Michał Wyszyński
Geneza podstawowych elementów
obowiazującego dziś kanonicznego
prawa zwyczajowego
Prawo Kanoniczne : kwartalnik prawno-historyczny 2/1-2, 301-330
GENEZA PODSTAWOWYCH ELEMENTÓW OBOWIĄZUJĄCEGO DZIS KANONICZNEGO PRAWA
ZWYCZAJOWEGO
Jeżeli się tw ierd zi, że p rz y ro zp a try w a n iu now okodeksow ej p ro b le m aty k i nie sposób dokonać jakiegoś głębszego b a d a n ia bez znajom ości przedkodeksow ych rozw iązań w d a n y m p rze d miocie, to cóż dopiero m ówić, g dy idzie o ta k i kluczow y te m at, ja k zw yczaj i praw o zw yczajow e, — tem at, o k tó ry m się w ie, że n a p rzestrzen i całej h isto rii p raw a kanonicznego b u d ził zaw sze niezw yk łe zainteresow anie u praw ników , za rów no teo re ty k ó w ja k i prak ty k ó w . Że to zainteresow anie nie zm niejszyło się po w ejściu w życie nowego kodeksu, w y starczy przeg ląd n ąć choćby w ykaz p rac podanych przez M ichielsa1.
Zagadnienie, k tó re m u zam ierzam y tu ta j poświęcić kilka uw ag, należy do zasadniczych. W ysuw ała je stale n a u k a przedkodeksow a, w y su w a i wyfsuwać będzie pokodeksowa. Jeżeli je d zisiaj w zm aw iam y, to nie na to, aby przedstaw ić szczegółowo ca ło k sz ta łt dotychczasow ych rozw iązań w ty m przedm iocie, ale na to, ab y stw ierdzić, czy i o ile na obecnym e tap ie b ad ań nauk o w y ch ow e rozw iązania dadzą się u trzy m ać i czy n ie n a le y ich zm ienić2.
1 M i c h i e l s G., N orm ae generales iu ris canonici, P arisiis-R o m ae 19492, 2, 1—3.
2 L ite r a tu r a p rze d m io tu : a) d aw n ie jsz a zob.: B r i e S. Die L ehre
v o m G e w o h n h eitsrec h t, E rs te r T h eil G esch ich tlich e G ru n d leg u n g B reslau 1809;
302 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I
[ 2 ]
I
Z aczn ijm y od stw ierdzenia, że od d a w ie n d aw n a obiegało i t u i ówdzie obiega jeszcze dzisiaj w n au ce prześw iadczenie, iż zarów no pojęcie zw yczaju ja k i p raw a zw yczajow ego w ziął K ościół z p raw a rzym skiepo. O czywiście tego ro d zaju p rześ w iadczenie im p lik u je, że R zym ianie m usieli ju ż mieć w y ro bione pojęcie o ty c h dw óch źródłach. Czy są n a to dowo dy? Ow szem — odpow iada isię — choćby n.p. fra g m e n t z ju sty n iań sk ich In sty tu c ji 1, 2, 3: C o nstat a u te m ius n o stru m a u t iscripto a u t n o n scripto, u t ap u d G raecos τωγ νομών οι μεν έγγραφοι, οι δε αγραφοι ... ex non scripto iu s venit, quod usus com probavit, n am d iu tu rn i m o res consensu com probati legem im ita n tu r, albo z D igestów I ks. 3 ty tu ł: D e legibus s e n atu sq u e co n su ltis et longa consuetudine, z k tó ry c h to źró deł w y n ik a niew ątpliw ie, że consuetudo b yła w czasach ju sty n iań sk ich zaliczana do źró d eł niepisanego p raw a rzym skiego. Je śli zaś idzie o odpowiedź n a p y tan ia dalsze, a w ięc: na czym zasadza się s tr u k tu ra teg o źró d ła p raw nego, jak a jego sku teczność, odpow iadało się daw niej i tu i ówdzie odpow iada się dzisiaj, że m ożna ją znaleźć w m ate ria le źródłow ym , za w a rty m w zbiorach ju sty n iań sk ich , a sięg ający m jeżeli nie
czasów najdaw n iejszy ch , to w k ażdym razie klasycznego p ra w a rzym skiego.
Tym czasem w y n ik i n ied aw n y ch b ad ań tak ich auto ró w , ja k S te in w e n te r3, Schulz4, L om bardi5, K aser6, i G aud em et7, u s ta
M i c h i e l s , N orm ae 1-2; b) n ow sza zob.: K a s e r M., M ores m a io
r u m u n d G ew o h n h eitsrec h t, SZ. 59 (1939) 52 n st.; T enże Das röm ische P riv a tre c h t M ünchen (1955), 173; G a u d e m e t J., L a co u tu m e au Bas E m p ire, L abeo 2 (1956) 2, 147— 159; T enże L a fo rm a tio n d u d ro it sé cu lier e t d u d ro it de l E glise au IV e t У siècles S ire y 1957; M i c h i e l s N orm ae; 2—3.
3 S t e i n w e n t e r A., Z u r L eh re v o m G ew o h n h eitsrec h te, S tu d i B o n fan te II, M ilano 1929, 419—440.
4 S с h u z F., P rin zip ie n des rö m isc h en R ec h ts 1934, 147 nst.; T enże P rinciples R o m a n L a w 1936 I I I „Isolation”.
5 L o m b a rd i G., S u i titu lo „Quae sit longa consu etu d o ” (8.52[53])
liły, że do czasów poklasycznych p raw o rzy m sk ie n ie w iedzia no, iż zw yczaj m oże w y tw o rzy ć p raw o zw yczajow e. Ich zda niem , p rzy tłaczającą w iększość m a te ria łu źródłow ego z cza sów p rzedpoklasycznych należy odnieść ty lk o do sam ego zw y czaju, p rz y czym n ie ulega w ątpliw ości, że R zym ianie m im o niestałości n azw d la zw yczaju (usus, m ores, conisuetudo, v e tu s tas) i m im o zm iennego posługiw ania się ty m i nazw am i (raz w znaczeniu przyczyny, d ru g i ra z w znaczeniu skutku), zda w ali sobie dobrze spraw ę, iż isto ta jego zasadza się n a p o w ta rzający ch się ty c h isamych zew n ętrzn y ch czynnościach danej społeczności.
M yliłby się, kto by sądził, że owo ujęcie p raw n e j s tru k tu ry zw yczaju było sam odzielnym dorobkiem m yśli rzy m skiej. K orzeniam i sw ym i sięga ono n iew ątp liw ie czasów i ludów daw niejszych. N.p. H e lle b ra n d t w sw oich stu d iach n a d sto su n kiem greckiej ηθος (έθος) do rzym skiego m os doszedł do następ u jąceg o po glądu 8: W yraz ήθος — to z początku vox m edia, czyli pojęcie n e u tra ln e , n ie w k raczające w żadne etyczne w artościow anie zew nętrznego zachow ania się d aw nej w sp ó l n o ty lu d zk iej. N ato m iast w y raz έθος, etym ologicznie w y w odzący się z σφεθος ( θος zaś z τιθημι ) [stąd to łaciń skie suescere i suetudo], — to już nie v o x m edia, ale kto wie, czy n ie n a jd a w n ie jsz y k w alifik ato r stałego w d a n y m m iejscu by to w an ia w spólnoty ludzkiej, zw anej najogólniej ζοινονια Ł acińsk im odpow iednikiem takiego etosu b y ły b y w y ra z y h ab ere, h ab itare, h ab itu s. Т а к — p o w tarzam — m iało być z początku. Z czasem ów n e u tra ln y w y ra z ηθος sta je się w m entaln o ści g reckiej k w a lifik ato re m etycznego nakazu, w ypływ ająceg o w łaśn ie z d an eg o sta n u faktycznego, oznaczo nego przed chw ilą jak o εθος. T en przyczynow y związek m iędzy oboma etosam i został u ję ty przez P lato n a w m ak sy mę: το παν ηθος δια εθος. P rzen iesien ie tego zw iązku p rzyczyno w ego ze sfe ry etycznej do p raw n e j m iało w łaśnie dać w w y
