Infrastructurele verkeersvoorzieningen: Enige aspecten van rechtsbescherming bij de realisering van infrastructurele verkeersvoorzieningen, mede beschouwd in historisch perspectief

INFRASTRUCTURELE VERKEERSVOORZIENINGEN

ENIGE ASPECTEN VAN RECHTSBESCHERMING BIJ DE REALISERING VAN

INFRASTRUCTURELE VERKEERSVOORZIENINGEN, MEDE BESCHOUWD IN

HISTORISCH PERSPECTIEF

MR. DR. W. WIJTING

Technisch-Bestuurskundige Verkenningen

5

,-I

~

oL

b~

{

I

if'r-{

~

I

-I

I /

INFRAS TR U CTURELE

VERKEERSVOORZIENINGEN

"

TECHNISCH - BESTUURSKUNDIGE

VERKENNINGEN

Onderzoeksinstituut voor Technische Bestuurskunde

Thijsseweg

11

2629 JA Delft

Telefoon (015) 783005

INFRASTR UCTURELE

VERKEERSVOORZIENINGEN

Enige aspecten van rechtsbescherming bij de realisering van

infrastructurele verkeersvoorzieningen, mede beschouwd in

historisch perspectief

Mr. dr. W. Wijting

Onderzoeksinstituut voor Technische

Bestuurskunde

De serie Technisch-Bestuurskundige Verkenningen wordt uitgegeven door:

Delftse Universitaire Pers

Stevinweg 1

2628

eN

Delft

telefoon: (015) 783254

CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, DEN HAAG Wijting, W.

Infrastructurele verkeersvoorzieningen: enige aspecten van rechtsbescherming bij de realisering van infrastructurele verkeers-voorzieningen, mede beschouwd in historisch perspectief / W. Wijting. - Delft: Delftse Universitaire Pers. - III - (Technische Bestuurskundige Verkenningen; 5).

Uitg. van het Onderzoeksinstituut voor Technische Bestuurskunde (OTB), Technische Universiteit Delft. - Met lito opg.

ISBN 90-6275-534-8.

SISO 377.5 UDC 711.7.000.34 NUGI 655. Trefw.: infrastructurele verkeersvoorzieningen; juridische aspecten.

Copyright 1988 by W. Wijting.

No part of this book may be reproduced in any form by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publish-er, Delft University Press, Delft, The Netherlands.

j • .tt

INHOUD

VOORWOORD

1. INLEIDING 1

A. Het begrip "infrastructuur" 2

B. Welke verkeersvoorzieningen zullen worden belicht 4

c.

Rechtsbescherming 4

2. PROBLEEMSTELLING 25

A. Inleiding 25

B. Bestemming in privaatrechtelijke zin 26

C. Bestemming in bestuursrechtelljke zin 27

3. EEN TERUG BUK IN HET VERLEDEN 33

A. De periode 1851-1901 33

B. De wijziging van de Grondwet in 1887 36

C. Enige aspecten uit de Woningwet 1901 39

4. WEGENRECHTELIJKE BESCHOUWINGEN 47

A. Enige facetten van het wegen recht vóór

de invoering van de Wegenwet in 1932 47

B. De Wegenwet van 1930 51

C. Openbaarheid in de zin van de Wegenwet 53

D. Enige aspecten van privaatrechtelijke aard 56

5. ONTEIGENING KRACHTENS DE WEGENWET 69

A. Inleiding 69

B. De Wegenwet-onteigening 73

C. Toetsing van specifieke onteigeningstitels 74

D. Nog een onderwerp van rechtsbescherming 79

6. BESTEMMIN G EN AFSTEMMIN G 85

A. Analyse 85

B. Recent onderzoek over de afstemmingsproblematiek 88

C. Naar de Algemene Projectenwetn van J. Wesse1? 89 D. Tijdige coördinatie bij meersporige besluitvorming 90

7. BEHEER VAN INFRASTRUCTURELE VERKEERS-VOORZIENINGEN

A. Inleiding

B. Twee belangrijke rechterlijke uitspraken C. Uitwegstelsels

D. Naar; een leer omtrent het onus publicum? E. Nog een bewijsrechtelijk aspect

99 99 101 106 110 119

VOORWOORD

In de Vierde Nota over de Ruimtelijke Ordening (Tweede Kamer 1987-1988, 20490, nrs. 1-2, pag. 149) merkt de regering over het te voeren ruimtelijk beleid en de daarvoor benodigde investeringen op, dat "Nederland niet af is". Juridische, financiële en bestuurlijke middelen vormen de kern van het ruimtelijk beleidsinstrumentarium van de rijksoverheid.

Terecht heeft de regering daarbij onderkend dat voor het inspelen op (maatschappelijke) veranderingen altijd investeringen nodig zullen zijn. In het perspectief van het te voeren ruimtelijk beleid zal Nederland dan ook nooit "af" zijn.

Dit onderzoek wil enige aspecten van rechtsbescherming bij de realisering van infrastructurele verkeersvoorzieningen belichten. Het richt zich pri-mair op de juridische en in mindere mate op de bestuurlijke middelen die tot het beleidsinstrumentarium van de (rijks)overheid behoren.

Er is naar gestreefd de inhoud van deze publicatie ook toegankelijk te hou-den voor niet-juridisch geschoolhou-den. In het bijzonder is daarbij gedacht aan hen, die als technicus betrokken zijn (of worden) bij plam~orming ten aan-zien van infrastructurele projecten.

Een woord van erkentelijkheid wordt op deze plaats gericht tot prof. mr J. Wessel, hoogleraar Bestuursrecht en Bestuurskunde aan de Faculteit der Wijsbegeerte en Technische Maatschappijwetenschappen van de Technische Universiteit Delft, die het manuscript na bestudering van kr itische aan-tekeningen heeft voorzien welke voor de auteur stof tot heroverweging en enige tekstaanpassingen hebben opgeleverd. Het onderzoek vond plaats bin-nen het thema "Transport" van de Sectie Recht en Bestuurskunde van de Faculteit der Wijsbegeerte en Technische Maatschappijwetenschappen en werd in het kader van het Onderzoeksinstituut voor Technische Bestuurs-kunde van de Technische Universiteit Delft verricht.

1

INLEIDING

Wanneer men enige juridische aspecten wil belichten die een rol spelen bij bestemming, inrichting en beheer van verkeersvoorzieningen hier ten lande dan komt men daarbij onvermijdelijk ook in contact met begrippen zoals in-frastructuur, waterstaatswerken, verkeersvoorzieningen etc. In het belang van een duidelijke afbakening en behandeling van hetgeen in dit geschrift aan de orde zal komen, is het gewenst enige begrippen uit de titel in dit in-leidende hoofdstuk te bezien

Daarom zal eerst worden stilgestaan bij de volgende vragen: - wat wordt verstaan onder infrastructuur?

- wat valt zoal binnen het begrip 'verkeer'?

- wat betekent 'rechtsbescherming' in deze context en met name dan in de relatie overheden-burgers?

Een antwoord op deze vragen - ook al kan het niet volledig zijn - draagt bij tot de systematische benadering van het aangesneden onderwerp. Op dit terrein van (bestemming van gronden tot) autowegen, kanalen, viaducten etc. bestaat momenteel vrij veel regelgeving van oudere datum die het juri-dische instrumentarium vormt dat bij dergelijke technische projecten voor overheden en justitiabelen een uiterst belangrijke bron van normen is. Op de juridische aspecten komt, mede door de opleiding van de auteur, dan ook het zwaartste accent te liggen bij deze beschouwingen.

Onderdelen van Nederlandse wetgeving, in het bijzonder die welke ten nauwste verband houden met de voorbereiding en realisering van dergelijke technische projecten, zullen in het brandpunt van de belangstelling staan. Veel van die regelgeving behoort tot dat gedeelte van het recht, dat men als bestuurs- of administratief recht pleegt aan te duiden. Het optreden van een overheidsinstantie op dit terrein ligt in de aard van dit rechtsgebied be-sloten en het vormt mede de bijzondere contouren van de relatie, waarin zich natuurlijke en rechtspersonen kunnen bevinden ten opzichte van het besturend overheidslichaam.

