W sprawie istoty i charakteru art. 26 k.k.

Tomasz Kaczmarek

W sprawie istoty i charakteru art. 26

k.k.

Palestra 16/1(169), 38-45

1972

38 T o m a s z K a c z m a r e k Nr I (169)

nego zadow olenia ich czytelników nie rozw iązuje problem u. Isto ta p raw nego u za­ sa d n ie n ia orzeczeń polega bow iem , ja k w iadom o, nie ty lk o n a p rzytoczeniu w m o ­ ty w a c h tego orzeczenia przepisów p raw a, ale także n a w y k azan iu , dlaczego i z j a ­ k ic h przyczyn te w łaśnie przep isy znalazły zastosow anie w k o n k re tn e j sp raw ie b ąd ź też ja k ie — praw n e, społeczne czy gospodarcze — pow ody p rze m aw ia ją za tą w ła ś ­ nie, a n ie in n ą w y k ła d n ią praw a.

I dlatego chyba ty lk o w ta k nieskom plikow anym p roblem ie ja k zagadnienie n ie ­ u w zg lę d n ie n ia te rm in u p rze d aw n ien ia m ożna uznać za w y sta rc z a ją c ą m o ty w ację z a ­ w a r tą w orzeczeniu G KA z dn ia 15 w rześnia 1969 r., iż „ fa k t n ie w sk az an ia w m o­ ty w a c h orzeczenia okoliczności u za sa d n iają cy c h n ieuw zględnienie up ły w u te rm in u p rze d a w n ie n ia nie uzasadnia z a rz u tu niezb ad an ia i niero zw ażen ia tych okolicz­ ności, skoro m a te ria ł sp raw y d aw a ł podstaw ę do p rzyjęcia, że okoliczności ta k ie (...) zachodziły” 17. M otyw acja ta nie b yłaby ju ż je d n a k w y sta rc z a ją c a , jeśli chodzi c za g ad n ien ia problem ow e lu b o w y k ład n ię norm obow iązującego p raw a, odbiega­ ją c ą od ta k a u to ry ta ty w n e j ja k in te rp re ta c ja S ąd u N ajw yższego.

D latego też w y d aje się, że przed obydw om a o m aw ianym i tu pionam i orzeczni­ c tw a cyw ilnego zary so w u je się konieczność w y p ra co w a n ia form w spółdziałania w z a k resie w ykładni i p raktycznego stosow ania przez nie przepisów kodeksu c y w il­ nego.

W ydaje się rów nież konieczne pogłębienie m o ty w acji p raw n ej orzeczeń a rb itra ż u . B yć m oże w obecnym stan ie je st to p rak ty c zn ie u tru d n io n e , m .in. przez znaczne ch y b a przeciążenie p rac ą p racow ników a p a ra tu orzecznictw a państw ow ego a rb itra ż u gospodarczego. D latego też w ym agałoby rozw ażenia, czy konieczne je st u za sa d n ian ie przez te n a p a ra t z u rzędu w szy stk ich orzeczeń arb itra żo w y ch ju ż w pierw szej in s ­ ta n c ji. G dyby bow iem orzeczenia te były u zasadnione ty lko na w niosek stron, to u z y sk a n a w ten sposób rezerw a „mocy p ro d u k c y jn e j” p racow ników a rb itra ż u p o ­ zw oliłaby, być może, n a sta ra n n ie jsz e i z konieczności bard ziej pracochłonne u za­ sa d n ien ie p raw n e orzeczeń a rb itra żo w y ch w tych sp raw ach , w k tó ry ch byłoby ono sporządzane.

i? P o r . : w k ł a d k a d o n r u 4 P U G z 1970 r . ( O r z e c z n i c t w o a r b i t r a ż o w e , p o z . 786).

TOMASZ KACZMAREK

W sprawie istoty i charakteru art. 26 k.k.

A u t o r , w y k a z u j ą c h e t e r o g e n n y c h a r a k t e r „ b e z p r a w n o ś c i ” i „ s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a c z y n u ” , p o d k r e ś l a r ó ż n i c ą p o j ę c i o w ą o k o l i c z n o ś c i w y ł ą ­ c z a j ą c y c h b e z p r a w n o ś ć c z y n u ( k o n t r a t y p ó w ) i o k o l i c z n o ś c i u s t a l a j ą c y c h b r a k s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a c z y n u l u b j e g o z n i k o m o ś ć , p r z e c i w s t a w i a j ą c s i e z a r a z e m i c h u t o ż s a m i a n i u . I

W dość k ró tk im jeszcze okresie obow iązyw ania k odeksu k arn e g o z 1969 r. nowe in s ty tu c je w nim z a w arte w zb u d zają zrozum iałe zain tereso w an ie ta k te o re ty k ó w ja k i p rak ty k ó w . Szczególnie w iele uw agi sk u p ia ją te in sty tu cje, k tó re o p a rte są

N r 1 (169) Istota i ch a ra k te r art. 26 k .k . ₃₉

w szerokim zak resie n a m a te ria ln y m u jęciu przestęp stw a. Do nich n ależy także a rt. 26 k.k. M a te ria ln a (społeczna) treść p rze stę p stw a w y stę p u je tu ja k o w a ru n e k w yłączający p rzestępność czynu, gdy jego stopień społecznego n ieb ezp ieczeń stw a je st znikom y.