6 K a s e г М., j. w.
7 G a u d e m e t J., j. w.
8 H e l l e b r a n d W., E in B eitra g z u r P ro b le m a tik — m a trim o n iu m
3 0 4 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [ 4 ]
n ik u początek p raw u zw yczajow em u, czyli vojiot δια εθη. Co się zaś ty czy łacińskiego m os (z greckiego μαιοααι = dążyć, sta - rosł. m yślić), to zdaniem H e lleb ran d a nie używ ano w R zym ie tego w y razu na oznaczenie zew n ętrzn ej stro n y stałego zacho w y w an ia się w spó ln o ty ludzkiej, ale ok reślano n im raczej n ak az etyczny opierający się n a d oraźn y m jak im ś Zdarze niu, n.p. n a w yrażo n ej w oli bogów, woli ojców (mores m aio rum ) i ty m w łaśn ie należy tłum aczyć — tw ierd zi d alej H elle- b ra n d — dlaczego R zym ienie n ie zm ieniali swoich m dres n a ustaw y, ja k to ro b ili G recy, ale pozw alali im istnieć d alej obok praw a. O czywiście tego ro d zaju pogląd n ie w yklucza, ab y w y ra z u m o s nie używ ano tak że do oznaczania fak tyczn ej stro n y praw a zw yczajow ego. Owszem sp o ty k am y w źród łach w yrażen ia: iu s m o ribu s et con su etu d in e in du ctum , m oribus co n stitu tu m , a więc tak ie, k tó re w skazują, że p raw o zw ycza jow e rodzi się ze zw yczaju. Czy w ty c h w y rażeniach m am y do czynienia z odw zorow aniem przytoczonej w yżej p lato ń s kiej m aksym y , nie będziem y się w d aw ali w ro zstrzyg anie tego p ytan ia.
P rzejd źm y z kolei do stro n y k o n sty tu ty w n e j zaistn ienia p ra w a zw yczajow ego. J a k w iadom o, w y rażen ia co n stitu ere, in d u ce re, w połączeniu z lex w sk azu ją na pochodzenie jak iejś u staw y
z głosow ania, wzgl. zgody lu d u rzym skiego. W zastosow aniu zaś do p raw a zw yczajow ego każą n a m te w y rażen ia d o p atry w ać się tak że ustaw odaw czej woli ludu, ale objaw ionej nie przez głoso w anie, lecz przez fa k t p o w tarzająceg o się w y konyw ania ty ch sam ych czynności (nam d iu tu rn i m ores consensu u te n tiu m com probati legem im ita n tu r I. 1,2, § 9: n a m quild in te re st suffragio p o p u lu s v o lu n ta te m su am d e c la re t a n re b u s ipsis et fac tis D. 1, 3, 32), czyli ja k się w y raża U lpian lib. sing. reg. P ra em . § 4 tacito conserfsu populi. A le stw eird zając w źró
dłach tego ro d za ju pogląd, ty m sam ym n ie ro zstrzyg nęliśm y jeszcze, że te n d ru g i k o n sty tu ty w n y e le m en t p raw a zw ycza jowego, t. j. cicha zgoda b y ł w y tw o re m m yśli rzym skiej. A ta k w łaśn ie n iegdyś głoszono i dzisiaj jeszcze t u i ówidzie się głosi. Zasadność takiego poglądu zaatakow ali w ostatnich czasach S te in w en te r, Schulz, L om bardi, K aser i G audem et,
w y k azu jąc z jed n e j istrony n iehistoryczność tak ie j w ładzy ustaw odaw czej u lu d u rzym skiego (w u s tro ju rep u b lik ań sk im in icjaty w ę ustaw odaw czą m iał m ag istra tu s, a sen at ją za tw ierdzał), z d ru g iej zaś zapożyczenie w ym ogu cichej zgody z m y śli greckiej.
P o om ów ieniu ty c h obu k o n sty tu ty w n y c h elem entów praw a zw yczajow ego przechodzi się zw ykle w sy stem aty ce p raw n i czej do koniecznych w a ru n k ó w zaistn ien ia danego p raw a zw yczajow ego i do skuteczności jego. M ówiąc o w aru n k ach , m a się n a m yśli m iędzy in n y m i ta k ie zagadnienia ja k czas trw a n ia , czy do zaistn ien ia trzeb a działania całej społecz ności, czy też w y sta rc z y przez analogię do lex ty lk o jej w ięk szość, czy część, n.p. provinciae, regionis, m unicipii. Lecz tę p ro b lem aty k ę p rzesu w am y w naszych dociekaniach na p lan dalszy, n a to m ia st w ty m m iejscu sk u p im y uw agę n a d n a jisto tn ie jsz y m z p u n k tu w idzenia teo rii p ra w a w arun kiem , tj. n ad racjonalnością.
Z acznijm y od m a te ria łu źródłow ego. Oto on: ratio, quae con su etud in em isuasit custodienda est (C. 8, 52, 1); c o n su etu d in is u su sq u e longaevi n o n v itis a u c to rita s est, v e ro non u sq u e adeo sui v a litu ra m om ento, u t ra tio n e m v in cat a u t legem (ibid. 2 C o n stan tin u s 319); quod v e ro c o n tra ration em iu ris re c e p tu m est, n on est p ro d u cen d u m ad consequ entias (D. 1, 3, 14); ius sin g u la re est, quod co n tra ten o re m ratio n is p ro p te r aliq u am u tilita te m a u c to rita te c o n stitu e n tiu m in tro d u c tu m est (ibid. 16); quod n o n ratio n e in tro d u ctu m ; sed e rro re p rim u m , d ein d e co n su etu d in e o b ten tu m est, in aliis sim ilibus n o n o b tin et (ibid. 39).
Że nieodzow na je s t owa racjo n aln o ść do zaistnienia praw a zw yczajow ego, podobnie ja k i do każdego p raw a pisanego, w y d a je się w y n ik ać z przytoczonych źró d eł ju ż na pierw szy rz u t oka. Tym czasem o stro żn y B rie9 zauw ażył, że źródła D. 1, 3, 39 i 14 m ów ią ty lk o o niedopuszczeniu do analogicz nego rozszerzan ia irra cjo n a ln e g o p raw a zw yczajow ego, a p rz y toczony w yżej re s k ry p t -K onstantyna w spom ina w praw dzie
9 B r i e S., Die L ehre, 23 nst. P r a w o K a n o n i c z n e — 20
3 0 6 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [6]
0 p o trzeb ie racjonalności, ale nie ok reśla bliżej, o jak ą to racjo naln ość chodzi, czy o ta k zw aną ratio iuris, czy ra tio u tilita tis. N a p y ta n ie zaś, co to są, w zględnie czym się różnią te obydw ie ratio n es, o k reślił on, że ra tio iu ris — to m ów iąc język iem V oigta, „ordn en d e P oten z in n erh a lb des R echtsge b iete s” , czyli p o rząd k u jąca siła rozum u, w y stę p u ją c a w sferze p raw n e j, zarów no p rzy pow staw an iu p raw a pisanego ja k 1 p raw a zw yczajow ego ,a w yw odząca się z sam ej rozum nej
n a tu r y ludzkiej. N a potw ierdzenie takiego w łaśnie ujęcia, przy toczy ł on z Cicerona de Inv. II cap. 22 § 65, 53 § 160 i z T e rtu lia n a de Corona m ilitis с. 2, 4, 5, 7. Nie n a ru szając w niczym dowodowej siły powyższego poglądu B rie ’go, pozwo lim y sobie idodać od siebie, iż pow iedzenie Cicerona: In itiu m ergo eius (iuris) ab n a tu ra d u c tu m v id etu r, a T e rtu lia n a : V ideris u n d e au c to rita s m oris... P lan e, u t ra tio q u aeren d a sit, zaczerp nięte zostały, kto wie, czy nie zm yśli stoickiej i p rze niesione n a g ru n t rzy m sk i10. Co w ięcej. P rz y psychologicz n y m stoickim m oniźm ie, w ed łu g którego ro zum w y ko ny w ał fu n k c je nie ty lk o poznawcze, ale i n a p ierające do skutecznego działania ( δρμη ), staw ało b y się zrozum iałe, dlaczego w ź ró d łach rzy m sk ich n ie w ym ienia się w oli jako bezpośredniej p rz y czyny spraw czej danego p raw a oraz dlaczego m iędzy p o stu la tam i zaistn ien ia p raw a zwyczajow ego nie w spom ina się t.zw . opinionis n ecessitatis, w zględnie anim i se obligandi. Oba te bow iem elem en ty tk w iły w ed łu g ów czesnych psychologicznych poglądów im m an en tn ie ju ż w sam ym rozum ie11. Co się zaś ty czy pojęcia ratio n is u tilita tis, to w y d aje się, iż tre ść jego m ożna sprow adzić do zam iaru uzyskania przez d a n e praw o ustaw ow e, w zględnie zw yczajow e, jakiegoś k on k retn eg o do bra, oczywiście społecznego. P rz y tak im u jęciu różnica m iędzy pow yższym i obydw iem a k a teg o riam i ra c ji polegała b y n a ty m ,
10 К a s e r, M ores m a io ru m , 97 tw ie rd z i, że w y p o w ied zen ia T e r tu lia n a nie m a ją c h a ra k te ru ściśle praw niczego.