Bij deze wijze van overheidsbestuur valt er niet aan te ontkomen, dat (eni-ge) inbreuken op burgerlijke rechten - veelal ten behoeve van een algemeen belang - kunnen en moeten plaatsvinden. Naar Nederlands positief recht re-gelt (in een grove structuur weergegeven) in principe het privaatrecht de rechtsverhoudingen tussen burgers en ondernemingen onderling. Een belang-rijke factor wordt daarbij gevormd door de bevoegdheid van de verschillen-de overheverschillen-den uit hoofverschillen-de van hun rechtmatige taakvervulling dat burgerlijke rechten kunnen worden beperkt, ja zelfs in hun geheel kunnen worden opge-ëist indien en voorzover die rechtmatige afweging tussen een algemeen be-lang en dat van de rechthebbende naar civiel recht de balans ten gunste van

, l .~I.,,'I[

de overheid doet doorslaan. Dat daarbij de schaal voor de desbetreffende gerechtigde niet leeg blijft en vaak - op basis van (grond)wettelijke ga-ranties - gevuld wordt met compenserende schadeloosstelling vormt een ro-de draad door grote ro-deelgebiero-den van het bestuursrecht.

A. Het begrip "infrastructuur"

Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal(l), definieert het be-grip "infrastructuur" als: onderbouw van de logistieke organisatie, omvat-tende de blijvende, onroerende voorzieningen als wegen, bruggen, opslag-plaatsen, vliegvelden, oefenterreinen, pijpleidingen enz., thans ook buiten de militaire sfeer gebruikt. Men spreekt van de infrastructuur van een streek en bedoelt dan de toestand met betrekking tot de verbindingen te land en te water, de energievoorzieningen en andere werken van openbaar nut (de economische infrastructuur).

Aldus Van Dale. Als eerste verkenning op het omvangrijke terrein, dat tot

de infrastructuur wordt gerekend, levert deze definitie een waardevolle bij

-drage. Een vraag, die vrijwel onmiddellijk rijst is deze: is de re-!-atle met het onroerend goed essentieel?'

Goudappel(2) heeft over dit tegenwoordig veel gebruikte begrip geschreven,

dat het geven van een afdo'ende definitie van dit begrip 'infrastructuur'

(vrijwel) onbegonnen werk is. Toch kan met het oog op de beschouwingen in dit geschrift niet worden volstaan met het enkel weergeven van enkele op-vattingen en van een conclusie, dat een sluitende definitie niet binnen handbereik is gelegen. Denkend over infrastructuur kan men de inhoudsbe-paling sterk spiegelen aan actuele problemen waarvoor men zich ziet ge-plaatst, doch alsdan ontstaat het (overigens niet al te grote) bezwaar, dat men het begrip grotendeels van een wetenschappelijke benadering be-rooft(3).

Valt er wellicht een aspect aan te wijzen, dat zijn plaats in het centrum

van een poging tot aanduiding van dit begrip ten volle waard is? Kern~

., de . truct r b taat zeker daar"n, dat het altijd gaat

ol'erpoten-tiële voorzieningen in het e ang van de samenleving der mensen. Of men nu het oog richt op materiële, institutionele of personele (intellectuele) infrastructuur, gemeenschappelijk kenmerk van infrastructuur bij deze on-derscheiding blijft, hoe vaag zij ook is, de een of andere voorziening ten behoeve van (de ontplooiing van individuen in) de samenleving.

Anders gezegd: zonder infrastructuur zou de samenleving ondenkbaar zijn, omdat ieder individu ogenblikkelijk in zijn "eigen omgeving" zou stikken. Gaat men dan na waarom de mens het zonder dergelijke voorzieningen niet kan stellen en welke (politieke) visies er bestaan met betrekking tot de vraag welke rol van overheidswege op dit vlak moet worden gespeeld, dan geraakt men, zeker aanvankelijk, bij beschouwingen van sociologische en politieke aard. Het bestek van deze beschouwingen laat een dergelijk on-derzoek niet toe(4).

Duidelijk moge zijn, dat een gebrekkige aanduiding van het begrip "infra-structuur" neerkomt op het aanwezige en (verder) te ontwikkelen voorzie-ningenpakket ten behoeve van de menselijke samenleving, beschouwd op zo-wel nationaal als internationaal niveau. Met enige moeite kan men de

per-! NUjf!!HM"! IWUIW ! f t

.1"

! ! I I , ! ! ~ Ic J I..!ItH.I4!rMJ" wa, 1111. Ij • • ""',. ~'II"I, HU

sonele infrastructuur - het gehele menselijk intellectuele potentieel dat in

de samenleving is opgeslagen - ook daaronder brengen. En wie de kwestie heel juist doordenkt, ontwaart in de personele, de intellectuele infrastruc-tuur de enige voedingsbodem voor de materiële en institutionele deelgebie-den van dit begrip. De infrastructuur beperkt zich tot de aarde en haar di-recte omgeving; op andere hemellichamen ontbreekt zij voor zover heden-tendage bekend is.

Nauwelijks verder gekomen dan een vage aanduiding van dit begrip en zijn drie grote deelgebieden is het wel duidelijk, dat de relatie tussen onroerend goed (grofweg: bebouwde en onbebouwde grond etc.) in hoofdzaak in directe

~ zin alleen maar opgaat voor dell:Laterjë~ il1frastruçtlJur. Het opvoeren van deze relatie bij de aanduiding van alles wat menönder infrastructuur ver-staat, voert ontegenzeggelijk tot een onjuiste gedachtenbepaling.

Welke der drie deelgebieden spelen nu ~ een belangrijke rol?

Antwoord: alle drie maar het vorenstaande heeft, naar wordt gehoopt, ge-leerd, dat de persç!lel:~jR-kab.tr.ue.tetJr daarvan de belangrijkste is(5). Daar-om kDaar-omt in dit boek het wetenschappelijk-juridische element op een cen-trale plaats te staan van waaruit enige aspecten op het terrein van de ma-teriële en institutionele infrastructuur kunnen worden belicht. Veelal zal dat zodanig geschieden - met name bij planning van allerlei soorten water-staatswerken bijvoorbeeld - dat de regelgeving, behorend tot deci~it~tio:­