O kreślenie c h a ra k te ru i znaczenie tego przep isu n a tra fia ć może n a osobliw e tr u d ­ ności zw łaszcza w tedy, gdy u siłu je się szczegółową m a te rię tego a r ty k u łu rozw ażać z jednego tylk o p u n k tu w idzenia, nie d o strzeg ając tu w ielo rak ich zw iązków z ogól­ n ie jsz ą p ro b le m a ty k ą społecznego niebezpieczeństw a czynu i nie d b a ją c w szczegól­ ności o to, czy p rz y ję te za słuszne stw ie rd z en ia w obrębie pew nego w ycinkow ego za g ad n ien ia nie „kłócą się” z całościow ym obrazem m a te ria ln e j treśc i p rz e stę p ­ stw a w kodeksie k arn y m . Ł atw o w ted y o n agrom adzenie stw ierdzeń, być może n a w e t użytecznych d la ro zw iązan ia pew nego fra g m e n tu zagadnienia, ale z g ru n tu fałszyw ych z ogólnego p u n k tu w idzenia u jm o w a n ia społecznego n ie bezpieczeństw a w p raw ie k arn y m , a n a tle k.k. — w szczególności.

Ś w iadectw em m ożliw ych tu nieporozum ień i szkodliw ych uproszczeń m oże być, ja k się zdaje, n ie d a w n a w ypow iedź d ra T adeusza B ojarskiego n a ła m ac h „P a- le s tr y ” ’. W ynika z niej, że a u to r chciałb y się zad ek laro w ać po stro n ie ty c h te o re ­ ty k ó w , k tó rzy są przeciw ni u jm o w a n iu a rt. 26 k.k. ja k o tzw. „ k o n tra ty p u ” z.

O czywiście gdyby chodziło ty lk o o sam ą d ek larac ję, m ożna by p o p rze stać n a jej o d n o to w an iu p rzy sposobnej okazji. A u to r w szakże sw ą d e k la ra c ję w sp ie ra s tw ie r­ dzeniam i, k tó ry ch ogólne znaczenie daleko w y k racza poza sam spór, dotyczący tego, czy a rt. 26 k.k. je st k o n traty p em , czy też nim nie jest.

D y sk u sy jn y c h a ra k te r tych stw ierd zeń dotyczących k w estii w ażnych i p o d sta ­ w ow ych, a k tó ry c h sens, ja k się w ydaw ało, został ju ż w yjaśn io n y , dom aga się tu ta j ponow nego rozw ażenia.

i i

1. A u to r pisze: „Znikom ość społecznego niebezpieczeństw a czynu, ta k ja k jego b r a k w ogóle, pro w ad zi w p ro st do b ra k u p rzestęp stw a, co je d n a k n ie u p o w ażn ia do u zn a n ia tej sy tu a c ji za k o n tra ty p , ta k ja k nie m ożna uznać b ra k u społecznego niebezp ieczeń stw a w ogóle za ja k iś g en eraln y k o n tra ty p . Nie m a k o n tra ty p u w po­ sta ci b ra k u społecznego niebezpieczeństw a czynu, nie może być w ięc k o n tr a ty p w p o staci jego znikom ego stopnia. B r a k s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń ­ s t w a c z y n u c h a r a k t e r y z u j e t y l k o p o s z c z e g ó l n e s y t u a c j e o k r e ­ ś l o n e m i a n e m t a k i e g o l u b i n n e g o k o n t r a t y p u ” 1 2 3 (podkr. m oje, T.K.). I to w łaśn ie podkreślone stw ierdzenie a u to ra m a d aleko głębsze znaczenie — ta k teo re ty cz n e ja k i p rak ty c zn e — niż sam spór, niż sam a n a w e t k w e stia u zn a n ia , czy p rzytoczony w yw ód ro zstrzy g a a k u ra t d y sk u sję n a rzecz poglądu, że a rt. 26 k.k. nie je st k o n traty p em .

A u to r d o tk n ą ł tu m niej lu b bardziej św iadom ie niezw ykle w ażnej k w e stii: czy isto tn ie m a te ria ln e ujęcie p rze stęp stw a w a rt. 1 k.k. im plikuje, że b r a k społecznego niebezpieczleństw a czynu zachodzić może tylk o w tych sy tu a cjach , k tó re o b ję te są t a ­ k im czy in n y m k o n tra ty p e m , a k o n tra ty p ten ustaw o d aw ca b ąd ź sam w y ra ź n ie

1 T . B o j a r s k i : W s p r a w i e f u n k c j i a r t . 28 k .k ., P a l . 4/71.

2 T . B o j a r s k i : j w ., s. 77. ^ J w . , s. 79.

10 T o m a s z K a c z m a r e k N r 1 (169> fo rm u łu je (np. obrona konieczna •— a rt. 22), b ąd ź też sam e d adzą się one w y p ro ­ w adzić z ogólnych zasad, n a ja k ic h o p arte je st ustaw o d aw stw o (np. w y k o n y w an ie p ra w a lu b obow iązku praw nego)?