11 Zob. W y s z y ń s k i М., M etu s m aioris m a lita tis w p ra w ie
rzy m sk im , Z eszyty n au k o w e U n iw e rsy te tu W rocław skiego SA, N r 6
(1956), 41; T enże Q uam vis si lib e ru m esset noluissem , ta m e n coactus volui, S ym bolae R. T au b e n sch lag d ed ica tae I II (EOS X L V III, 3) 1957,
że gdy ratio iuriis sw ym i korzeniam i tk w i bezpośrednio w ro zum nej n a tu rz e ludzkiej, to ratio u tilita tis opiera się na kon k re tn y c h społecznych p o stu la ta c h bieżącego życia.
N a koniec zostało n a m jeszcze do ro zp atrzen ia zagadnienie stosunk u rzym skiego p raw a zw yczajow ego do praw a p isan e go, a ściślej m ów iąc do lex. M ówim y, że w stosun ku do lex, gdyż — ja k słusznie zauw ażył B rie12 — ta w łaśnie p ierw o tna form a u sta w y rzy m sk ie j, k tó re j głów ną ro lę p e łn ił p opulus R om anus, stała się z czasem w m entalności rzym skiej p ro to ty p em i m iarą każdego źródła praw nego pisanego i niep isa nego, n a w e t w ted y , kied y już lud rzy m sk i został w yłączony od b ran ia u działu w e w ładzy ustaw odaw czej, w zględnie, kiedy tę w ładzę sw oją sp ełn iał ju ż ty lk o fik c y jn ie n.p. poprzez se n a t i cesarzy. Otóż okazuje isię, że ta sam a lex stała się u R zym ian tak że m iarą p rzy „w artościow aniu” consu etud inis jak o źródło praw nego.
Z acznijm y od przy p ad k u , gdy consuetudo zostanie objęta p raw e m pisanym . F ra g m e n t z D. 1, 3, 37 ta k mówi: Si de in te rp re ta tio n e legis q u a e ra tu r, in p rim is inspiciendum est, quo iu re civitas re tro in eiusdem casibus usa fuisset: optim a enim est leg u m in te rp re s consuetudo. Czyli z ty tu łu czaso w ego pierw szeń stw a w ypad n ie w te d y dla consuetudo ty lk o ro la rozstrzygającego czy n n ik a in te rp re ta c y jn eg o p rzy zaist
nien iu jak iejś w ątpliw ości w now opow stałej lex — rola, w y n ik ająca ze sto su n k u określonego później nazw ą con su etu d in is secu n d u m legem .
J u ż w iększą — bo zastępczą w zględnie su b sy d iarn ą — rolę w yznaczyło p raw o rzy m sk ie dla consuetudo w p rzy p a d k u ży
ciowym, k tó ry nie został jeszcze o b jęty p raw em pisanym : In quib u s cau sis scrip tis legibus non u tim u r, id cu sto dire o p o rte t, quod m oribus et co nsuetudine in d u ctu m est: et si qua in r e hoc d eficeret, tu n c quod p ro x im u m ei est: si nec id quidem a p p a re a t, tu n c ius, quo u rb s Rom a u titu r, serv ari oportet. (D. 1, 3, 32). J a k wiadomo, tego ro d zaju ro la praw a zw yczajnego o trzy m ała z czasem nazw ę sto su n k u co n su etu dinis p ra e te r legem
308 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I
S ta je m y w reszcie p rzéd p y tan iem , co się działo w p rzy p a d ku zaistn ien ia antynom ii, czyli gdy consuetudo sta n ę ła co n tra legem i odw rotnie. Otóż, g dyby consuetudo co do sw ojej sk u teczności była zró w n an a z lex, pow inny by oba pow yższe antyno m iczn e p rzy p ad k i być ro zstrz y g n ięte w m yśl zasady lex posterior derog at prio ri. Ż e w ty m 'd rug im p rzy p ad k u a n ty n o m ia odpadała, rzecz ta nie ulega żadn em u w ątp ieniu . N ato m iast p rzy ro zp a try w a n iu p rzy p ad k u pierw szego stw ie r dzić trzeb a, że daw niejsza n a u k a z B rie ’m 13 n a czele w s trz y m yw ała isię od zajęcia w te j spraw ie zdecydow anego stan o w iska, a to z pow odu rzekom ej sprzeczności m iędzy n a s tę p u jącym i źródłam i: C onsuetudinis ususq u e longaevi n o n vilis au c to rita s est, v e ru m n o n uisque adeo sui v a litu ra m om ento, u t a u t ratio n em v in cat a u t legem (C. 8, 52, 2 C on stan tinu s 319) i ...quare rectissim e etiam illu d rec e p tu m est, u t leges n o n solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu im n iu m p e r (desuetudinem ab ro g e n tu r (D. 1, 3, 32 Iulianus); ea vero, q u ae ipsa sibi q u a e q u e civ itas co n stitu it, saepe m u ta r i solen t vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata (Inst. 1, 2, 11). T ym czasem najnow sza n a u k a doszła do p rześ w iadczenia, że tej kolizji m iędzy ow ym i źródłam i n ie ma, gdyż: 1° tre ść przytoczonego fra g m en tu Ju lia n a , in terp olo w an a przez ju sty n iań sk ich kom pilatów , odpow iada ściśle tre ś ci fra g m e n tu z Inst. 1, 2, 11 — treści zaw ierającej w yraźn ie zasadę, iż za Ju s ty n ia n a consuetudo co do sw ej skuteczności zrów n ana z lex m ogła p rzeciw n e sobie praw o ustaw nicze znieść, a to n a zasadzie lex p o sterio r d ero g at p riori; 2° n a to m iast o 200 la t w cześniejszy w yżej przytoczony re sk ry p t K o n sta n ty n a odnosi się do k o n k retn eg o p rzyp adk u, m iano w icie do sto su n k u p a rty k u la rn e j consuetudinis do ogólnie obow iązującej lex i stw ierdza, że tego ro d zaju consuetudo n ie m oże naru szy ć p raw a ustaw niczego14.
13 T am że 33 nst.
i i Zob.: L o m b a r d i , S u l titu lo , 21 n st; K a s e r , M ores m a io ru m , 66, 102 n st; G a u d e m e t , L a fo rm a tio n , 113 n st; T enże L a coutum e,
Z b ierając te d y razem w szystko, co d o tąd o rzy m skiej con suetu do pow iedzieliśm y, n ie sposób ju ż dzisiaj tw ierdzić, — ja k to czyniła daw niejsza n a u k a — że R zym ianie od najldaiy-* niejszych czasów sw ojej h isto rii m ieli w yrobione pojęcie o consuetudo jak o p ra w n y m źródle. Ś lad y takiego pojęcia spo tykam y u nich dopiero w czasach poklasycznych i to nie jak o dorobek w łasnej m yśli praw niczej, lecz jako p rz e ją te k z w cześniej ro zw iniętej m y śli greck iej. M im o stw ierdzonego fak tu , iż źródła p raw n e z czasów ju sty n iań sk ich poru szają p raw ie że w szystkie podstaw ow e e le m en ty consuetudinis jako p raw a zw yczajow ego, n ie m ożna jeszcze mówić, iż R zym ianie za J u s ty n ia n a m ieli już w całej p ełn i rozw iniętą teorię tego bądź co bądź skom plikow anego źródła praw nego. Celowo te n o statn i p raw n o -h isto ry czn y fa k t tu ta j podkreślam y, bo chcem y w ty m m iejscu zaznaczyć, iż w łaśn ie on w yznaczać n a m b ę dzie dalsze badanie n ad genezą głów nych elem entów kanonicz nego praw a zwyczajowego.