~~structuur wordt onderzocht op haar mogeliji<heden voor een

etfl-~~~:~~l~~J~t~~!U~~i~~rde

-'

~~~

-

~er

IIric~tingbe-palend" kan zijn: juist de ontwikkeling van materiële, vooral technische onderdelen der infrastructuur drukt de samenleving en haar overheden met hun neus op die feiten, die de onvolkomenheden op het institutionele vlak (men denke aan het Nederlands positief recht) onder de aandacht brengen. Zo kan bij de technische vormen van infrastructuur nog een andere onder-scheiding worden aangelegd die ook een bijdrage levert tot een goed in-zicht. Technische infrastructuur kan als hoofdtaak hebben bescherming van algemene belangen, men denke aan dijken, sluizen, stuwen en keerwanden. Ook geleidende taken zijn voor infrastructurele voorzieningen soms wegge-legd: openbare wegen, kanalen, rivieren, spoorbanen, telecommunicatie vormen daarvan voorbeelden. Weer een andere taak kan gelegen zijn in het recreatieve element van dergelijke voorzieningen. Dat bij sommige objec-ten - men denke aan de Afsluitdijk - een combinatie van deze technische vormen van infrastructuur kan voorkomen (de Afsluitdijk is beschermd, ge-leidend en ook nog enigszins recreatief) behoeft geen verder betoog.

Tot slot van deze paragraaf n-,,-g~en w~sch~g: men hoede zich ervoor bij infrastructuur (te) snel te dei1~n opërlbare (aan een onbepaald aan-tal belanghebbenden geadresseerde) voorzieningen. Zeker, vele infrastruc-turele voorzieningen zijn openbaar doch lang niet alle. Met name de per-sonele infrastructuur beslaat veel niet openbare kennis, waarbij een aanslag daarop buiten de wil van de kennisdrager diegene, die de aanslag pleegt, met de strafrechter en/of de burgerlijke rechter in aanraking kan brengen.

'l!

B. Welke verkeersvoorzieningen zullen worden belicht?

In de meest ruime zin denkt men bij de term "verkeer" aan verplaatsing van personen, goederen of informatie. Daarvan komt in dit boek het verkeer (van personen en/of goederen) slechts terzijde ter sprake voorzover dat ge-bruik maakt van - voornamelijk door overheidszorg - daarvoor beschikbaar gestelde en onderhouden technische, materiële infrastructuur. Daartoe worden gerekend: autowegen, fietspaden, voetpaden, spoorwegen, rivieren, kanalen en alle kunstwerken ten behoeve van kruisingen en aansluitingen. Zij alle dienen openbare verkeersbewegingen, ofschoon die dienstbaarheid niet hun enige behoeft te zijn. Dergelijke openbare(6) voorzieningen, welke alle zijn aangelegd op onroerend goed, vormen de dragers van verkeersbe-wegingen ten behoeve van het veelal specifiek geadresseerde publiek, dat daarvan gebruik mag maken. Een bijzondere plaats nemen de spoorlijnen daarbij in: de percelen, waarop zij liggen, zijn geen openbaar toegankelijke percelen (behalve op overgangen) maar zij dragen de bewegingen van een openbaar middel van vervoer. Voorts denke men bij rivieren en kanalen er-aan, dat deze tevens dienen voor de beheersing en afvoer van water.

c.

Rechtsbescherming

Denkend over rechtsbescherming snijdt men een onderwerp aan, dat zo complex is, dat telekens de voet op het rempedaal moet worden gehouden om binnen het bestek van deze beschouwingen een korte bespreking van dit thema binnen de oevers te houden.

Heel in het algemeen kan men zich hierbij de vraag stellen: wie beschermt wie tegen wie? Of welke relaties - het meervoud is hier essentieel - spinnen hier de structuur van (een verschijningsvorm van) rechtsbescherming? Bij vele maatschappelijke relaties manifesteert zich als voorziening binnen een samenleving een of andere vorm van rechtsbescherming. Een grof, eer-ste beeld ondersdieidt rechtsbeschermende bepalingen voor de oplossing van conflicten tussen burgers onderling (het civiele of burgerlijke recht), voor de vervolging en berechting van strafbaar gestelde feiten waarbij de overheid reageert op wederrechtelijk sub-sociaal aan de dader toe te ken-nen gedrag(]) en - ten slotte - voor conflicten tussen een overheidsinstantie en een (of een collectief) van haar burgers. Dit laatstgenoemde terrein pleegt men thans aan te duiden als het bestuursrecht, waarop het thema der rechtsbescherming ook een populair onderwerp vormt.

Alvorens aan de structuur van de rechtsbescherming in het bestuursrecht enige nadere beschouwingen te wijden - zij toch vormt de kern van dit ge-schrift - dient bij voorbaat een nader onderscheid te worden aangebracht en een relatie met een ander begrip te worden gelegd.

Eerst dat onderscheid. Bij alle verschijningsvormen van rechtsbescherming

komt het de duidelijkheid ten goed'e te bedenken, dat de medaille twee

zij-den heeft: een formele en een materiële. Het formele, zo men wil het pro-cesrechtelijk aspect snijdt de vraag aan: welke rechterlijke (of bestuurlijke, ook die komt voor) instantie is beschikbaar om van een conflict kennis te nemen.

concre-to te beschermen recht een aanvang nemen, mits de procedure dienaan-gaande op juiste wijze en tijdig is aangebracht. Terecht zal men de formele vragen in een voorgeschakelde positie aanwijzen, omdat de inschakeling van de structurele, geschillenbeslechtende instantie essentieel is. Niet alleen voor partijen doch ook voor de medeburgers in de samenleving. In dit op-zicht is rechtszekerheid - met dat begrip dient een enge relatie in stand te blijven - essentieel en volstrekt onmisbaar. Ook en onvoorwaardelijk in het bestuursrecht.

Om wille van het bestek van dit geschrift blijven beschouwingen over rechtsbeschermende bepalingen voor relaties tussen overheden onderling zo veel mogelijk rusten; het gaaeimmers, zo moge duidelijk zijn, om rechtsbe-scherming - binnen het best~ursrecht - in relaties tussen overheden en na-tuurlijke personen en/of rech)spersonen.

Zoals gezegd, primair . no te .. e eerst te worden nagegaan hoe binnen de eaerlandse rechtsstaat de rechtsbesc erming) in de loop der jaren in formeel opzicht is gestructureerd. Ver teruggaan op dit terrein in de vaderlandse geschiedenis heeft evenwel geen zin en is voor een bondige analyse ook geenszins noodzakelijk. Voldoende is (waar nodig) de ontwikke-ling sedert de tweede helft van de negentiende eeuw te schetsen.

De eerste vraag, die nu dus bij het nadenken over rechtsbescherming wordt besproken, betreft de verdeling van bevoegdheid tussen de verschillende rechterlijke instanties, die Nederland rijk is. Immers, de kwijting van de taak des rechters is onmogelijk zonder attributie van bevoegdheid. De wet-gever kan - voorbeelden zullen nog wel volgen - daarbij een bevoegdheid verlenen voor grote delen van - veelal gecodificeerd - recht of meer in het bijzonder op een deelterrein van een rechtsgebied een rechter aanwijzen die specifieke bevoegdheid verkrijgt voor beslechting van geschillen, tot dat deelterrein te rekenen.

Twee voorbeelden: in de liberale rechtsstaat van de vorige eeuw, waarin het bestuursrecht bepaald nog geen grote vlucht had genomen, manifesteer-de manifesteer-de gewone rechterlijke macht - civiele en strafrechter - zich op manifesteer-de grote terreinen van het privaatrecht en het strafrecht. Op een bijzonder terrein van het bestuursrecht - het onteigeningsrecht - moest naar de premissen van Thorbecke rond 1850 de rechtsbescherming voor de burgers tegen de overheden en tegen hen, aan wie een werk ten algemene nutte was gecon-cessioneerd, zorgvuldig worden gestructureerd. In de Onteigeningswet van

1851 verschijnt dan ook de eerste administratieve rechter in Nederland: blijkens art. 18 dier wet is dat - bij gebreke van "algemene" administratieve rechterlijke instanties - de burgerlijke rechter, die pour besoin de la cause van de wetgever stringente regels kreeg voorgeschoteld met betrekking tot de procesorde, die in dergelijke procedures zouden moeten gelden(8).

,;'Lag de attributie van bevoegdheid in onteigeningszaken sedert 1851 zonder

( meer duidelijk(9), dat kan niet worden beweerd ten aanzien van de compe-tentie van de burgerlijke rechter in het perspectief van het ontvangen en behandelen van klachten tegen een of andere overheidsinstantie. Gedurende vele tientallen jaren is veel juridische wapengekletter over de verdeling van rechtsmacht in Nederland hoorbaar geweest en men kan gevoeglijk aanne-men, dat het laatste woord daarover nog niet gesproken en het laatste arti-kel daarover nog niet is geschreven.

van rechtsmacht aan de hand van art. 165 Grondwet 1815(10) en art. 2 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie.