Z p oglądem ta k im nie sposób się zgodzić, i to ze w zględów zasadniczych. W n auce p ra w a karn eg o p o d k reśla się w łaśn ie często, że urzeczyw istnienie czy­ n u u jęteg o typow o w ja k ie jś dyspozycji je s t tylk o z reg u ły czynem społecznie n ie ­ bezpiecznym . Istn ien ie w szakże tej zasadniczej zgodności nie przeczy tem u, że w k o n k re tn y c h w yp ad k ach m oże n astąp ić ro zd ź w ięk m iędzy fa k to re m fo rm a ln y m a fa k to re m m a te ria ln y m 4. Ź ródło tego rozdźw ięku tk w i najogólniej w tym . że u s ta ­ w o d aw ca p rz y tw orzeniu ty p u p rze stęp stw a, m a ją c do czynienia z ogrom ną różno­ ro d n o ścią zjaw isk, sy tu a cji i okoliczności, w k tó re u w ik ła n e są czyny ludzkie, zm u­ szony je s t siłą rzeczy do pew nej g en e raliz ac ji i z m asy k o n k re tn y c h zdarzeń w y ­ dobyw a ty lk o to, co je st t y p o w e , w spólne d la tych zdarzeń, z konieczności zaś p o m ija te okoliczności, te zdarzenia, k tó re są w y jątk o w e , nietypow e 5 *. N orm a k a rn a ja k o p ew n a pow inność ogólna nie je s t w s ta n ie w yrazić sum y w szy stk ich m ożli­ w ych, k o n k re tn y c h in d y w id u aln y ch czynów 8.

T a k w ięc w istocie a b s tra k c y jn y ty p p rz e stę p s tw a określony w u sta w ie k a rn e j sta n o w i je d y n ie w zruszalne dom niem anie za w arto śc i społecznej u je m n ej tr e ś c i 7. C hcąc w ty m m iejscu bliżej om ów ić te w szy stk ie sytu acje, w k tó ry ch ustaw o w y ty p czynu społecznie niebezpiecznego — je śli użyć plastycznego p o ró w n a n ia W. W oltera — strze lił poza cel, u chw ycił zdarzenie, k tó re w d an y m u k ładzie rz e ­ czy n ie je s t społecznie n ie b ez p iec zn e8, to m ożna by d la ilu s tra c ji posłużyć się n a ­ stę p u ją c y m i p rzy k ła d am i: P io tr b ro n iąc się p rze d atak ie m ra n i b ardzo ciężko n a ­ p a s tn ik a ; ojciec dziecka pozbaw iony w y ro k iem sąd u orzekającego rozw ód w ładzy ro d zic ielsk ie j, w idząc, że m a tk a p rz e sta ła w ogóle zajm ow ać się dzieckiem , k tó re zn alazło się w w a ru n k a c h u je m n ie w p ły w a ją c y c h n a jego rozw ój fizyczny i u m y ­ słow y, m im o sprzeciw u m a tk i z a b ie ra je do siebie, aby zająć się jego w y ch o w a­ niem . W je d n y m i d ru g im p rzy k ład zie opisane czyny u rzeczyw istniły fo rm aln e z n a m io n a przestęjp stw a z a rt. 155 § 1 i a rt. 188 k.k. Je d n a k ż e w obu w y p a d ­ k ac h czyny te pozbaw ione są społecznego niebezpieczeństw a. T yp p rze stę p stw a dla obu w y p a d k ó w okazuje się zb y t szeroko zak ro jo n y . I tu, i ta m okazuje się k o ­ nieczn a k o re k tu ra . W p ierw szym w y p a d k u ty p p rze stę p stw a z a rt. 155 § 1 k.k. zo staje sk orygow any działaniem k o n tra ty p u w p o staci obrony koniecznej. Z ach o w a­ nie się n a to m ia st ojca up ro w ad zająceg o dziecko w b re w w oli osoby pow ołanej do opieki je s t ilu s tra c ją dla tezy, że je s t rzeczą p ra k ty c z n ie nieosiągalną do p rz e w i­ dzenia w u sta w ie, w form ie k o n tra ty p ó w , w szy stk ich ta k ic h sy tu a c ji w k tó ry ch o d p a d a społeczne niebezpieczeństw o czynu. T a p ra k ty c z n a niem ożność „skatalogo­ w a n ia ” w u sta w ie ta k ich sy tu a c ji w y n ik a z n ieograniczonej m ożliw ości w y stę p o ­ w an ia ta k ic h układów , w k tó ry ch czyn p rze w id zia n y w u staw ie, choć „w ogóle” społecznie niebezpieczny, w d an y m k o n k re tn y m w y p ad k u z pow odu ta k ic h czy

4 P o r . m . i n . I. A n d r e j e w : U s t a w o w e z n a m i o n a p r z e s t ę p s t w a , W a r s z a w a 1959, s. 2021 A . G u b i ń s k i : W y ł ą c z e n i e b e z p r a w n o ś c i c z y n u , W a r s z a w a 1961, s. 5 i n . ; T . K a c z m a ­ r e k : S p o ł e c z n e n i e b e z p i e c z e ń s t w o c z y n u i j e g o b e z p r a w n o ś ć j a k o d w i e c e c h y p r z e s t ę p s t w a . W a r s z a w a 1966, s. 51 i n . ; W . S w i d a : P r a w o k a r n e — C z ę ś ć o g ó l n a , 1970, s. 112, i n . s T . K a c z m a r e k : M a t e r i a l n a i s t o t a p r z e s t ę p s t w a i j e g o u s t a w o w e z n a m i o n a , W a r s z a ­ w a 1968, s. 43 i n . ( o r a z l i t e r a t u r a t a m p o d a n a ) . * W . W o 1 1 e r : F u n k c j a b ł ę d u w p r a w i e k a r n y m , 1965, s. 57. 7 P o r . m . i n . M . C i e ś l a k : F a k t o r y p r z e s t ę p n o ś c i c z y n u w z w i ą z k u z p r o j e k t e m k . k . , W P P 3/63, s. 272. • W . W o 1 1 e r : P r a w o k a r n e , 1947, s . 130.

N r 1 (169) Isto ta i c h a r a k te r a rt. 26 k .k . ₄₁

innych okoliczności faktycznych m oże być p ozbaw iony p ię tn a negatyw ności w p o ­ sta ci społecznego n iebezpieczeństw a 9.