G dy więc w św ietle pow yższych w y n ik ów 'dotychczasow ych naszych dociekań przychodzi odpowiedzieć n a głów ne p y tan ie, czy K ościół swoje pojęcie zw yczaju i p raw a zwyczajow ego w ziął z p raw a rzym skiego, stw ierdzić m usim y, że odpowiedź nasza będzie złożona. Oto ona:
P rz ed e w szy stk im należy sobie zdać spraw ę, że do czasów T e rtu lia n a nie posiadam y w ty m przedm iocie żadnego kan o nicznego źródła. Jeżeli d aw niejsza n a u k a w ślad za praw em rzy m sk im dom niew ała się dla tego o kresu także bogatego, bo początkow ego, rozw oju zarów no zw yczajów ja k i p raw a zw y czajow ego w K ościele, to dzisiejszy sta n b adań nakazyw ałby w strzem ięźliw ość odnośnie p raw a zw yczajow ego a dopusz czałby m ożliw ość odnośnie zw yczaju.
Co się zaś ty czy źródeł T ertu liań sk ich , to przytacza się n a stęp u jące: z de Corona cap. 2. — V ideris u n d e au c to rita s m oris, d e q u a n u n c m ax im e q u a e ritu r... P lan e, u t ratio q u ae re n d a sit, sed salva observatione... quo m agis observes, cum fu eris etiam de ratio n e securus; cap. 4-C onsuetudo au te m etiam in civilibus re b u s p ro lege suscipitur, cum d eficit lex; cap. 5 — M aior efficitu r ra tio C hristian orum , cum illas
3 1 0 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [ 1 0 ]
etiam n a tu ra d efen d it; z d e V irg in ib u s v eland is cap. 1, — hoc exigere v e ritate m , cui nem o p resc rib e re potest, non spatium tem porum , n o n p atro cin ia p erso n aru m , n o n p rivileg ium regio num . Ex his enim fe re can su etu d o in itu m ab aliq u a igno ra n tia v el sim plicitate s o rtita in u su m p e r successionem corro b o ra tu r et ita ad v ersu s v e rita te m v in d icatu r. Sed dom inus nos te r C h ristu s v e ritate m , non consu etu d in em cognom inavit.
Z ty ch w ięc źró deł w ynika: 1° że podobnie ja k w spraw ach cyw ilnych bierze się consuetudo p ra e te r legem p ro lege, ta k sam o dzieje się i w Kościele, 2° że z d w ó c h rodzaji co n su etud i n is jed en biorący sw ój początek z rozum nej n a tu ry ludzkiej, a d ru g i z ig n o ran cji w zględnie z b ra k u n ależy tego zrozum ie nia rzeczy, w y b ra ł K ościół rodzaj pierw szy, ty m b ard ziej, gdy do p raw a n a tu ra ln e g o doszła jeszcze objaw iona C hrystusow a p raw d a; 3° że ratio , w yw odząca się z rozum nej n a tu ry ludzkiej i p raw d y C hrystusow ej je s t nieodzow na do zaistnienia ob serva tio n u m C hristianarum . P o ró w n u jąc te chrześciańskie dane z d any m i rzym skiego p raw a zw yczajow ego, stw ierd zić należy, że poza jed n ą cechą różniczkującą, t.j. C hrystuso w ą praw dą p o k ry w ają się ze sobą. Oczywiście nie m ożna zdaniem naszym z powyższego spostrzeżenia w yprow adzać w niosku, iż Kościół sw ój pogląd n a zw yczaj i praw o zwyczajow e sform ułow ał sobie d opiero n a poglądzie rzym skim . Tu m ogły oddziałać także b ezpośrednie w p ływ y greckie.
Przechodząc do czasów p o tertu liań sk ich , każą n a m w yniki b a d ań L o m bard i’ego zatrzy m ać się nad C on stitu tio A ntoniana (212) i przytoczonym w yżej re sk ry p te m K o n sta n ty n a z r. 319. P rzy jąw szy bow iem za ty m autorem , że zagadnienie praw a zw yczajow ego w ystąpiło n ajsiln iej po ro k u 212, nie m ożem y p rzyjąć, ab y ta d a ta odbiła się rów nież na rozw oju kościelnego p raw a zwyczajowego. Co innego, gdy idzie o czasy po edykcie m ediolańskim , kiedy to Kościół, ja k słusznie zauw ażył G au- d e m e t15, zaczął na szerszą skalę w yod ręb n iać w łaśn ie źródła p raw n e, m iędzy nim i także co n suetudines ecclesiasticas. Że K ościół do zaistnienia sw ojej co n su etu d in is w y m agał ty ch sa
m y ch elem entów k o n sty tu ty w n y ch , k tó ry c h żądało praw o rzym skie, o raz że tę sam ą p rzy p isy w ał jej skuteczność, m ożna się tego ty lk o dom niem yw ać.
II
P rz ejd ź m y z kolei d b czasów n astęp n y ch , czyli do 500 lecia, któ re, ja k w iadom o przeg rad za n a Zachodzie ju sty n iań sk ie Z biory od początków szkół glossatorskich i to zarów no p raw a rzym skiego ja k i kanonicznego.
a) Z acznijm y od stw ierdzenia, iż w ed łu g ostatn ich b adań nie da się żadną m ia rą u trz y m ać lansow anego niegdyś poglądu, że n a p rze strz e n i tego 500 lecia studiow ano m a te ria ł źródłow y, nagrom adzo n y w ju sty n iań sk ich Zbiorach. Przeciw nie. Od cza sów G rzegorza W. do 11 w. b y ły D igesty w zup ełn y m zapom nieniu. Jeżeli się tu i ówdzie p o jaw iły In sty tu cje , K odeks i No w ele, to nie w całości, ale w w y jątk ach . Rów nież n a w zór obie g ających w ty m okresie czasu rozlicznych encyklopedycznych zbiorów ułożono dla potrzeb kościelnych t.zw. L ex rom an a caconice co m p ta 16.