Laatstgenoemd artikel, waarin nog steeds de warme belangstelling van de negentiende eeuwse wetgever voor het recht van eigendom voorkomt, luidt: "De kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldverordeningen of burgerlij-ke rechten en de toepassing van alle soort van wettig bepaalde straffen zijn bij uitsluiting opgedragen aan de rechterlijke macht volgens de verdelingen van rechtsgebied, de rechterlijke bevoegdheid en de werk-zaamheden bij deze wet geregeld".

Wie nu vormt hier ten lande de rechterlijke macht? Men kan aan deze uit-drukking een dubbele betekenis toekennen: enerzijds is daar de rechtspre-kende functie, anderzijds het orgaancomplex(ll). Het zal duidelijk zijn, dat beide betekenissen geen tegenstellingen vormen doch op elkander aanslui-ten: zonder de rechterlijke organen is de uitoefening van de rechtsprekende functie ondenkbaar.

Bij een onderscheiding tussen rechterlijke, wetgevende en uitvoerende macht(l2) blijkt hedentendage, dat de scheiding tussen rechterlijke macht enerzijds en wetgever en administratie anderzijds nog steeds duidelijk aan-wijsbaar blijft en voor handhaving en bestendiging zonder enige aarzeling in aanmerking moet komen. Dat de scheiding tussen wetgever en administra-tie - gelijk Koopmans heeft beschreven - misschien als gevolg van sterk veranderende maatschappelijke verhoudingen sedert het formuleren van de triasleer een andere is geworden betekent niet, dat de rechterlijke macht haar onafhankelijke positie in het staatsbestel heeft verloren. Die positie is fundamenteel waarmee overigens niet beweerd is, dat veranderde en veran-derende legislatieve regels niet hun doorwerking hebben in wetstoepassing en wetshandhaving door de rechter. Hij is daarbij, gelukkig maar, geenszins "la bouche de la loi", althans niet in de letterlijke zin(l3).

Blijft nog de vraag, door wie in Nederland de rechterlijke macht wordt ge-vormd. Art. 112 Grondwet 1983 formuleert in het eerste lid(l4) een alge-mene bevoegdheid voor de rechterlijke macht ten aanzien van de berech-ting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldverordeningen, terwijl naar luid van het tweede lid(l5) de berechting van andere geschillen dan voortvloeiende uit burgerrechtelijke rechtsbetrekking kan worden opge-dragen aan de rechterlijke macht dan wel aan een gerecht, dat niet tot die macht behoort.

Nogmaals: wie vormt dan die rec_htE!rlijke macht? Art. 116 Grondwet 1983, in het bijzonder de leden 1 en 2 daarvan(l6), gaat over de rechterlijke macht en bepaalt niet meer dan de opdracht bij organieke wet de gerechten aan te wijzen en hun inrichting, samenstelling en bevoegdheid te regelen. Twee vragen staan bij dit artikel centraal: welke gerechten behoren tot de rechterlijke macht en hoe is de bevoegdheid verdeeld? Wat dit laatste punt aangaat zal tevens moeten worden bezien of de verdeling van rechtsmacht soms geschiedt tussen de gerechten in dier wege, dat zij naast elkaar een afgepaalde jurisdictie hebben verkregen of dat de structuur de iure zo is, dat er één rechterlijke instantie als gewone rechter moet worden aange-merkt, terwijl de overige gerechten als bijzondere rechter zaken van

speci-Hek aangeduide aard behandelen. Het moge, dit als opmerking vooraf, dui-delijk zijn, dat bij de laatstgenoemde structuur, zo zij de juiste is, de rechtsbescherming in het formele perspectief het meest gewaarborgd is. Het is nuttig bij het onderzoek naar de samenstelling van de rechterlijke macht even terug te keren naar de tijden vlak na 1838, het jaar waarin gro-te codificaties hier gro-ten lande werden ingevoerd.

Art. 2 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie zojuist geciteerd -maakt gewag van de rechter lijke macht en verstaat daaronder - nog steeds - de burgerlijke rechter en de rechter in strafzaken. De negentiende eeuwse rechterlijke macht telde derhalve slechts een tweetal rechterlijke instan-ties, aangeduid in voornoemd artikel van de Wet op de Rechterlijke Organi-satie. Het Kroonberoep - doch dit op dit moment terzijde - wordt niet tot de rechterlijke macht gerekend daar het een beroepsmogelijkheid binnen de hierarchische opbouw binnen de bestuurslagen vormt en geen rechtspraak tot taak heeft(l7).

Zo was het een lange tijd, maar zo is het niet meer, doordat met name in deze eeuw een aantal gerechten is gecreëerd waardoor de rechterlijke macht aanzienlijk is uitgebreid. En daardoor moet men het begrip "rechter-lijke macht" in art. 2 Wet op de Rechter"rechter-lijke Organisatie thans zijn oor-spronkelijke betekenis nog toekennen, hetgeen voert tot een begrip rechter-lijke macht in enge zin(l8).

Gaat men de vrij jonge geschiedenis van de uitbouw van de rechterlijke macht na - daarna komt dan onverbiddelijk het moeilijke vraagstuk van de jurisdictieverdeling ter tafel - dan blijkt(l9), welk een vlucht de omvang van de rechterlijke macht onderwijl heeft genomen. Zonder volledigheid na te streven kunnen de volgende rechterlijke instanties tot deze macht wor-den gerekend:

- de burgerlijke rechter; - de strafrechter; - de onteigeningsrechter; - de belastingrechier;

- de Raden van Beroep voor de sociale verzekering en de Centrale Raad van Beroep;

- de ambtenarengerechten met als appel college de zojuist genoemde

Cen-trale Raad van Beroep; .

- het College van Beroep voor het Bedrijfsleven; - de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State;

- de Afdeling Geschillen van bestuur bij de Raad van State voor zover deze is belast met rechtspraak in de zin van de Tijdelijke Wet Kroongeschil-len(20).

( Zo blijkt derhalve, dat het begrip 'rechterlijke macht' zo ongeveer de laatste honderd jaar aanzienlijk is verruimd hetgeen door de grondwetgever voor de herziening van 1983 uitdrukkelijk

IS

erkend. In haar memorie van toelichting ontvouwde de regering haar keuze voor het ruimere begrip on-omwonden: de grondwettelijke term rechterlijke macht moet als aanduiding dienen voor alle rechterlijke instanties, die binnen de Nederlandse rechts-orde een duurzame rechterlijke taak vervullen(2l) (22) (23).

Op zich levert deze globale rubricering van de tot de rechterlijke macht behorende rechterlijke instanties weinig moeilijkheden en twijfel op maar dat kan niet worden gesteld ten aanzien van de verdeling van bevoegdheid

tussen de diverse gerechten. Over dit onderwerp woedt reeds jaren lang strijd en het lijkt erop, dat aan deze strijd voorlopig geen einde zal komen. Ook bij dit onderwerp is een terugbik naar hetgeen dienaangaande in de vo-rige eeuw werd geregeld en geschreven bepaald waardevol. Ten eerste rijst dan de vraag, wie deze taak aan de rechterlijke macht - meer in het bij-zonder vanuit staatsrechtelijk oogpunt - attribueert. Deze attributie vloeit - in het kort weergegeven - voort uit het feit, dat Nederland een rechts-staat vormt. Naast een Grondwet, waarin onder meer vaste regels voorko-men met betrekking tot de relatie tussen de overheid en de justitiabelen en waarin grondrechten hun plaats hebben en behouden, is een scheiding essen-tieel tussen rechterlijke macht enerzijds en wetgevende en uitvoerende macht anderzijds. Zeker is ook een gewichtig punt, dat het optreden van bestuursorganen met het recht niet mag conflicteren, hetgeen betekent, dat verrichtingen van dergelijke organen legitiem en dus, doch niet enkel, legaal moeten zijn.

Wanneer het huidige artikel 112 van de Grondwet berechting van geschillen aan 'de rechterlijke macht' opdraagt, geschiedt dit vanuit een essentiële fundering der rechtsstaatsgedachte. Beslechting van geschillen - in alge-mene zin - behoort tot de competentie van een orgaan, dat in de samenle-ving een onafhankelijke positie dient in te nemen. In die opdracht ligt de hoogst haalbare garantie verankerd tot het meest begeerde effect, dat in een samenleving door rechtspraak wordt bevorderd: het stichten en handha-ven van vrede. Tot het juridisch wapentuig, dat tot de geoorloofde middelen behoort, zijn het woord en de pen te rekenen; een uitrusting die zich eigen-lijk niet tot de juridische strijdtonelen zou moeten beperken.

In deze attributie van rechtsmacht, voortvloeiend uit de gedachte van de rechtsstaat en welke bij opheffing de staat op zijn grondvesten zou doen wankelen, ligt de ondertoon, dat de overheid dit zwaard niet tevergeefs hanteert.

Hoe nu verder? Als tot de idee van de rechtsstaat een onafhankelijke rech-ter behoort, speelt een verdeling van rechtsmacht niet of nauwelijks, indien er maar één rechter in den lande is. Althans niet, wat diens absolute com.,. petentie aangaat; de vraag bij welk gerecht men kan/moet aankloppen - de kwestie van de relatieve bevoegdheid - sluit hierop aan en komt dus op de tweede, overigens niet onbelangrijke plaats.