W tej sy tu a c ji, k iedy znaczna n a w e t ro zb u d o w a k o n tra ty p ó w nie je st w sta n ie w yczerpać k ręg u w szy stk ich okoliczności, k tó re m ogą pozbaw ić czyn jego społecz­ nie u je m n ej w łaściw ości, do k o n an ie p o żąd an ej k o re k tu ry nazb y t szeroko z a k ro jo ­ nego ustaw ow ego ty p u p rz e stę p stw a do m ag a się ta k że w prow adzenia ogólnej k la u ­ zuli ty p u : nie stanow i p rz e stę p s tw a czyn, k tó ry fo rm a ln ie odpow iada u sta w o ­ w ym znam ionom , ale pozbaw iony je s t społecznego niebezpieczeństw a bądź po siad a tę cechę w sto p n iu su b m in im a ln y m 10. R olę ta k ie j ogólnej k la u zu li spełnia w łaśn ie ta k a rt. 1 ja k i art. 26 k.k. G dyby w ięc isto tn ie , ja k dow odzi T. B o jarsk i, b ra k społecznego niebezpieczeństw a m ógł w y stę p o w a ć t y l k o w sy tu a cjach objętych t a ­ kim czy in n y m k o n traty p em , to ujęcie przez u staw o d aw cę w a rt. X k.k. b ra k u spo­ łecznego niebezpieczeństw a w c h a ra k te rz e w a ru n k u w y starczającego do u ch y len ia p rzestęp n o ści czynu b y łoby zu p ełn ie zb ęd n e p rz y jednoczesnym w y m ien ien iu w u sta w ie poszczególnych k o n tra ty p ó w . A k c e p ta c ja stan o w isk a T. B ojarskiego ozna­ czałaby tu nieliczenie się z in te n c ją u sta w o d aw cy i p rze k re ślałab y p rak ty c zn e k o n se k w e n cje szerokiego u w zg lę d n ie n ia w b udow ie now ego kodeksu k arn e g o m a ­ te ria ln e g o czyn n ik a p rze stę p stw a tk w iąceg o w podłożu społecznym n o rm p ra w a k arn e g o n .

2. N ieuw zględnienie w łaściw ego znaczenia i sam ego rozróżnienia w u sta w ie „spo­ łecznego n iebezpieczeństw a cz y n u ” z je d n e j stro n y , a form alnego zakazu k arn e g o z dru g iej napro w ad ziło a u to ra do p rz y ję c ia d rugiego niesłusznego założenia, że „ k ry m in a ln a bezpraw ność in te g ra ln ie z w ią za n a ze społecznym niebezpieczeństw em czynu u p ad a, ilekroć czyn nie za w ie ra n iezb ęd n y ch elem entów społecznego niebez­ p ie cz eń stw a” lz. U po d staw tego błędnego założenia leży teza la n so w an a sw ego cza­ su przez W. W oltera o rzekom ej a d e k w atn o ści za k resó w „b ezp raw ia k a rn e g o ” i „spo­ łecznego n ie bezpieczeństw a”. W o lter o p e ru ją c tu tw ierdzeniem , że istn ien ie bez­ p raw n o ści łączy się zaw sze z istn ien iem społecznego niebezpieczeństw a czynu, b ra k zaś jego oznacza zarazem b ra k b e z p ra w n o ś c i!3, nie u w zględnia fa k tu , że istn ie ­ n ie społecznego n iebezpieczeństw a ja k o o b ie k ty w n ej w łaściw ości czynu je s t n ie z a ­ leżnie od obow iązyw ania zakazu karn eg o , ja k o że czyny społecznie niebezpieczne, leżąc w płaszczyźnie s o c j o l o g i c z n e j , p rz e sta w ia ją fak ty , k tó re w ie lo k ro t­ nie o d ch y lają się od dyspozycji n o rm a ty w n y c h . B rak zaś z kolei społecznego n ie ­ b ezpieczeństw a w prze stęp stw ie — zaró w n o gdy chodzi o zjaw isko ogólne, ja k i o k o n k re tn e zdarzenie — nie oznacza z a raze m b ra k u bezpraw ności, gdyż o u ch y ­ le n iu za k azu k arn e g o decydow ać m oże in n y p rze p is p raw a, a nie b r a k społecz­ nego niebezp ieczeń stw a „sam w sobie”, k tó ry je d y n ie napro w ad zić m oże u sta w o ­ daw cę do e w e n tu a ln e j zm iany jego sta n o w isk a w ocenie b ezpraw ności danego za ch o w a n ia się.

Teza o ad ek w atn o ści za k resó w p o ję cia b ez p raw n o ści i społecznego n ie b ez p ie­ czeń stw a czynu n a ru sz a w sposób w y ra ź n y s tr u k tu r ę ontologiczną społecznego n ie ­ b ezpieczeństw a ja k o cechy n iezależnej od u staw o d aw cy , i w p ro stej drodze p ro ­ w adzić może, ja k słusznie p isa ł M. O lszew ski, do z a stą p ien ia b a d a n ia t r e ś c i

s S z e r z e j o p o t r z e b i e i s p o s o b a c h k o r e k t u r y u s t a w o w e g o t y p u p r z e s t ę p s t w a p i s z e T . K a c z m a r e k : M a t e r i a l n a i s t o t a (...), o p . c i t . , s. 42 i n . (i l i t e r a t u r a t a m p o d a n a ) . 10 P o r . a r t . 7 u s t . 2 k . k . R S F r .R z 1966. u P o r . p r o j e k t k o d e k s u k a r n e g o i p r z e p i s ó w w p r o w a d z a j ą c y c h — U z a s a d n i e n i e , W a r s z a ­ w a 1968, s. 94. i? T . B o j a r s k i : j w . , s. 77. ■ o W . W o l t e r : W s p r a w i e s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a i b e z p r a w n o ś c i , N P 2/56, s. 7&.