M ówiąc o tym , nie zam ierzam y b y n a jm n ie j tw ierdzić, że w n a stę p stw ie pow yższych fak tó w histo ry czn y ch pow inno by się przy jąć, iż u legły zapom nieniu w szystkie in sty tu c je praw a rzym skiego i kanonicznego, a zwłaszcza ta k podstaw ow e i ży w otne, ja k zwyczaj i p raw o zw yczajow e. Dow odem n astę p u jąc e źródła: G rzegorz W. — Nos consuetudinem , tam e n Contra fi dem n ih il u s u rp a re dignoscitur, im m otam p e rm a n ere conce dim us; Izydor Syw ilski — Mos est... lex non scripta... consu etu d o est ius quoddam m oribus co n stitu tu m , quod p ro lege suscipitur, cu m deficit lex... v o c a tu r consuetudo, quia in com m uni est u su ...usus a u c to rita ti cedat, p ra v u m u su m lex et ra tio vincat; M ikołaj I — C onsuetudines, si illis canonica non
16 Zob: G e n z m e r, D ie ju stin ia n isc h e K o d ifik a tio n u n d die G lossatoren, A tti d el Congresso In te rn a z io n a le d i D iritto R om ano
(1933) X I-V . I, R om ae 347—430; К u 11 n e r, Z u r n e u e ste n G lossato-
3 1 2 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [ 1 2 ]
ob sistit aucto ritas, proi qua eis obviare debeam us... n ih il iudica- m us eis d ebere v el posse resisti; Leon IX — Scit san cta Ro m an a Ecclesia, quod n ih il o b su n t s a lu ti c re d e n tiu m div ersae p ro loco e t tem p o re co nsuetudines, si illis canonica non obsistat au cto ritas, p ro q u a eis o b v iare deb eam u s17. Oczywiście, spo śród ty c h źródeł w y su w ają się na czoło p rzede w szystk im Izydorow e, choćby przez sw oją ilość skró to w ych u jęć zw y c z aju i p raw a zw yczajow ego, — u jęć tk w iący ch sw ym i korze niam i głów nie w ju sty n iań sk ich In sty tu cja ch , D igestach i K odeksie. Są one składow ą częścią ty c h pojęć, k tó re Izyd o r u zn ał za stosow ne um ieścić n a te m a t p raw a wogóle, a p raw a rzym skiego w szczególności. J a k ą drogą d ostały się elem en ty rzym skiego p raw a zw yczajow ego do Izydora, sp raw ę tę zosta w iam y n a boku. N ato m iast n ie m ożem y pom inąć fak tu , że Izydor om aw iając sto su n e k co n su etu d inis con tra legem u ją ł go po m y śli w yżej przytoczonej k o n sty tu c ji K o n sta n ty n a , a n ie —■ jak b y to w ynikało z o sta tn ic h b ad a ń — w ed łu g p oda n y c h w yżej In st 1, 2, -- i D. 1, 3, 32. Czym żesz tłum aczyć to p raw n o -h isto ry czn e zjaw isko? Z daniem naszym m ożnaby p rz y jąć, że stanow isko z ajęte przez J u sty n ia n a w ty c h obu fra g m entach nie zostało w ty m czasie p rz y ję te na Zachodzie. K ied y k o n sty tu c ja K o n sta n ty n a została kanonizow ana przez n ajw y ż sze czynniki kościelne, tru d n o dociec. N ie w ykluczone, że tego a k tu kanonizacyjnego dokonali M ikołaj I i Leon IX w łaśn ie w przytoczonych p rzed chw ilą d ek retałach .
N a ty m o sta tn im spostrzeżeniu zam ykam y okres 500-lecia i przechodzim y do D e k re tu G racjana.
b) N ie tu m iejsce na om aw ianie tego w ielkiego p om nika w h isto ry czn y m ro zw o ju p raw a kanonicznego. Co się zaś tyczy jego stanow iska wobec podstaw ow ych elem entó w zw yczaju i p raw a zwyczajowego, to w n au ce obiega do tąd prześw iadcze nie, że poza zeb ran iem w yżej przytoczonych źródeł kanonis- tyczny ch i n iek tó ry ch rzym skich, skrótow o i często anonim ow o p rzek azy w an y ch — ja k w idzieliśm y u Izydora — przez w cześ
17 Pow yższe źró d ła p rzy ta cz am y z D e k re tu G ra c ja n a , w ydanego p rzez F rie d b erg a.
n iejsze zbiory p raw a kanonicznego, nic w ięcej n ie zaw iera18. Czy osąd te n nie jest za ostry? P o m ijam y w D ekrecie G racjan a bogatszy ukłald tre śc i w p o ró w nan iu ze zbioram i w cześniej szymi. Podnosim y n ato m iast, że zadan iem G ra c ja n a b y ła nie ty lk o Concordia disco rd an tiu m canonum , ale i stw orzenie p ra w n ej podstaw y do rea liz a c ji greg o riań sk ich re fo rm 19. S tąd nie d ziw i nas, dlaczeg au to r D e k re tu p rz y om aw ianiu w swoich diktach zw yczaju i p raw a zwyczajow ego ograniczył się ty lk o do w stęp n y ch obiegow ych określeń i nie przeszedł do sy stem a ty k i p raw n o -teo rety czn y ch zagadnień. Jego in tereso w ały dw a
a k tu a ln e cele: 1° w ykazać nadrzędność Bożego p raw a n a tu ra l nego i objaw ionego n a d w szelkim p raw em p ozy ty w n ym ludz kim, oraz kościelnego n ad św ieckim ; 2° uzasadnić, że w p rz y p ad k u zaistniałej sprzeczności m iędzy p raw em ustaw niczym i zw yczajow ym , to drugie tra c i sw oją skuteczność i że podob n ie p rz y zbiegu dwóch p raw zw yczajow ych p a rty k u la rn e m usi ustąp ić przed ogólnym . Że w ty ch dw óch o sta tn ic h p rzy p ad k ach chodziło G racjan o w i o podkreślenie c e n tra ln e j w ładzy papieskiej, św iadczą n a stę p u ją c e jego dicta: M oribus et d ecre tis R om anorum P o n tificu m co n stitu tio nes c o n tra ria e eisse non p o ssu n t (c. 4 D ist. X); S ta tu tis P o n tificu m consuetudo cuius q u am re fra g a ri n o n p o test (c. 2 D ist. X I); A consuetu d in e Ro m an ae Ecclesiae m em bris d isse n tire non licet (c. 3 Dist. XI).
c) Przechodząc z kolei do 'd ekretystów , sta je m y ty m sam ym u początków n au k i k anonistycznej, podobnie ja k przez glossa- torów w kracza się w początki n a u k i p raw a rzym skiego. M ylił by się, ktoby u pierw szych pokoleń d e k re ty stó w i glossatorów chciał szukać już jak ich ś p ra w n o -te o re ty cz n y c h uogólnień. Po 500-letnim n au k ow y m m ilczeniu zarów no pierw si ja k i d ru dzy m usieli zaczynać od now a, t.j. od opanow yw ania m ate ria łu źródłow ego, u su w an ia w n im n a p o ty k an y ch sprzeczności i szki cow ania w sum m ach w zględnie tra k ta ta c h najogóln iejszych zagadnień teorety czn y ch. Oczywiście w szystko to odbyw ało się
18 Zob. B r i e , Die L ehre, 61, 79.
19 Zob. V e t u l a n i A., D ek ret G racjana i p ie rw si d e k re ty śc i w św ie tle now ego źródła, W rocław —K ra k ó w 1955, 1—50.
3 1 4 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [ 1 4 ]
w ed łu g obow iązujących w ted y m etod ischolastycznych20. Je śli idzie o sto su n e k o b u ty c h szkół, to nie u k ła d a ł się on już ta k ja k w o kresie p rzed ju sty n iań sk im , kiedy, praw o rzy m skie kończyło sw ój rozw ój, a zaczynało zidecydowany s ta r t praw o kanoniczne. T eraz d ek rety ści szli rów no z glossatoram i, z tym , że g dy k an o n isty k a w kroczyw szy w swój k lasy czny ok res zasilała się wciąż now ym p raw em i p ro b lem aty k ą, to n a u k a praw a rzym skiego pozbaw iona dalszego dopływ u u staw o daw czego, m u siała siłą rzeczy zejść do ro li n a jp ie rw p rzed m io tu historycznego, by dopiero później zacząć szukać d ró g ido n a w iązania k o n ta k tu z po trzebam i bieżącego życia. S tąd zrozu m iałe, dlaczego z początku n ie szkoły glossatorskie szu k ały zapożyczań u kanon isty k i, ale o dw rotnie kanoniści u legistów .
G d y więc w św ietle pow yższych założeń przychodzi n am ocenić dorobek n au k o w y d e k re ty stó w w sp raw ie kanonicznego praw a zwyczajow ego, m u sim y za B rie ’em 21 powiedzieć, że b y ł on niew ielki. A to dlatego, że m ógł się on z początku obracać jed y n ie koło D e k re tu G racjan a i jego diktów . S tą d sp oty kam y u n ich dłuższe w yw ody na te m a t p raw a n a tu ra ln e g o i o b ja wionego i z nim i zw iązanej racjonalności, n ato m iast krótsze odnośnie dw óch pierw szych podstaw ow ych elem entów , mimo, że glossatorzy w łaśn ie w ty c h p u n k tac h nagrom adzili już byli dużo m a te ria łu i teo rety czn y ch ujęć. Rzecz p rzy ty m zn am ien na, że dek retyści, m ając ju ż dostęp do Z biorów ju sty niań skich , a więc i do auten tyczn eg o fra g m e n tu D. 1, 3, 32, n adal pod trz y m y w a li ograniczoną skuteczność p raw a zwyczajow ego po m yśli k o n sty tu c ji K o n stan ty n a. N a dow ód, że ów fra g m en t z D igestów b y ł im b znany, m ożnaby przytoczyć ich definicje n a ius co n su etu d in is w zględnie consu etu d in arium , o p arte w łaś nie na ty m frag m en cie22.
so Zob. G e n z m e r , Die ju st. K o d ifik .; T enże V o rb ild e r fü r die
D istin k tio n e n d er G lo ssato ren , A cta C ongressus In te rn a tio n a lis R om ae
(1934) V. I, 343—358; К u 11 n e r, j. w. 21 B r i e, j. w., 63 nst.