Zoals gezegd, een terugblik naar de ontwikkeling op dit terrein sedert de verdrijving der Fransen in de vorige eeuw is een goede wijze van benadering van dit vraagstuk.

Het grote punt, de "rode draad" zo men wil, dat bij dit onderwerp een bij-zonder grote rol heeft gespeeld is de vraag, op welke wijze burgerlijke rechten zullen worden beschermd, onder meer tegen aantasting van over-heidswege. Natuurlijk was dat in een tijd, vlak na de Franse revolutie en de uitzaaiing van haar gedachten over grote delen van Europa, een epineuze kwestie. Eigendom bijvoorbeeld, was heilig en onschendbaar en dient het geluk van de mens zo veel mogelijk te optimaliseren. Een instrument als onteigening moest daarom in dat perspectief op een hierarchisch nog hoger niveau worden geplaatst om haar rechtvaardiging te kunnen weergeven. La-ter, maar dan heeft de eeuwwisseling inmiddels plaatsgevonden, heeft de gedachte veld gewonnen, dat de bescherming van burgerlijke rechten van overheidswege zoals eigendom in principe aanwezig blijft, doch dat de door

j ! !! • • tM \ ""IUi'" UW!. lil! t1j.'I'4111 iJl IJ JI ~

het recht gegeven bevoegdheid tot het uitoefenen van burgerlijke rechten begrensd is: indien het moet vallen voor de behartiging van een algemeen belang betekent dat, dat de bescherming - onder garantie van schadeloos-stelling - mag wegvallen. En in relaties tussen burgers onderling ligt in deze premisse evenzeer besloten, dat men zijn recht naar believen mag gebrui-ken doch niet misbruigebrui-ken.

Art. 2 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie nu draagt de berechting van geschillen over eigendom of daaruit voortvloeiende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten (en de strafrechtspraak) op aan de rechterlijke macht. Zo maar? Neen, zelfs geclausuleerd: bij uitsluitingl Maar die kwestie ten aanzien van "bij uitsluiting" heeft aanvankelijk in de schaduw gestaan van een ander probleem: in welk recht kon men bescher-ming vinden bij deze gewone rechter? (24) (25)

Daarover liepen de meningen destijds sterk uiteen. Thorbecke had dienaan-gaande een bepaalde uitgesproken en tamelijk enge opvatting(26):

"Het artikel belet zoo min, zaken, buiten de gemelde, op te dragen aan de regterlijke magt, als dat van twistgedingen, die buiten den hier ge-teekenden kring vallen, kennis worden genomen door eene andere, dan door in engeren zin of bij uitnemendheid zoogenaamde regterlijke magt. Het wil slechts dat zuiver burgerlijke regtsgeschillen niet van haar worden afgetrokken".

De rechtsmacht is derhalve exclusief ten aanzien van geschillen in civiele zaken maar daarbuiten is conflictenberechting door een andere rechterlijke instantie of door deze rechterlijke macht toegestaan. En waar lag voor Thorbecke dan de demarcatie? Hierin(27):

"Het beginsel der toewijzing is strenge onderscheiding van privaat en

publiek recht. De gedingen, die het artikel bedoelt, worden gevoerd over vaste, d.i. van de openbare zaak onafhankelijke rechter van bij-zondere personen; rechten, welke uit dien hoofde alleen volgens de burgerlijke wet en niet volgens de regels van een in het algemeen be-lang handelend Staatsgezag kunnen worden beoordeeld".

Evident was de scherpe onderscheiding tussen publiek en privaatrecht, des-tijds misschien beter verdedigbaar, omdat in de liberale rechtsstaat de overheid nog geen groot terrein van bestuursrecht had bestreden. Staats-onthouding was veelal het parool en vele algemeen nuttige werken werden geconcessioneerd. Wat de rechtsvinding op het privaatrechtelijk veld aan-gaat, werd nog aangenomen, dat "les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi; des êtres inanimés qui n' en peuvent modérer ni la force ni la rigueur"(28). Ziedaar de positivistische, negen-tiende eeuwse rechtsopvatting: de abstracte regel wordt eenvoudig op het concrete geval toegepast waarbij de regelgeving in de wet moest vastlig-gen. Van vage normen, toetsing aan redelijkheid en billijkheid, aan begin-selen van behoorlijk bestuur is nog lang geen sprake. Een onrechtmatige

daad is nog een onwetmatige daad; de grote doorbraak komt eerst in deze

eeuw.

h ! ! _'!M'

..

..-4"

JIfT=;;t: =

dus op de ten processe aangedragen rechtsband tussen partijen, het vin-culum iuris, waarop eiser in zijn fundamentele petendi zijn petitum moet baseren(29) (30).

Die opvatting is niet onbestreden gebleven. Op deze plaats wordt een ogen-blik stilgestaan bij de grondige opmerkingen, die Buys over dit onderwerp heeft opgetekend. Aan het begin van zijn moeilijke beschouwingen merkte hij op(3l), dat met art. 148 Grondwet 1848 de grondwet op het terrein komt waar enige der belangrijkste, moeilijkste en tot de huidige dag meest be-twiste vraagstukken van het publieke recht gelegen zijn.

Geldt zijn verzuchting nog steeds tot de huidige dag? Jazeker, maar

wel-licht in iets andere mate. In tegenstelling tot de opvatting van Tho~cke

toont Buys(32) zich voorstander van een ruimere interpretatie van de ~

voegdheid van de (gewone) rechterlijke macht(33). Niet het vinculum iuris, zo leerde hij, doch het objectum litis, het recht waarin eiser bescherming zoekt, is beslissend voor de rechtsmacht van de gewone rechter(34). Hierbij verdient nog aantekening, dat daarmede de aard van het te beschermen recht naar Nederlands positief recht de doorslag geeft en niet (bij voorbaat) de bij de procedure betrokken partijen. Met de zinssnede "bij uitsluiting" uit art. 2 RO werd en wordt bedoeld, dat op dit exclusieve terrein de gewone rechter alleen bevoegd is en de administratie derhalve niet(35).

Op een punt heeft de Hoge Raad in 1915 aan veel twijfel een eind gemaakt. In dat jaar leerde hij in een procedure tussen Guldemond en de Gemeente Noordwijkerhout(36) over de bevoegdheid van de gewone rechter krachtens art. 2 Wet RO:

"dat ook in art. 2 RO de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht is afhankelijk gesteld van het voorwerp van het geschil, dat is van de aard van het recht waarin de aanlegger vraagt te worden be-schermd en niet van den aard van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondt".

Men bedenke, dat de onderliggende rechtsverhouding tussen partijen - aan-vankelijk - even buiten beschouwing kan blijven voor de kwestie van de be-voegdheid van de gewone rechter. Ten processe kan zij uiteraard binnen de plicht tot voldoende individualiseren van de vordering en het eventueel door eiser bewijzen van de bron der rechtsverhouding wel een gewichtige rol spelen(37) (38).

Conclusie: de burgerlijke, of liever: de gewone rechter interpreteert het ar-tikel dat zijn rechtsmacht attribueert, zeer ruim waardoor vragen omtrent zijn bevbegdheid nog maar weinig voorkomen. Is daarmede elke leemte op het terrein van rechtsbescherming opgevuld?

Natuurlijk niet, omdat er geschillen mogelijk zijn buiten de strikt civiel-rechtelijke. Anders geformuleerd: is er een algemene, gewone rechterlijke macht met naast haar - wellicht - bijzondere rechterlijke colleges voor spe-cifieke rechtsgebieden. Het antwoord op deze vraag hangt af van de opvat-ting welke men aanhangt ten aanzien van hetgeen in de art. 1 en 2 van de Wet RO is geregeld.

Ziet men art. 2 als exclusieve rechtsmaatregel voor de gewone rechter (ex-clusief ten opzichte van de administratie en de totale omvang van de op-dracht) dan is inderdaad een leemte op dit terrein denkbaar, ofschoon die

-• 11 • ••• _ , _ , • • • ! . . d 1* 't'i t t ! J • I1

ogenblikkelijk grotendeels wegvalt, indien de ene partij de andere partij onrechtmatig handelen verwijt. Dan komt men weer onder bereik van art. 2 RO en de rechtsbescherming is aanwezig.

Doch anderszins is op gronden te verdedigen, dat de algemene bevoegdheid van de gewone rechter - als orgaancomplex - voorkomt in art. 1 van de Wet RO waardoor elke leemte in het stelsel van rechtsbescherming is uitgeban-nen. Ook dan blijft hetgeen art. 2 dezer wet regelt weliswaar exclusief doch alleen ten opzichte van de administratie(39). Nogmaals: voor het kla-gen over onrechtmatige daden - en daar gaat het toch vaak om in relaties tussen burgers en overheden - klemt de kwestie niet zo. Wel als men be-denkt, dat andere kwesties door de keuze van de bevoegdheid op grond van art. 2 RO buiten de boot kunnen vallen. Bijvoorbeeld: uitgaande van de algemene rechtsmacht van de gewone rechter zou hem berechting van za-ken met betrekking tot planschade in de zin van art. 49 Wet Ruimtelijke Ordening of tot bestuurscompensatie zonder nadere formele aanwijzing op-gedragen kunnen worden(40).

