ­ p a d k u bezp raw n eg o zajęcia p rzedm iotów m ajątkow ych). Je st je d n a k rzeczą oczy­

« 2 w . S w i d a: P ra w o k a r n e — C zęść o g ó ln a , W a rsz a w a 1971, s. 162.

43 S z e rs z e w y w o d y n a t e n te m a t z n a le ź ć m o ż e c z y te ln ik w m o im a r t y k u l e p t. „ W ę z ło w e p r o b l e m y o b r o n y k o n ie c z n e j n a tle a r t . 22 n o w e g o k o d e k s u k a r n e g o ” , „ P a l e s t r a ” 1971, n r 1. « P o r . A. H. L u d e n : A b h a n d lu n g e n a u s d e m g e m e in e n d e u ts c h e n S t r a f r e c h t e , G o e ttin ­ g e n 1840, I I, s. 481 i n a s t.

44 J ó z e f S z a m r e j _{N r 10 (178>}

w istą , że c h a ra k te r d obra sam nie decyduje o niebezpieczeństw ie zam achu, lecz — podobnie ja k to je st w innych w y p ad k ach — m u si być tra k to w a n y ja k o jeder* z elem entów składow ych k o n k retn e j sy tu a cji zw anej „stanem obrony koniecznej”, n a k tó rą sk ła d a się ca ło k sz tałt okoliczności zam achu i obrony.

JÓZEF SZAMREJ

Stosunek poplecznictwa z art. 2 52 k.k.

do tzw. poplecznictwa przy niedoborze z art. 219 k.k*

A r t y k u ł , p o d e jm u ją c p ró b ą w y ja ś n ie n ia p o ję c ia n ie d o b o r u z a rt. 219 k .k ., o k r e ś le n ia z a k r e s u s to s o w a n ia te g o p r z e p is u i w y k a z a n ia , w ja k ic h w y p a d k a c h m o ż e on p o zo s ta w a ć w k u m u l a t y w n y m z b ie g u z a rt. 252 k .k ., zw a lc z a p o g lą d , k t ó r y g ło si, ż e p ie r w s z y z w y m ie n io n y c h — j a k o p r z e p is s z c z e g ó ln y — w y łą c z a w s w o im z a k r e s ie sto s o w a n ie d ru g ie g o z t y c h p r z e p is ó w ja k o o g ó ln e g o .

Z agadnieniu sto su n k u poplecznictw a z art. 252 k.k. do tzw. poplecznictw a przy niedoborze z art. 210 k.k. nie pośw ięcono — ja k dotychczas — zbyt w iele uw agi w lite ra tu rz e p raw niczej, S ąd N ajw yższy zaś rozw ażał to zagadnienie tylko w je d ­ nym w yroku. S tosunkow o najw ięcej uw agi pośw ięcił tem u problem ow i E. S zw edek, re p re z e n tu ją c pogląd, że zagadnienie to „należy ch y b a ro zstrzygnąć na zasadzie legis, specialis, zgodnie z k tó rą art. 219 k.k. jako p rzep is szczególny będzie w yłączał stosow anie art. 219 k.k. ja k o przepisu ogólnego”. 1 R ep rezen tu jąc ta k i pogląd, E. S zw edek pow ołał się n a identyczne w tej k w estii stanow isko J. G rabow skiego i J. K ochanow skiego, k tó re streszcza się w zdaniu, że art. 219 k.k. je st p rzepisem szczególnym w stosunku do art. 252 k.k., w yłączającym z niego pew ne ty p y sy tu a c ji k w alifik o w a n e dotychczas z art. 148 k.k. z 1932 r . 2

Za p rzyjęciem pow yższego rozw iązania p rze m a w ia ją — zdaniem E. S zw edka — dw a arg u m e n ty . „Po pierw sze — pisze Szw edek — gdyby założyć, że je st inaczej, w ów czas trze b a by przyjąć, iż zachodziłby tu zaw sze zbieg przepisów . U życzenie bow iem m ie n ia lu b d o kum entu w celu u k ry cia niedoboru stanow i zacieranie śladów prze stęp stw a w rozum ieniu art. 252 § 1 k.k. Na podstaw ie w ięc a rt. 10 § 3 trz e b a by sp raw cy zawsze w ym ierzyć k a rę w yższą z art. 252 § 1 k.k. P rzepis a rt. 219 k.k. nie m iałb y w tej sy tu a cji zastosow ania. Nie sposób zaś przypuszczać, aby u sta w o ­ d aw ca w p row adził przepis (nie znany dotychczasow em u ustaw odaw stw u), k tó ry by w ogóle nie m iał być stosow any. P o drugie, gdyby u staw o d aw ca chciał a rt. 219- i 252 k.k. trak to w a ć jako zbiegające się przepisy, w p row adziłby do pierw szego z tych

1 E. S z w e d e k : P o p le c z n ic tw o p rz y n ie d o b o rz e , N P n r 2 z 1971 r ., s. 164—165.

2 J . G r a b o w s k i i J. K o c h a n o w s k i : P rz e s tę p s tw o g o sp o d a rc z e w n o w y m k o ­ d e k s ie k a irn y m , „ P a l e s t r a ” n r 5 z 1970 r ., s. 34.