22 Ja k o zn a m ie n n ą rzecz należy zaznaczyć, że fra g m e n t te n dostał się do D e k re tu G ra c ja n a z in te rp o lo w an y m d o d atk iem : n i s r legi su n t adversi, d o d atk iem p o d p o rzą d k u jąc y m tre ść tego fra g m e n tu k o n sty
Z anim p rzejd ziem y do d e k re talistó w , m u sim y sobie n a j pierw zdać spraw ę, czy i o ile pograć janow skie Zw ody praw a kanonicznego w nio sły coś now ego do dotychczasow ej s tru k tu r y p raw a zw yczajow ego. W odpow iedzi n a to p y ta n ie nau k a p rzytacza n a stę p u jąc e dw a źródła: P ierw sze to k o n sty tu cja G rzegorza IX — Q uum ta n to sin t g ran d io ra peccata, q u an to d iu tiu s infelicem an im am d e tin e n t allig atam , nem o sanae m en tis in tellig it, n a tu r a li iu ri, cuius tran sg ressio p ericu lu m sa lu tis in d u cit, q u a c u n q u e consuetudine, q u ae dicenda est v e riu s in hac p a rte c o rru p tela , posse a liq u a te n u s d ero gari. L icet etiam longaevae co n suetu din is n o n s it vilis au cto ritas, non tam en est u squ e adeo v a litu ra , u t vel iu ri positivo d eb eat praeiud icium g e n e ra re, nisi fu e rit ratio n ab ilis et legitim e p rae sc rip ta c. 11 X 1,4). D ru g ie to d e k re ta ł B onifacego V III — licet R om anus P ontifex , q u i iu ra om nia in scrinio pecto ris sui c e n se tu r h a bere, co n stitu tio n em condendo posteriorem , p riorem , quam vis de ipsa m en tio n em n o n facit, rev o c a re noscatur; quia tam e n locorum specialium et p e rso n a ru m sin g u lariu m consuetudines e t sta tu ta , q u u m sin t fac ti et in facto consistant, p o test p ro b ab iliu s ignorare: ipsis, d u m tam e n sin t ratio n ab ilia, p e r con stitu tio n e m a se n o v iter editam , nisi exp resse cav eatu r in ipsa non in te llig itu r in aliquo derogare (c. 1 in VI 1, 2).
C hyba n ie tru d n o zauw ażyć, co now ego w noszą do naszego zagadnienia oba te źródła.
P rzede w szystkim stw ierdzić należy, że G rzegorz IX zm ie n ił w form ie ogólnej k o n sty tu c ji dotychczasow e stanow isko Kościoła w sp raw ie nieskuteczności p raw a zw yczajow ego w p rzy p a d k u consuetudo co n tra ius (scriptum ) positivum . M ówim y: w form ie ogólnej k o n sty tu cji, bo w form ie d ekre- ta łu zaczął p rzełam y w ać owo- s ta re stan o w isk o już In no centy III, a n a w e t i sam G rzegorz IX 23. Biorąc rzecz od stro n y p ra w
-tu c ji K o n sta n ty n a . O sto su n k u źró d eł p ra w a rzym skiego do D ek re -tu G ra c ja n a zob: V e t u l a n i A., R e v u e h isto riq u e de d roit français et
étra n g er I V 16 (1937), 461—479, 674r—692.
23 w ty m w łaśn ie now ym k ie ru n k u odezw ały się ju ż b y ły głosy ta k ic h k an o n istó w , ja k R u fin u s, S te p h a n u s T hornacensis, Jo a n n es T h eu to n icu s — zob. M i c h i e l s , N orm ae, 24—25.
3 1 6 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [ Щ
n o -fo rm aln ej, m ożnaby się zapytać, czy do zaznaczenia owego now ego stanow iska nie w y sta rc z y ły przytoczone w Zbiorze G rzegorza IX d e k re tały . Otóż nie m ogły one w y starczyć, gdyż zacisnęłyby całe zagadnienie ty lk o do specyficznych, przez te d e k re ta ły poruszonych, przypadków . Z resztą, ja k w sk azuje tre ść te j k o n sty tu cji, chodziło G rzegorzow i IX n ie ty lk o o sa m o uogólnienie, ale rów nocześnie o p odkreślenie, że p raw o zw yczajow e m oże zw yciężyć ustaw nicze ty lk o w tedy , gdy b ę dzie ra tio n ab ilis et legitim e p rae sc rip ta (consuetudo). U zyska n e pow yższe stw ierd zen ia są o ty le jeszcze w ażne d la n aszy ch badań, że m ogą rzucić św iatło n a ro ztrząsan e w n a u c e p y ta n ie w sp raw ie sam ej genezy tego bądź co b ądź niezw ykłego k ro k u obu papieży. Z daniem naszym , ' zadecydow ały tu nie ty le — ja k chce B rie24 — św iadom ość cen tralisty czn ej w ładzy p apieskiej i pogląd legistów , iż p raw o u staw nicze m ogło b y być u ch y lo ne przez zw yczajow e ty lk o prin cip e sciente e t con- sen tien te, a w ięc poglądy p raw n o -teo rety czne, ile p o trzeb y bieżącego życia kościelnego, czyli p rzy czy n y n a tu r y fak ty c z nej, d ek retało w ej. N ie w d ając się w dalsze dociekanie, k tó r a z in n y ch przyczy n m ogła t u wchodzić w rach u b ę, w każ dym razie w ykluczam y, ab y n ią m ogło by ć prześw iadczenie legistów czy kanonistów , iż ta k im w łaśn ie b y ł pogląd ju s ty - niańskiego p raw a. In n y m i słowy, nieśw iadom ą zbieżność po g ląd u Innocentego III i G rzegorza IX z poglądem ju sty n ia ń - skim n ależy — zdaniem n aszy m — skw alifikow ać jako nie zw yk łe praw n o -h isto ry czn e zjaw isko.
Przechodząc do om ów ienia rozstrzygnięcia Bonifacego V III, zaw artego w przy toczn ym d ru g im źródle, już n a pierw szy rz u t oka zauw ażam y, że sprow adza się ono do zaznaczenia, iż nie tra c i sw ojej skuteczności p a rty k u la rn e praw o zw yczajow e w p rzy p ad k u , gdy przeciw n iem u pojaw i się k o n sty tu c ja p a pieska bez w y raźn ej k lau z u li znoszącej to praw o. Czyż to n o wość? N iew ątpliw ie. Legiści w o p arciu o D. 47, 12, 3,5 ro zbu dow ali sobie w p ro st przeciw ny pogląd. Za nim i poszli kano- niści. Że tego ro d za ju pogląd b y ł w y razem cen tralisty czn y ch
idei cesarzy i papieży, n ie trz e b a chy b a uzasadniać. To też słusznie B rie25 zauw aża, że podziw iać należy owo odm ienne ro zstrzy g n ięcie Bonifacego V III. Z daniem tego autora' w p ły n ę ły n a to rozstrzy g nięcie n ie ty le przytoczone przez papieża
k ry te ria p raw n o -teo rety czn e, ile konieczności n a tu r y p ra k ty czn ej. S tą d — oto dalszy jego w yw ód — zajęte w ty m punkcie przez B onifacego V III now e stan o w isk o n ależy u w a żać za u zu p ełn ien ie przychylnego wobec p raw a zw yczajow ego
odhiesienia się Innocentego III i G rzegorza IX. Do ty ch sy n te ty c zn y c h u jęć B rie ’go pozw olim y sobie dodać n a stę p u ją c e w łasne: M ianow icie przez to, że oba te postanow ienia p a p ie skie poszerzyły skuteczność kanonicznego p raw a zw yczajow e go, oddzieliły ty m sam y m jeszcze b ard ziej d alszy jego rozw ój od w pły w ów średniow iecznego p raw a rzym skiego do takiego stopnia, iż od tąd m ożna już całkiem śm iało m ówić o sam o dzielnej k an o n isty czn ej p ro b lem aty ce tego praw a.
d) D ekretaliści.