In dit licht bezien moge het duidelijk zijn dat buiten het terrein van ge-schillen in de zin van art. 2 Wet RO - met verlof van de grondwetgever se-dert 1887(41) - aan andere rechterlijke instanties de berechting van geschil-len kan worden opgedragen(42). Vaak verschilt het karacter van de rechts-gang bij de speciale rechter van die ten opzichte van de gewone rechter, hetgeen op zich de instelling van de bijzondere rechter reeds rechtvaar-digt(43). Accepteert men de opvatting, dat de rechtsmacht van de gewone

rechter hier ten lande in beginsel algemeen is, dan vloeit daaruit onder

meer voort, dat iedere attributie aan een bijzondere rechter overdracht van bevoegdheid impliceert.

Toch is de kous met deze, op vele punten summier gehouden beschouwing

nog (lang) niet af. Het is een feit van schier algemene bekendheid, dat de

rechtsbescherming op het terrein van administratieve rechtspraak aanvan-kelijk in grote mate door de gewone rechter is geboden, doordat hij over-heidshandelen op vermeende onrechtmatigheden is gaan toetsen. Nog steeds scoort hij op dit bIjzondere veld hetgeen moge blijken uit onder meer: - bereidheid tot het toetsen van overheidshandelingen aan bovenwettelijk,

in het algemene rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk be-stuur, HR 27 maart 1987, NJ 1987,727 met noot M. Scheltema;

- bereidheid tot het onderzoeken van de rechtmatigheid van wetgeving (44) (45).

Volgehouden kan worden: de kous is nog niet af en voor het naadje dient bij nog enkele zeer belangrijke punten te worden stilgestaan. Weer terugkerend naar het einde van de negentiende eeuw verschijnt met de ontwikkeling van het bestuursrecht de opkomst van het administratief beroep. Ook dat heeft onmiskenbaar gevolgen voor de burgerlijke rechten en verplichtingen van de justitiabelen doch dat aspect staat - zeker bij de beginfase van deze wijze van rechtsbescherming - ten achter bij het streven om binnen dat bestuur de mogelijkheid te scheppen tot een nader oordeel over doelmatigheid en rechtmatigheid. Dat onderscheid tussen rechtmatigheidstoetsing en doel-matigheidstoetsing houdt reeds decennia de gemoederen van vele juristen in beweging; geeft aanleiding tot een enorm bestand van publicaties; blijkt tot op heden onoplosbaar maar kreeg onlangs van het Europese Hof in Straats-burg zo'n enorme opdoffer, dat zelfs de wetgever in een ongemeen snel

tempo een voorziening voor de dag meende te moeten toveren.

Het is gezegd, lange tijd komen in het Nederlandse recht administratieve rechtspraak en administratief beroep voor. Deze laatste vorm van rechts-bescherming mag zich niet verheugen op een grondslag in de Grondwet(46). Het behoeft nauwelijks verder betoog en uitvoerige uiteenzettingen: op vele deelgebieden van het administratief recht heeft het administratief beroep {op de Kroon, op de Gedeputeerde Staten etc.} een grote plaats in-genomen. Onmiskenbaar raakt de hogere bestuursinstantie door haar beslis-sing in beroep vaak burgerlijke rechten van hen, die zich van deze rechts-. gang bedienen. En het is natuurlijk van groot belang dat men zijn grieven

"bij hogerhand" kan bepleiten met de kans op een volle, hernieuwde beslis-sing waarin beleidsaspecten een groot aandeel hebben. Men denke aan pro-cedures in het kader van de Hinderwet, van de totstandkoming van bestem-mingsplannen op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en van aan-verwante regelingen. Gemeen met elkaar hebben deze bestuursrechtelijke wetten veelal, dat zij het gebruik van percelen onroerend goed door eige-naren, bezitters en houders naar burgerlijk recht om redenen van een alge-meen belang mede reguleren. Dus: hier stuurt het administratief recht in veel gevallen het gebruik door natuurlijke en privaatrechtelijke rechtsper-sonen. Nog een voorbeeld: heeft een overheidslichaam ten algemene nutte volledig of partieel gebruik van percelen ten nadele van de rechtshebbenden van node, zo staan hem onteigening of de regeling uit de Belemmeringen-wet Privaatrecht ten dienste. Wordt evenwel alleen het particulier gebruik door besluiten van overheidswege gereguleerd, dan drukt die regulerende bepaling vaak op de percelen zonder dat deze de contractsvrijheid beperkt en/of de beschikkingsbevoegdheid - in zakenrechtelijke context - aantast. Kijkend naar het {voUe} Kroonberoep kan worden geconstateerd, dat lange tijd de grote waarde van de doelmatigheidsweging de hoogste score heeft behaald. De grote vlucht van deze wijze van administratief beroep gaat zeker terug tot de bekende publicaties van Struycken, waarin hij sterk pleitte voor de berechting van zuivere bestuursgeschillen binnen de admi-nistratie(47).

Het is Buys geweest, die reeds in de vorige eeuw de vinger waarschuwend heeft opgeheven tegen sommige consequenties, aan het Kroonberoep ver-bonden(48}. Zijn scherpzinnige analyse kwam erop neer, dat geschillen over de inhoud van burgerlijke rechten nimmer door een andere dan een rechlijke instantie mogen worden beslecht. Men kan, naar een meer actuele ter-minologie, zijn visie ook anders formuleren: de administratie, het openbaar bestuur moet ter behartiging van het algemeen belang nu eenmaal uitmaken wat voor dat belang geboden is. Maar de (veelal later} intredende conse-quenties c.q. onjuiste schending van civiele rechten dient voor het oordeel van een rechter te zijn gereserveerd. In deze grove schets ligt besloten, dat binnen administratief beroep(49} alleen eigenlijk de pure beleidsbeslissing, met name ten aanzien van tijdstip en bestemming van overheidswege, bin-nen dat beroep moet kunbin-nen worden bestreden. Evenwel, deze analyses van Buijs zijn op belangrijke onderdelen sterk door de tijd achterhaald. Hij schreef nog aan de vooravond van de ontwikkeling van het bestuursrecht, van de onrechtmatige daad, in het algemeen: van de toetsing aan open nor-men van betamelijkheid en hoge rechtsbeginselen.

ad-ministratief beroep alleen over doelmatigheidskwesties kan strijden. Recht-matigheidstoetsing moet en mag bij die premisse dan enkel ten overstaan van een onafhankelijke, onpartijdige rechter plaatsvinden, bij wie men (on-der meer) fundamentele rechtsregels van behoorlijke procesorde verzekerd weet. Maar kan er vanaf de tijden, waarin Buijs zijn gedachten neerschreef tot de huidige dag iets te leren zijn op dit zo bestreden en moeilijke on-derwerp uit het bestuursrecht? Nu op grond van internationaal recht de Kroon een van haar parels, om met E.A. Alkema te spreken(50), heeft ver-loren, zijn enige premissen voor de toekomst toch wel op haar plaats. Bovendien: niet altijd maar wel vaak is het bestuursrecht van (grote) in-vloed op de genotsuitoefening van burgerlijke rechten. Het Benthem-arrest sprak een duidelijk en dodelijk oordeel uit over het Kroonberoep en de ad-viesprocedure bij de Afdeling Geschillen van de Raad van State. De rechts-vorming op dit terrein is bepaald nog niet ten einde.

Kwesties als: wat is de betekenis van de zinssnede burgerlijke rechten en verplichtingen en wat betekent 'vaststeJJen in de zin van art. 6 van dit Europees Verdrag(5l) zullen nog grote gevolgen hebben voor deelgebieden van de rechtsbescherming binnen het bestuursrecht. Niet langer kan het accent binnen administratief beroep, indien civiele rechten worden geraakt, worden gelegd op de behandeling bij wijze van beroep binnen de hierarchi-sche structuur tussen de verschillende overheden. Neen, de individuele rechten worden blijkens het verdrag beschermd door een bij de wet inge-stelde rechterlijke instantie en dat gegeven veroorzaakt een (nog verdere) aardverschuiving binnen het Nederlands bestuursrecht.

De vraag ten principale luidt: hoe worden burgerlijke rechten dan vastge-steld en hoe kan daarbij de uitvoerende macht haar wettelijk geattribueer-de bevoegdheid tot zuiver doelmatige bepaling van (publiekrechtelijke) bestemming blijven uitoefenen? Topics van zuivere doelmatigheid blijven toch de taak van het bestuur, omdat dat (preventief of repressief) politiek verantwoordelijk blijft hetgeen bij de onafhankelijke rechter nu juist niet het geval mag zijn. Als het besturen op basis van het legaliteitsbeginsel hier ten lande geschiedt en wel met dien verstande, dat het in zijn totaal

legitiem moet zijn, dient daarbij te worden onderkend dat rechtmatig