42 T o m a s z K a c z m a r e k _{N r 1 (169)}

m a te ria ln e j czynu przez analizę f o r m y , ja k ą je st dla społecznego niebezpieczeń­ stw a czynu jego bezpraw ność * * * 14.

W arto tu dodać, że teza o odpow iedniości zakresów społecznego niebezpieczeń­ stw a czynu i jego bezpraw ności czerpie swój rodow ód z niem ieckiej b u rżu a zy jn e j n au k i, tzw. m a te ria ln e j bezpraw ności. N iem cy nie m a jąc — w o dróżnieniu od n a ­ szego u sta w o d aw stw a — ustaw ow ego pojęcia m a te ria ln e j treści p rze stę p stw a (spo­ łecznego niebezpieczeństw a czynu), a zdając sobie sp raw ę z niedoskonałości fo rm a l­ nego określen ia p rze stęp stw a, próbow ali przezw yciężyć jego tau to lo g ię przez m a ­ te ria ln e pojm ow anie bezpraw ności. Jed n ak ż e zabiegi te nie d oprow adziły do po­ zytyw nych rez u ltató w w a d e k w atn y m o k reśleniu p r z e s tę p s tw a 15. G dyby n a to ­ m ia st w naszych w aru n k ac h , gdzie czynnik m a te ria ln y p rze stęp stw a je s t obok fo r­ m aln ej bezpraw ności u s t a w o w y m w aru n k ie m koniecznym p rze stęp stw a, w łą ­ czyć w zakres bezpraw ności społeczne niebezpieczeństw o, to w tedy posługiw anie się w u sta w ie pojęciem społecznego n iebezpieczeństw a obok b ezpraw ności byłoby oczyw iście zbędne i n ieuzasadnione, skoro k ażd a b ezpraw ność m ia ła b y być m a te ­ rialn a. J e s t zaś sp raw ą ch y b a oczyw istą, że skoro u sta w o d aw ca w o k reśle n iu p rze­ stę p stw a p odkreślił obok bezpraw ności także społeczne niebezpieczeństw o, to tym sam ym p o niekąd e x d efin itio n e za ak c en to w a ł różnicę zarów no co do tre śc i ja k i co do zak resu tych dw óch pojęć.

W adliw ość zresztą tezy o ad ekw atności zakresów społecznego niebezpieczeń­ stw a czynu i jego bezpraw ności w ykazyw ano w polskiej d o k try n ie dostatecznie w iele raz y 16, by jeszcze t ut aj szerzej o tym rozw odzić. D obitnie i jasn o pisał w tej m ierze M. C ieślak: ,,(..) ć b y sam o pojęcie bezpraw ności ja k o form aln eg o zakazu karn eg o , a w ięc ja k o o d w re in a stro n a społecznego niebezpieczeństw a czynu, m iało sw ój m etodologiczny i p rak ty c zn y sens, należy p rzy jąć założenie, że bezpraw ność w ty m rozum ieniu o k reślona je st w yłącznie elem en tam i te k sto w y m i u sta w k arn y c h z w ykluczeniem p rzesłan ek n a tu ry społecznej, a w szczególności w a ru n k u , że czyn ta k i je s t społecznie niebezpieczny. W ł ą c z e n i e e l e m e n t u s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a c z y n u d o k r ę g u w a r u n k ó w b e z p r a w n o ś c i p r o w a d z i b o w i e m e o i p s o d o u t o ż s a m i e n i a » b e z p r a w n o ś c i k r y ­ m i n a l n e j « z » p r z e s t ę p c z o ś c i ą c z y n u « , a t y m s a m y m d o j a k i e ­ g o ś b ł ę d n e g o k o ł a p r z y o k r e ś l a n i u z a k a z u k a r n e g o w s t o s u n ­ k u d o s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a c z y n u ” 17 (podkr. m oje, T.K.). Z tego w y n ik a dalej, że elem enty fak ty czn e pow odujące w dan y m w y p a d k u u tr a ­ tę przez czyn cechy społecznego niebezpieczeństw a nie m ogą au to m aty czn ie uchylać ta k że bezpraw ności. D ane zachow anie się w obec b ra k u m a te ria ln e j cechy, choć n iep rzestęp n e, n ad a l je st fo rm a ln ie bezpraw ne, bo sprzeczne z n o rm ą tk w ią c ą w przepisie ustaw y k a rn e j. Z akaz fo rm a ln y bow iem może uchylić ty lk o norm a. W yjątek od przep isu d aje inny przepis praw a, a nie okoliczność fak ty c zn a l8.