Jeżeli się m ówi, że dopiero poglossatorzy stw orzyli pełn ą teo rię rzym skiego p ra w a zw yczajow ego, to ty m b ard ziej trz e b a pow iedzieć o d e k re talista c h w sto su n k u do kanonistyczne- go p raw a zw yczajow ego. Oto, ja k w sy stem aty czn y m zesta
w ieniu w y g ląd ała d ek re talisty c z n a d o k try n a:
Z aczn ijm y od zew nętrznego ele m en tu zwyczajowego. Że zw yczaj i p raw o zw yczajow e je s t dziełem d an ej praw o tw órczej społeczności, sp ra w a ta nie u lega żadn em u w ą tp ie niu. W śla d za p raw e m rzym skim , ro zró żn iającym co nsu etu d in es g en erales populi R om ani w zględnie u rb is Rom ae i spe ciales alio ru m p o pulorum , te rra ru m , c iv ita tu m m unicipiorum , oppidorum , locorum , poszedł Kościół: consuetudines u n iv ersa e Ecclesiae, E cclesiae R om anae, te r r a r u m (np. te r r a e A lem aniae, re g n i Daciae), eccleisiae m etro p o litan ae vel a lia ru m circum p ositaru m , c iv itatis, m unicipii, locorum . Prócz ty c h w ym ie n ia ją ź ró d ła kanon iczne consu etu d ines paroeciae, xenodochio ru m , m on asterio rum , c a p itu li cath ed ralis, c. colegialis, p ra e
318 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [18]
lato ru m , beneficiato ru m , re g u la riu m , p aroch oru m 26. N ie b ę dziem y tu w chodzili w dociekanie, ja k w dziejach każdej z ty c h społeczeności k ształto w ała się ich s tr u k tu ra p raw n a, zanim doszło do teo retyczneg o ujęcia przez Innocentego IV ich specyficznej osobowości p raw n e j. Z aznaczym y ty lko , że co się tyczy ich podm iotow ej zdolności tw o rzen ia p raw a zw y czajowego, to rozróżniano: sam odzielnie, czyli bez konsensu n ad rzęd n ej w ładzy, m ogły poza przy p ad k iem consuetudinis c o n tra legem tw o rzyć p raw o zw yczajow e ty lk o te, k tó ry m p rzy słu g iw ała w ładza u ch w alan ia obiektyw nego p raw a u staw - niczego: re sz ta zaś społeczności, czy to rządzący ch się a u to nom icznie, ja k k a p itu ły , czy to re p re z e n tu ją c y c h ty lk o pew ne sta n y , ja k zakonników , prałató w , beneficiatów , z pow odu b ra k u ju ry sd y k c ji nie m ogła bez zgody w ładzy n ad rz ę d n e j w y tw orzyć żadnego p raw a zw yczajow ego, a więc an i p ra e te r ani secun d u m legem . S am zaś fa k t poszerzenia podm iotów zw y- cząjotw órczych z ju ry sd y k c y jn y c h n a n ie ju ry sd y k c y jn e nie pow inien nikogo dziw ić w średniow ieczu, poniew aż p ły n n a by ła g ranica w ty m czasie m iędzy p raw em o b iek ty w n y m i su- biektw n ym , p raw e m zw yczajow ym a s ta tu ta m i w zględnie p rzy w ilejam i27. Szkoda, że zagadnienie to n ie zostało jeszcze w n a u c e — ja k d o tąd — dokładnie opracow ane.
J a k przy ta k szeroko rozbudow anej g ru p ie podm iotów u jm o w ali d e k re taliśc i sam zw yczaj? Otóż stw eirdzić p rzy ch o dzi, że w ty m p u n k cie nie spotyka się u n ich jakich ś g łęb szych dociekań, a ty m bardziej ślad u naw iązyw ania do g en e tyczn y ch ujęć, k tó re — ja k w yk azaliśm y n a początku — stw orzyła m yśl grecka. Ich skąpe w ypow iedzi o b racają się około p o stu la tu zaistn ien ia n a p rzestrzen i danego o k resu cza s u takiego sta n u fakty czn eg o w życiu społeczności, k tó ry m ógłby być w y razem zdecydow anej je j zbiorow ej woli, skie ro w a n y m n a zaistnienie n iep isan ej n o rm y p raw n e j. O czywi
28 Zob. К ö s 1 1 e г R., C o nsuetudo le g itim e pra escrip ta , S Z K an. A bt. 39 (1918) 154 nst.
27 T e w y ra ż e n ia J. T e u to n ik a i B e rn a rd a z P a rm ii p rzy ta cz am y za M i c h i e l s e m , N orm ae. 87.
ście tego ro d zaju s ta n n ie może się sk ład ać z jednorazow ego zachow ania się d an ej społeczności, bo w te d y p o k ry w ałb y się z a k te m głosow ania. T u chodzi o dan ie w y ra z u zbiorow ej woli m ilczącej ( = ta c itu s consensus populi). A by te n w y ra z m ógł zrów now ażyć głosow anie, m u siał być p o w tó rzo n y ty le razy w ty m sam y m kształcie, aż sta ł się n aw y k ie m i przeszedł p ró bę sw ej w y trzy m ało ści n a p rze strz e n i jakiegoś dłuższego cza su. A le b y łb y w błędzie, kto b y m yślał, że tego ro d za ju u ję cie zw yczaju jest dorobkiem dopiero poglossatorskiej czy de- k retalisty czn ej m yśli teo rety czn o -p raw n ej. M iał je ju ż — jak w y k azaliśm y — klasyczny p raw n ik rzym sk i, a przed nim g reck i filozof. Z daniem naszym tak ie w ła śn ie u jęcie m usiało w sw ych głów nych zary sach w y stąpić w każdej w iększej spo łeczności, gdy przyszło jej sięgać d o źró d eł w łasnego p raw a pozytyw nego. I ty m w łaśn ie tłu m aczy m y sobie u śred nio w iecznych legistów i kan o nistó w owe skąpstw o w w ypow ie dziach w łaśn ie n a te n te m a t z jed n e j s tro n y ,a przeniesienie p u n k tu ciężkości p raw n o -te o re ty cz n y c h zain teresow ań raczej na u ściślanie poszczególnych w ym ogów i uzależnianie od nich zaistnienia p raw a zwyczajowego.
Co się zaś ty czy ow ych poszczególnych w ym ogów , to de- k retaliści sprow adzali je zazw yczaj do n astęp u jący ch : re q u i r itu r, quod (consuetudo) ratio n ab ilis s it e t quo sit p rae sc rip ta..., quod ex ce rta scientia n o n p e r e rro re m sit inducta..., et scien te illo, qui p o test ius condere..., et quod sit ta le ius, quod possit praescribi..., quod n o n sit c o n tra iu s n aturale..., quod sit ob ten ta in co n trad icto rio iudicio..., quod in te n d a s sive c re das te iu s h a b e re et u t in p o ste ru m id facias..., quod m aior p a rs populi usa isit ea co n su etu d in e28. N ie będziem y tu bliżej w chodzili w genezę każdego z w ym ienionych w ym ogów . Za znaczym y tylko, że w iększość z nich tk w i sw ym i korzeniam i w teo rety czn y m dorobku legistów , a reszta je s t m niej lub w ięcej w y łączn y m d ziełem kanonistyki.