be-stuur met zich brengt, dat de overheid altijd - soms een brede, soms een smalle - bevoegdheid moet hebben om doelmatighèidskwestie voor eigen verantwoording te beslissen. Men denke bijvoorbeeld aan het invullen van bestemmingen, het kiezen van het moment van uitvoering etc. Controle door een rechter zal zich ten aanzien van die aspecten nimmer verder mo-gen uitstrekken dan hooguit een wijze van marginale toetsing waarbij het willekeurscriterium een geduchte steen der toetsing kan zijn(52).

Nu op grond van internationaal recht door het Benthem-arrest de knuppel

doeltreffend in het Nederlandse bestuursrecht Is beland, ligt het voorde

hand eerst na te gaan, welke aanwijzingen uit die bron voor de nationale rechtsorde van belang zijn. Wat nu valt onder de "burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van de verdragstekst?

Gelijk Versteeg uitvoerig heeft geanalyseerd(53), zal aan de hand van het nationaal positieve recht moeten worden uitgemaakt, welke inhoud en ge-volgen dat nationale recht voor dergelijke rechten en verplichtingen met zich brengt. De juridische kwalificatie evenwel op zich (naar nationaal

'burgerlijke rechten en verplichtingen' heeft een autonome betekenis in de zin van deze conventie(54) en wat de vaststelling dezer rechten betreft, moet sprake zijn van een onmiddellijke bepaling van deze rechten, welke plaatsvindt bij wijze van voorwerp of mede-voorwerp van het geschil. Dat betekent, dat het declaratoire bestanddeel van de uitspraak op die rechten - mede - betrekking moet hebben op hetgeen zich - uiteraard - nog verder kan uitstrekken tot constitutieve rechtsgevolgen. Wat het bestuursrecht betreft, valt te denken aan kwesties over hinderwetzaken, planschade in de zin van art. 49 Wet op de Ruimtelijke ordening, onteigening en bestem-mingsplannen(55).

Indachtig aan deze belangrijke ontwikkeling rijst de vraag hoe wijzigingen in het Nederlands positief recht zullen plaatsvinden nu het juridisch rele-vante punt van de gevolgen van burgerlijke rechten door bestuurshandelin-gen dwingt tot heroverweginbestuurshandelin-gen ten aanzien van nieuwe regelinbestuurshandelin-gen voor ad-ministratief beroep en administratieve rechtspraak.

Bij de burgerlijke rechter valt - ten opzichte van het bekende Schellen - en Deuropenersarrest(56) - een kentering in de opvatting reeds te bespeu-ren(57) en ook de wetgever wil zich niet onbetuigd laten. Wat deze laatste betreft: regelen is (soms) reageren en het Benthem-arrest heeft tot gevolg gehad dat de Tijdelijke Wet Kroongeschillen een andere "beroepsgang" in het leven bracht(5&), waardoor de rechtsbescherming in verhoudingen tus-sen overheden en burgers nog verder verbrokkeld raakt.

Hoe zou de ontwikkeling zich voortzetten, nu men gevoeglijk kan aannemen dat de gewone rechter nauwelijks nog beperkingen aanvaardt met betrek-king tot de soorten van bestuurshandelingen die bij hem ter discussie wor-den gesteld en tot de wijze waarop hij genegen blijkt te toetsen. Men wor-denke hierbij ook maar eens aan de competentie-afbakening tussen gewone rech-ter en de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, rechtsprekend in zaken haar krachtens de Wet Administratieve Rechtspraak Overheidsbe-schikkingen geattribueerd. Kan men bij haar terecht indien men door een beschikking, gericht op enig rechtsgevolg, rechtstreeks in zijn belang is getroffen, daarnaast blijft de basisfunctie van de gewone rechter - soms als reserve - in tact in gevallen als besluiten van algemene strekking, execu-tiegeschillen in bestuursrechtelijke context, kwesties van schadevergoe-ding, of als er geen administratiefrechtelijke spoedvoorziening aanwezig is(59).

In grote lijnen kan men hierbij waarnemen, dat de rechtmatigheidstoetsing door de rechters in procedures over bestuursrechtelijke geschillen mede haar bodem vindt in de bekende algemene beginselen van behoorlijk bestuur waartoe ook behoren strijd met (materiële) wetgeving, detournementde pouvoir, willekeur(60) (61). Gelijk Hirsch Ballin terecht heeft opgemerkt(62) zijn de materiële verschillen in de beoordeling van bestuurshandelingen door de gewone rechter en de administratieve rechters inderdaad tot een minimum teruggebracht. Voor een afweging van betrokken belangen bedient de gewone rechter zich niet enkel meer van de vluchtheuvel van het wille-keurscriterium(63), hetgeen voert tot een minder pour besoin de la cause geconstrueerd dictum op een toetsingsgrond (willekeur), die eertijds bij flagrante schending van een ander beginsel van behoorlijk bestuur als aan-knopingspunt moest dienen.

Zo ligt, zij het (nog) aanzienlijk verbrokkeld, de rechtsbescherming op dit

grote deelgebied van het recht in Nederland ontegenzeglijk op gewaarborg-de wijze verankerd. Dienaangaangewaarborg-de bestaat er - in meer formeel perspec-tief - een grote mate van rechtszekerheid: gelet op de functie van de gewo-ne rechter is er altijd een instantie waar men met klachten over onrecht-matig handelen van bestuursorganen terecht kan. Dat die rechtszekerheid niet meebrengt, dat elke afloop van een procedure voorspelbaar is, behoeft

nauwelijks enige bespreking: is het voorspellen van de uitspraak bij het

begin van een zaak aan de hand van het dan aanwezige (relevante bestand-deel van het) feitensubstraat meestal "onbegonnen werk", des te moeilijker wordt een dergelijk exercitie indien men zich realiseert, dat nog tijdens procedures allerlei naderhand opduikende feiten de afloop van het geding kunnen sturen ja zelfs uiteindelijk kunnen beslissen.

Kan er - tot slot van deze beschouwingen - nog iets worden geschreven over de ontwikkeling van de administratieve rechtspraak in Nederland?

Volgens Scheltema(64) lost de gewone rechter dit probleem nu dan uiteinde-lijk op en het laat zich inderdaad denken, dat grote delen van (thans ver-brokkelde) administratieve rechtspraak bij de gewone rechter worden geïn-tegreerd. Wat te zeggen van rechtspraak in eerste aanleg door de rechtban-ken in (vrijwel) alle geschillen tussen bestuursorganen en burgers? Daarbij zal zeker een rol spelen, dat krachtens internationaal recht de bepaling van burgerlijke rechten en verplichtingen - hoe vaak gaat dat nu juist niet om de regulering ten algemene nutte van genotsuitoefening kraçhtens zodanige rechten - door een onpartijdige en onafhankelijke rechter moet geschieden. Niet beslissend is - het Benthem-arrest wijst daarop niet - de aard van een zodanige bestuursrechtelijke maatregel maar het probleem is wel dat bin-nen de rechtmatige afweging van belangen - door bestuursorgabin-nen - hun de taak blijft toebedeeld (vrijwel altijd ter behartiging van een algemeen be-lang) zuivere punten van doelmatigheid gebiedend in te vullen, omdat zij politiek daarvoor aanspreekbaar zijn. De Tijdelijke Wet Kroongeschillen is dan ook een eerste teken aan de wand, waarin evenwel de oplossing op een minder overtuigende wijze uit de bus is gekomen(65).

Zij betekent voor het Kroonberoep ongetwijfeld een aderlating, die geens-zins voortvloeit uit hetgeen het Europees Hof over deze beroepsmogelijk-heid als zijn oordeel uitsprak. Was het voor de Nederlandse wetgever nu werkelijk zo'n opgave geweest om wetgeving te scheppen waarin het vraag-stuk ten opzichte van eventuele betrokken burgerlijke rechten tot dat

ter-rein beperkt was gebleven? En had men dan - anderzijds - niet het

onder-scheid moeten volhouden tussen geschillen aan de beslissing van de Kroon onderworpen en de besluiten van algemene strekking, zoals nu wel is ge-schied? Dus: aan de ene kant heeft de wetgever ten onrechte het Kroonbe-roep - behoudens bij bestuursgeschillen - op ongedifferentieerde wijze op-geofferd, terwijl aan de andere zijde het wel aangelegde onderscheid tussen (met name) beschikkingen en besluiten van algemene strekking niet te rij-men valt met de beslissing in de Benthem-zaak(66).

Neen, het onderscheid tussen beschikkingen, besluiten van algemene strek-king, bestuursrechtelijke planfiguren is naar Nederlands positief recht ongetwijfeld eenvoudig aanwijsbaar. Maar in het licht van de interpretatie van art. 6 van dit Europees Verdrag valt te verdedigen, dat dit onderscheid - met het oog op gevolgen van burgerlijke rechten door het verrichten van

IJ np'''=-:",:'''--" , __ . J'

rechtsbescherming met zich mag brengen. Grof gesteld kan men betogen, dat hetbestuursrechtelijk besluit, dat burgerlijke rechten en plichten in de zin van art. 6 der conventie raakt, desgewenst binnen een redelijke termijn bij een onafhankelijke, onpartijdige rechter via een met waarborgen omkle-de procedure ter discussie moet kunnen woromkle-den gesteld.