i-i M . O l s z e w s k i : C z y u t r z y m a ć p o j ę c i e s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a w p r a w i e k a r ­ n y m , P i P 3/58, s. 431—432. is S z e r s z e p r z e d s t a w i e n i e n i e m i e c k i e j n a u k i o tz w . m a t e r i a l n e j b e z p r a w n o ś c i t u d z i e ż j e j k r y t y c z n e o m ó w i e n i e w p r a c y T . K a c z m a r k a : S p o ł e c z n e n i e b e z p i e c z e ń s t w o c z y n u (...), o p . c i t ., s. 14 i n. i» P o r . T . K a c z m a r e k : S p o ł e c z n e n i e b e z p i e c z e ń s t w o (...), o p . c i t ., s. 51 i n . ( o r a z l i ­ t e r a t u r a t a m p o d a n a ) . P o r . t a k ż e S. F r a n k o w s k i : P r z e s t ę p s t w a k i e r u n k o w e w t e o r i i i p r a k t y c e , W a r s z a w a 1970, s. 43 i n .; W . W o l t e r , K. B u c h a ł a , K. M i o d u s k i, F. W r ó b l e w s k i : M a t e r i a l n e p o j ę c i e p r z e s t ę p s t w a i j e g o k o n s e k w e n c j e w p r a w i c k a r n y m < l t e f e r a t n i e p u b l i k o w a n y > w y g ł o s z o n y n a s e s j i P A N w m a j u 1970, s. 5 i n .). 11 M . C i e ś l a k : F a k t o r y p r z e s t ę p c z o ś c i (...), o p . c i t ., s. 217. P o d o b n i e J . B a l i a , K . M i o d u s k i , M. S i e w i e r s k i : K o d e k s k a r n y — K o m e n t a r z , W a r s z a w a 1971, s, 11. i ’ L. L e r n e l l : W y k ła d p r a w a k a r n e g o , W a r s z a w a 1961, s. 1 6 1.

N r 1 (169) Isto ta i ch a ra k te r art. 26 k .k . ₄₃

3. P rz y jęc ie przez T. B ojarskiego jako praw dziw ej przesłanki, że b ra k społecz­ nego n iebezpieczeństw a czynu sam przez się pow oduje uchylenie bezpraw ności, w k o n se k w e n cji n asu n ąć m usiało dasze fałszyw e przypuszczenia, że w yłączenie b ezp raw n o ści k ry m in a ln e j poniekąd b ezapelacyjnie ro zstrzy g a o w yłączeniu spo­ łecznego niebezpieczeństw a 19 *.

O czyw iście bezpraw ność • czynu i jego społeczne niebezpieczeństw o pozostają do siebie w sw oistym i niełatw y m do o k reślen ia sto su n k u W każdym je d n a k ra z ie należy sobie zdaw ać sp raw ę z elem e n ta rn e j kw estii, że społeczne niebezpie­ czeństw o — ta m gdzie idzie o jego ontologiczną budow ę — m a b y t obiektyw ny i ja k o ta k ie je s t niezależne od w oli u s ta w o d a w c y 21. Z obiektyw nej zaś n a tu ry niebezp ieczeń stw a w y n ik a w łaśnie, że nie może być tak , aby u chylenie przez u sta w o d aw cę zakazu karn eg o mogło tym sam ym znieść społeczne niebezpieczeń­ stw o czynu. S łusznie pisze W. Sw ida, że „czyny o d p ow iadające znam ionom u s ta ­ w ow ym m ogą zostać pozbaw ione przez p raw o cechy bezpraw ności k a rn e j, ale p r a ­ w o nie m oże n ad ać tym czynom cechy społecznego niebezpieczeństw a lu b ich poz­ baw ić tej cechy” 22. In n a spraw a, że ustaw odaw ca, u sta la ją c k o n tra ty p w odnie­ sie n iu do p ew nych w ypadków , czyni ta k dlatego, ż e j e g o z d a n i e m b r a k w n i c h s p o ł e c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń s t w a , c o w r z e c z y w i s t o ś c i — j a k p o d k r e ś l a W. S w i d a — z a z w y c z a j z a c h o d z i . Z ch w ilą je d n ak w p ro w a d ze n ia k o n tra ty p u (np. obrony koniecznej) do k odeksu w szystkie czyny m u od p o w iad ające tra c ą cechę bezpraw ności, i t o r ó w n i e ż w t e d y , g d y b y z d a r z y ł s i ę m i ę d z y n i m i c z y n m a j ą c y c e c h ę s p o ł e c z n e g o n i e ­ b e z p i e c z e ń s t w a 23 * (podkr. m oje, T.K.).

In n y m i słow y, jeśli w ram a ch k o n tra ty p u zachodzi także b ra k społecznego n ie ­ bezp ieczeń stw a, to nie dlatego w cale, ja k sądzi T. B ojarski, że ustaw o d aw ca m ocą k o n tra ty p u w yłącza i bezpraw ność, i społeczne n ie b ez p iec ze ń stw o ?t. U staw odaw ca m oże jedynie, stanow iąc ta k i czy inny k o n tra ty p , w yłączyć tylk o ze sw ojej w oli cechę bezpraw ności, nigdy zaś cechę społecznego niebezpieczeństw a, gdyż je s t to cecha m e ta p ra w n a , n i e z a l e ż n a od ustaw odaw cy. O jej istn ien iu lu b b ra k u d ec y d u ją n ie elem en ty norm aty w n e, lecz ta k ie czy inne okoliczności faktyczne. S tą d — d a le j — nie da się zupełnie w yłączyć, że działan ie odpow iadające w a ru n ­ kom tak ieg o czy innego k o n tra ty p u i z tego pow odu pozbaw ione bezpraw ności m oże w y jątk o w o zaw ierać ta k i lu b inny stopień społecznego niebezpieczeństw a. O czyw iście z tego ty tu łu uznanie go za czyn k a ra ln y „byłoby sprzeczne z zasadą n u llu m c rim e n sine lege, gdyż u sta w a pozbaw ia go ja k o k o n tra ty p cechy bez­ p ra w n o śc i” 25.