Toch past bij deze beschouwingen nog een aantekening. Dat het in Neder-land momenteel op grote en groter wordende gebieden van het bestuurs-recht sterk de kant op gaat van bestuurs-rechtsbescherming door een bestuurs-rechterlijke

instantie is een duidelijke zaak. Haar taak - het toetsen op rechtsmatigheid

- draagt rechtsbescherming en rechtszekerheid aan, die aan het bestuursop-treden de continuïteit van zijn legitimiteit verschaft. Maar is het dan zo, dat pure doelmatigheidsberekeningen geheel binnen de toetsingscriteria van rechtmatigheid vallen?

P.C.E. van Wijmen(67) heeft de krasse stelling verdedigd, dat het onder-scheid tussen rechtmatigheids- en doelmatigheidstoetsing niet meer be-staat. Wat daarvan overigens ook zij - men lette erop, dat deze auteur het onderscheid bij de wijze van toetsing verwerpt - er blijven bij het bestuurs-optreden punten van gewenst beleid, die enkel en alleen aan het bestuur ter invulling zijn voorbehouden. Men denke aan het ontwikkelen van een zekere bestemming op een perceel langs de weg van het bestemmingsplan in de zin van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Of aan een tijdstip waarop werken ten algemene nutte in uitvoering (kunnen) worden genomen. Programma-tisch behoudt de overheid in deze context haar taak en (aan rechtmatig-heidscriteria gebonden) bestuursrechtelijke vrijheden, mede noodzakelijk met het oog op het moment of de periode van financiering.

In de nabije toekomst valt dan ook te verwachten dat in een breed perspec-tief de wetgever op het terrein van het administraperspec-tief procesrecht enige orde op zaken gaat stellen. Orde op zaken ten aanzien van het aantal ge-rechten, dat thans in verschillende zaken competent is. Men raadplege hier-bij hier-bijvoorbeeld het Advies inzake het Interimrapport van de subcommissie AROB(68) waarin - onder meer - wordt voorgesteld in AROB-zaken een structuur met een eerste rechterlijke instantie in het leven te roepen.

Mede gelet op het enorme aantal AROB-zaken ligt het dan ook voor de

hand, dat bij de invoering van een eerste feitelijke instantie in AROB-zaken - waarschijnlijk bij de rechtbanken - juist integratie op dit terrein van de rechtsbescherming zal plaatsvinden. Wellicht komt men in de nabije toe-komst - nadat de werklast voor de rechtsprekende Afdeling Geschillen be-kend is - tevens tot de slotsom dat ook ten aanzien van die geschillen het voorschakelen van een eerste aanleg geboden is. Aannemelijk is dan ook, dat concentratie van dergelijke geschillen zaJ plaatshebben bij de gewone rechter in eerste aanleg: de rechtbanken. Wil men (daarna) nog verder gaan: ambtenarenrechter, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, zij zou-den kunnen volgen. Naar verwachting zullen hierdoor competentiegeschillen steeds minder vaak voorkomen.

Een dergelijke operatie is verre van eenvoudig, en zal jaren vergen en nog veel inkt doen vloeien. Vele punten vragen om voorafgaand onderzoek en (daarna) goede regeling. Om er enkele te noemen:

- hoe leidt men dergelijke bestuursrechtelijke procedures in? Bij dagvaar-ding of - wat meer voor de hand ligt - bij request?

be-langhebbende neer? Moet hij rechtstreeks in zijn belang zijn getroffen? - voert men over de gehele linie verplichte rechtsbijstand en/of

procesver-tegenwoordiging in?

- wat komt er uit de bus met betrekking tot het aspect van de kostenver-oordeling. Men denke aan regels als de art • .56, .57 en 419 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en 50 Onteigeningswet;

- hoe worden de rechtsmiddelen verdeeld? Komt er de mogelijkheid tot ho-ger beroep op de Raad van State (die dan één afdeling rechtspraak zou kunnen bezitten, indien ook de zaken voor de afdeling geschiUen in eerste aanleg bij de rechtbanken komen);

- hoe regelt men de kwestie langs welke weg binnen de structuur van een bestuursrechtelijke hierarchie met betrekking tot zuivere doelmatig-heiclsaspecten het hogere orgaan procespartij wordt.

Ten aanzien van dit laatste aspect nog een enkele opmerking. De Tijdelijke Wet KroongeschiUen kiest ervoor - men zie art. 6 dier wet - om de rechter de mogelijkheid te bieden tegelijk met zijn uitspraak aan het overheidsor-gaan advies te geven met betrekking tot de wijze waarop naar zijn oordeel nader zou moeten worden gehandeld in verband met het aan het oordeel van de Afdeling Geschillen onderworpen geschil.

Zou het in veel gevallen niet veel efficiênter zijn, indien - bijvoorbeeld bij beroepskwesties inzake bestemmingsplannen - het hoger administratief or-gaan in het geding wordt geroepen om zijn oordeel ten aanzien van pure doelmatigheidsaspecten aan te dragen? Een oordeel, dat - binnen de gren-zen van behoor lijk bestuur - in het geding voor die aspecten beslissend is? Kortom, men hou de als wetgever voor ogen, dat concentratie van aUerlei geschillen bij de burgerlijke, neen de gewone rechter in eerste aanleg - de rechtbanken - mede moet brengen een voorziening voor de wijze, waarop van overheidswege dergelijke aspecten in het geding kunnen worden ge-bracht. Dat eist - het zij herhaald - ongetwijfeld nog veel onderzoek en nadenken; hetgeen dienaangaande uIt de wetenschap wordt aangedragen vormt, naar mag worden gehoopt, een grote bron van goede argumenten (69) (70).

De rechtsbescherming in Nederland is op het gebied van het bestuursrecht nog volop in beweging. Ofschoon de toetsing op rechtmatigheidsaspecten door de verschillende rechters thans in grote lijnen op gelijke wijze geschiedt, valt er nog wel het een en ander te verwachten op het punt van concentratie en integratie van rechtspraak waardoor de rechtsbescherming minder gecompliceerd kan worden. Duidelijk is, dat op grond van interna-tionaal recht een grote verschuiving heeft plaatsgevonden, doordat het ad-ministratief beroep in het algemeen aangepast moe(s)t worden aan de wijze waarop burgerlijke rechten en verplichtingen behoren te worden vastge-steld. Met de Tijdelijke Wet KroongeschiUen is de wetgever daarin niet op geheel overtuigende wijze geslaagd. Gelukkig betreft het hier horizon-wetgeving; het is nooit te laat om een goede regeling te ontwerpen.

NOTEN BIJ HOOFDSTUK 1

(1) Elfde, herziene druk, Eerste deel A-I.

(2) H.M. Goudappel, Infrastructuur, een poging tot plaatsing van een

be-grip. Uit: P.D.O.B.-cursus Infrastructuurbeleid in maatschappelijke context, Voordracht 1, october 1979, blz. 1-8 tot 1-14.

(3) Een verdienstelijke benadering van een bevrediging schenkende

defi-niëring van dit begrip treft men aan bij Jochimsen, Infrastruktuur, in: Handwörterbuch für Raumforschung und Raumordnung, Hannover 1970: "Infrastruktur ist die Gesamtheit der materiellen, institutiona-len und personeHen Einrichtungen und Gegebenheiten, die der arbeits-teiligen Wirtschaft zur Verfügung stehen und dazu beitragen, dass gleiche Faktorengelte für gleiche Faktorleistungen (vollständige In-tegration) bei zweckmässiger Allocation der Ressourcen (höchstmög-liches Niveau der Wirtschaftstätigkeit) gezahlt werden. Mit Infra-struktur werden somit die wachtums-, integrations- und versorgungs-notwendigen Basisfunktionen einer Gesamtwirtschaft umschrieben".

(4) Men raadplege bij dit alles: Goudappel, a.w., pag. 13. In zijn artikel

"Naar een algemene projecten wet" in: Bouwrecht 1987, nr. 4, pag. 250 gaat J. Wessel van een iets te enge, te technische omschrijving van dit begrip uit.

(5) Geldt dat uitgangspunt eigenlijk niet altijd?

(6) Dit begrip komt nog uitvoerig ter sprake.

(7) Vgl.: M.P. Vrij, Ter effening, Afscheidscollege 1947.

(8) Zie daaromtrent uitgebreid mijn dissertatie. "Een voorstel tot

hervor-ming van het onteigeningsprocesrecht", 1984, hoofdstuk III.

(9) De bevoegdheid in strafzaken blijft verder buiten beschouwing.

(10) Het luidde:

"Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuldvorderingen of burgerlijke regten, behoren bij uitsluiting tot de kennis van de regterlijke macht".

Zie voor een overzicht van de ontwikkeling van deze grondwettelijke regel: De Grondwet, een artikelsgewijs commentaar, Zwolle, 1987, onder redactie van P. W .C. Akkermans, pag. 905.

(11) Zie terzake: Star Bumann-Rutten, Hoofdstukken van Burgerlijke

Rechtsvordering, 1972, nr. 47.

(12) Men leze: T. Koopmans, De rol van de wetgever, 1970.

(13) Zie hieromtrent en voor verwijzing naar andere literatuur over de

ge-bondenheid van de rechter aan de wet, M.H. Bregstein, De betrekke-lijke waarde der wet, Rede gehouden ter herdenking van de 320-ste verjaardag van de Instelling voor Hoger Onderwijs te Amsterdam op 8 januari 1952, ook opgenomen in "Verzameld werk", van M.H. Breg-stein, 1960.