i i i

S ta rto w a n ie z fałszyw ych p rzesłan ek z konieczności m usiało zubożyć i sam ą p ró b ę rozstrzy g n ięcia przez a u to ra c h a ra k te ru i fu n k cji art. 26 k.k., k tó ry exp re ssis

19 T . B o j a r s k i : j w ., s. 79. 2n S z e r z e j o t y m T. K a c z m a r e k : S p o ł e c z n e n i e b e z p i e c z e ń s t w o (...), o p . c i t ., s. 48—60 (i l i t e r a t u r a t a m p o d a n a ) . 9i J u ż F . L i s z t w s k a z y w a ł n a t o , ż e u s t a w o d a w c a n i e t w o r z y s p o łe c z n e g o n i e b e z p i e c z e ń ­ s t w a , le c z t ę w ła ś c i w o ś ć c z y n u t y l k o w y d o b y w a . P o r . F . L i s z t : L e h r b u c h d e s d e u t s c h e n S t r a f r e c h t s , 23 A u f l. s. 145. P o r . m . in . t a k ż e M . C i e ś l a k : P o j ę c i e n i e b e z p i e c z e ń s t w a w p r a w i e k a r n y m , Z N U J 1/56, s. 157; I. A n d r e j e w : U s t a w o w e z n a m i o n a (...), o p . c i t ., s. 209. 22 T a k W . S w i d a : P r a w o k a r n e , 1970, s. 155. zs T a k W . S w i d a : j w ., s. 155. • t t T . B o j a r s k i: j w . , s. 79. 25 P o r . W . S w i d a : j w . , s. 155.

44 T o m a s z K a c z m a r e k _{N r 1 (169)}

v e rb is odw ołuje się ta k że do m a te ria ln e j treści p rz e stę p stw a . I tu nile sposób

nie w y tk n ąć au to ro w i ty tu łem eg zem plifikacji stw ie rd z eń oczyw iście sprzecznych,, a m iejscam i w ręcz zagadkow ych.

A u to r pisze np., że znikom y stopień społecznego n iebezpieczeństw a, w y łą c z a ją c przestępność czynu, nie może być uznany za k o n tra ty p , skoro zupełny b ra k spo­ łecznego niebezpieczeństw a także nie je st żadnym k o n tra ty p e m W in n y m m ie j­ scu dowodzi jed n ak , że k o n tra ty p y w yłączając bezp raw n o ść k ry m in a ln ą usuw ają, także w szelkie n ieb ezp ieczeń stw o * 27 *, podobnie ja k zu p ełn y b r a k społecznego n ie ­ bezpieczeństw a uch y la bezpraw ność k r y m in a ln ą 29. P rz y ta k im założeniu a u to r zam azuje różnicę m iędzy „k o n tra ty p a m i” ja k o okolicznościam i w yłączający m i — z mocy przepisu praw nego — bezpraw ność czynu a „okolicznościam i w y łą c z a ją ­ cym i społeczne niebezpieczeństw o czynu”, k tó re ja k o okoliczności faktyczne, n ie u ch y lają c bezpraw ności, m ogą pozbaw iać czyn ty lk o społecznego niebezpieczeń­ stw a, sp row adzając w istocie te o sta tn ie okoliczności, w b re w p ie rw o tn e m u (w łas­ nem u) stanow isku, do roli w łaśnie k o n tra ty p u ; p o tw ie rd z a to zresztą d odatkow o sam pisząc, że „b ra k społecznego niebezpieczeństw a c h a ra k te ry z u je ty lk o poszczególne sy tu a cje określone m ianem takiego czy innego k o n tra ty p u ” 2S. J a k w ięc ro zu m ieć tu tw ierdzenie au to ra , że „b ra k społecznego n iebezpieczeństw a nie je st k o n tr a ty ­ pem — nie rnjożp w ięc być k o n tra ty p e m społeczne niebezpieczeństw o w p ostaci jego znikom ego sto p n ia” 30, skoro zdaniem sam ego a u to ra w ła śn ie sy tu a cje, w k tó ­ rych w y stę p u je b ra k społecznego niebezpieczeństw a czynu, zachodzą tylk o w r a ­ m ach takiego czy innego k o n tra ty p u ? P isze dalej a u to r, że a rt. 26 k.k. nie ok reśla k o n tra ty p u rów nież dlatego, „że k o n tra ty p y w y łąc za ją p rzed m io to w ą u je m n o ść czynu, o znikom ym zaś społecznym niebezpieczeństw ie m ożna m ów ić jedynie w ó w ­ czas, gdy zarów no stro n a p rzedm iotow a ja k i podm iotow a czynu w y k a z u je u je m ­ ny ład u n ek społeczny w sto p n iu znikom ym ” 31.

I tu znów a u to r — tw ierdząc, że k o n tra ty p y w y łą c z a ją tylk o p rzed m io to w ą ujem ność czynu — przeczy sam sobie, skoro w cześniej w y ra ził pogląd, że k o n tr a ­ ty p y w yłączają, poza bezpraw nością, także w szelkie społeczne niebezpieczeństw o,, a zatem i podm iotow ą u jem ność czynu w ta k im za k resie , w ja k im elem e n ty p o d ­ m iotow e w yznaczają zarów no społeczne niebezpieczeństw o ja k i jego znikom ość. Nie analizu jąc ju ż innych błędnych tw ierdzeń, należy się zgodzić w części z a u to ­ rem , że problem fu n k c ji art. 26 k.k. „jest ta k fra p u ją c y (...), że u za sa d n ia z a b ra n ie głosu, chociażby głos te n nie m ia ł dostarczyć now ych arg u m e n tó w (...)” 32.

IV

Nie p rzeceniając znaczenia sam ego sporu, w y d aje się, że ciężar rozstrzygnięcia, czy art. 26 k.k. je st k o n tra ty p e m , czy też nim nie je st, zależy od sam ego ro zu m ie­ nia treśc i nazw y „ k o n tra ty p ”. Je śli przez k o n tra ty p rozum ieć okoliczności, k tó r e w y łąc za ją z m ocy p ra w a ty lk o cechę bezpraw ności, to oczyw iście sy tu a cje, które- d ecy d u ją tylk o o b ra k u społecznego niebezpieczeństw a lu b o jego znikom ym su b m i- n im aln y m stopniu w k o n k re tn y m czynie, a nie o b ra k u b ezp raw n o ści — nie mogą. być zaliczane do k o ntratypów .

2« T . B o j a r s k i : j w . , s. 79. 27 J w . , s. 79. 2« J w . , s. 79. 29 J w . , S. 79. 30 J w . , s. 79. 31 J w . , s. 80. 32 J w . , S. 77.

N r 1 (169) K ara łączna w p o lsk im praw ie ₄₅

M ożna by co p ra w d a „okoliczności w y łączające tylk o społeczne niebezpieczeń­ stw o czy n u ” rów nież o k reślać nazw ą „ k o n tra ty p ó w ”, za strze g ając je d n a k w ted y w yraźnie, że u m ow nie w ychodzi się poza u sta lo n y tra d y c y jn ie zakres nazw y „ k o n tra ty p u ”. Być m oże n a w e t ta k i zabieg b yłby z pew nego p u n k tu w idzenia pożądany, zw łaszcza je śli się zważy, że w istocie p o trze b a operow ania k o n tra ty - pem w y n ik a w łaśn ie w ted y , gdy ustaw o w y ty p p rze stęp stw a strzelił poza cel i uchw ycił zd arzenie w d an y m w y p ad k u pozbaw ione społecznego niebezpieczeń­ stw a w ogóle lu b w sto p n iu nie u za sa d n iają cy m jego p enalizacji.

Z tego p u n k tu w id ze n ia sk ło n n y byłbym sprzym ierzyć się z A. K rukow skim , zw łaszcza że a u to r ten , sam zaliczając a rt. 26 k.k. do k o n tra ty p u , rozstrzyga o tym z u w zględnieniem k om pleksow ej p ro b lem aty k i m a te ria ln e j treśc i p rz e s tę p s tw a 33. J e ś li je d n a k m ia łb y m tu opory i byłbym przeciw ny zaliczaniu art. 26 k.k. do rzę d u tzw . k o n tra ty p ó w szeroko rozum ianych, to przede w szystkim dlatego, że u j ­ m ow anie pod w sp ó ln ą n az w ą zarów no okoliczności u sta la ją c y c h b ra k społecznego n iebezpieczeństw a czynu lu b jego znikom ości ja k i okoliczności w yłączających bezpraw ność m ogłoby stw a rz a ć pozory ich pojęciow ej tożsam ości i przyczyniać się do z a ta rc ia p o d staw o w ej różnicy pom iędzy pojęciem społecznego niebezpieczeń­ stw a czynu a jego fo rm a ln ą bezpraw nością. D opóki zaś istn ieje niebezpieczeństw o id e n ty fik ac ji ty c h pojęć, to m oim zdaniem należałoby obok „k o n tra ty p ó w ” u ch y la ­ jących fo rm a ln ą bezpraw ność czynu (a z tego pow odu — jego przestępność) w y ró ż­ niać osobno okoliczności w yłączające przestępność czynu z pow odu b ra k u w nim społecznego n ieb ezp ieczeń stw a lu b jego subm inim alnego stopnia.

33 A . K r u k o w s k i : Z n i k o m e n i e b e z p i e c z e ń s t w o s p o ł e c z n e c z y n u n a t l e p r o b l e m a t y k i m a t e r i a l n e j ( s p o ł e c z n e j ) t r e ś c i p r z e s t ę p s t w a w k .k . z 1969 r . , P a l . 2/70, s . 46 i n .

ZBIGNIEW KRAUZE

Kara łqczna w polskim prawie karnym

A u t o r o m a w i a r ó ż n i c e i n s t y t u c j i k a r y ł ą c z n e j w k o d e k s i e k a r n y m z 1932 i 1969 r. S t w i e r d z a j ą c m a t e r i a l n y c h a r a k t e r t e j i n s t y t u c j i , o ś w i e t l a i s t o t ą i g r a n i c ą r e a l n e g o z b i e g u p r z e s t ę p s t w o r a z c h a r a k t e r k a r y ł ą c z n e j .

I. U W A G I W S T Ę P N E

K odeks k a rn y z 1969 r. p rz e ją ł w ogólnych za ry sac h obow iązujący poprzednio system w y m ia ru k a ry w sto su n k u do spraw ców skazanych za w ięcej niż je d n o przestęp stw o . W prow adzone in n o w ac je nie są zm ianam i o c h a ra k te rz e zasadniczym . N a d a l w y m ie rz a się k a r y za każde p rze stęp stw o z osobna, a n a s tę p n ie z k a r tych i za m ia st nich tw o rzy się, w ed łu g zasad określonych w u staw ie, now ą karę, zw aną k a r ą łączną. W o d ró żn ien iu w ięc od in n y c h znanych system ów (k u m u la cji albo a b ­