Do te j o statn iej g ru p y n ależy w pierw szy m rzędzie zaliczyć przez w ym ienionych w yżej p apieży w prow adzony wym óg: quod sit leg itim e (canonice) p raescrip ta. Że przed w prow a dzeniem tego w ym ogu K ościół posługiw ał się w ziętym z p ra
1
w a rzym skiego ogólnikow ym o k reśln ik iem czasow ym : con s u e tu d o longa, d iu tu rn a , in v e te ra ta , v e tu sta , ta rzecz nie ule ga żad n em u w ątp ien iu . N ierozw iązanym i dla n a u k i zostały n a to m ia st zagadnienia, co w p ły n ęło n a w prow adzenie tego now ego w ym ogu i ja k i je s t jego sens p raw n y . O dpow iedź na pierw sze p y ta n ie daliśm y ju ż w yżej. Do ro zp atrzen ia zostało jeszcze p y tan ie drugie.
Z acznijm y od stw ierdzenia, że p ierw sze pokolenia d e k re ta- listów (np. I. T eutonicus, B. P arm en sis, Hostiensis, Innocen tiu s IV, G. D u ran tis) w zięły te n o k reśln ik legitim e (caninice) p rae sc rip ta w znaczeniu dosłow nym , czyli d o państw o w op raw - nej sfe ry przen io sły in sty tu c ję p raw a p ry w atneg o, do ty czą cą jednego ze sposobów n ab y cia p raw a w łasności w zględnie ograniczonych u p raw n ie ń rzeczow ych n a rzeczy cudzej. To niezw ykle p raw n o -h isto ry czn e zjaw isko tłum aczy K ö stle r28 z jed n e j stro n y specyficzną s tru k tu rą kościelnych urzędów , łączących w sobie praw n o publiczne elem en ty z p raw n o p ry w atny m i, z d ru g iej zaś m ieszaniem jeszcze w ty ch czasach praw a obiektyw nego z sub iek tw n y m , zwłaszcza w p rzy w ile jach. T ru d n o n ie przyznać słuszności tem u tłum aczeniu . Co w ięcej. Ono, zdaniem naszym , pozw ala zrozum ieć, dlaczego n a stęp n e pokolenia d e k re ta listó w w m iarę w z ra sta n ia u nich praw n o teo rety czn ej św iadom ości o przew adze obiektyw nego c h a ra k te ru p raw a zw yczajow ego w y su w ają w swoich docieka niach te n w łaśn ie ele m en t n o rm a ty w n y jako przedm iot „za siedzenia”, a n ie z tego elem en tu w y n ik a ją c e p raw a podm ioto we. P rz y ta k im sta n ie rzeczy nie da się zaprzeczyć, że u ty ch o statn ich d e k re talistó w m am y ju ż do czy nienia z d a le k ą ew o lu cją k anonistycznej m yśli, k tó ra ju ż n ie będzie p rzy znaw ała zasiedzeniu p raw a zw yczajow ego, znaczenia p raw n o p ry w a t nej in sty tu cji, ale owo w y ra ż en ie quod sit leg itim e (canoni ce) p rae sc rip ta sprow adziła ty lk o do 40-letniego trw a n ia d a nego zw yczaju, czasokresu, k tó ry m się posługiw ało p raw o rzy m sk ie p rzy p rzed aw n ian iu p rzeciw Kościołowi, a k tó ry do
3 2 0 K S · M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I J ^ Q j
„zasiedzenia” p raw a zw yczajow ego w ciągnął, zd aje się poraź pierw szy, In n ocen ty III29.
Jak o drugi, szerzej przez d e k re ta listó w rozbudow any w y m óg uchodzi w nauce ta c itu s consensus populi.
G dy idzie o sam ą zew n ętrzn ą stro n ę tego konsensu, czyli o bjaw iania go przez zw yczaj, to zarów no legiści ja k i d e k re - taliści przy jm o w ali, że w y rażen ia n a jsta rsz y ch źródeł: ta c i tu s consensus om nium (D. 1, 3, 32) populi Rom ani, urb is Ro m ae, populi Dei (A ugustyn) b y ły uży te w znaczeniu państw o- w o-praw nym , zaczym oznaczały one przez analogię do g rup y o byw ateli up raw n io n y ch do głosow ania n a d d a n ą u staw ą , ty l ko członków p raw nie uzdolnionych do w y tw arzan ia zw yczaju w danej społeczności. Poniew aż p rz y głosow aniu decydow ała większość, stą d p rzy tw o rzen iu zw yczaju nie dom agano się konsensu w szystkich; w y starczał konsens większości .Co w ię cej. W obec stareg o poglądu, że u p raw n ien ia praw otw órcze przeszły z czasem n a se n a t i w końcu na cesarzy, w ysn uto wniosek, iż p rz y zw yczajo-tw órczym konsensie w ystarczy, g d y się w ypow iedzą re p re z e n ta c y jn e o rgana d an ej społecz ności, np. z okazji jakiegoś sporu (in co ntrad ictorio iudicio). T yle o stro n ie zew n ętrzn ej ta c iti consensus.
B ardziej skom plikow ana b y ła jego stro n a w ew n ętrzn a. Na początek w stęp n a uw aga: Poniew aż — ja k już w yżej zaz naczyliśm y — sta ro ż y tn a m yśl greck a a za nią i rzym ska sprow adzała w szy stk ie czynności psychiczne li ty lk o do fu n k cji ro zum u (m onizm psychologiczny), stąd w szelki w e w n ętrz n y konsens, a więc i w naszym p rzy p a d k u zw yczajo-tw órczy b y ł u z n a w a n y n ie za fu n k cję (nie znano jeszcze woli jako osobnej w ład zy duszy), ale rozum u. G dy rozpoznanie w oli jako o drębnej w ład zy do jrzało i otstatecznie u sta liło się n a p o d a t n ym g ru n cie m entalności rzym skiej, a w szczególności c h rze
29 Z na te n czasokres ju ż C om pilatio I, Lib. I I T it. 18 с. 5: G re gorius... H o rta m u s ergo u t p ra e d ic ta loca... q u a e in lite s u n t p ra e se n tia iu re te rm in a ri fa c ia tis X L ta n tu m a n n o ru m ab u tra q u e p a r te p r a e sc rip tio n e se rv a ta . Zob. Q uinque C om pilationes A n tiq u a e ed. F rie d b e rg W yrażenie zaś p r a e s c r i b e r e sp o ty k a m y ju ż u T e rtu lia n a — zob. w yżej 9.
322 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [ 2 2 ]
ścijańskiej (A ubustyn)30, ty m sam ym i konsens praw o tw ó r czy został w y d zielo n y -z ro zu m u i zw iązany z w olą. Mówiąc o konsensie, że został w ydzielony z rozum u, nie chcem y przez to powiedzieć, że zu p ełn ie został w y ję ty z pod oddziaływ ania tej w ładzy. Przeciw nie. G dy bliżej p rzy p a trz y m y się na ten te m a t w ypow iedzianym w yw odom Tom asza z A kw inu, s ta n iem y p rzed ciekaw ym dla naszych b ad ań zjaw iskiem . Oto one: O m nis lex p ro ficiscitu r a ra tio n e et v o lu n ta te legislato ris... lex a u te m h u m an a a v o lu n ta te h om inis ratio n e re g u la ta (Sum m a theolog. II 1 Qu. XC V II a rt. 3). Ja k a zaś jest rola rozum u w ty m akcie, odpow iedział Tom asz w osobnym a rty kule: U tru m lex sit aliquid ratio n is: ad legem p e rtin e t p ra e cipere, et pro h ibere: sed im p erare est rationis... praesupposito tam e n ac tu v olu n tatis... Im p e ra re au te m est qu idem essen tia lite r actu s rationis: im p eran s enim o rd in a t eum , cui im p e ra t, ad aliq u id agendum ... quod lex q u aed am reg u la est, et m en su ra actuum , secu ndu m qu am in d u c itu r aliquis ad egen dum : re g u la a u te m et m en su ra h u m an o rm a c tu u m est ratio, q u ae est p rin cip iu m p rim u m actu u m h u m ano ru m : ratio n is est o rd in a re ad finem , q u i est p rim u m prin cip iu m in agendis... quod sicut in actibus ex terio rib u s est considerare operation em et operatum ..., ita in o p erib u s ratio n is est co nsiderare ipsum ac tu m rationis, q u i est in te llig ere et ratio cin ari, et aliquid per huiusm odi actu m co n stitu tum ... et quia ratio etiam practica u titu r quodam syllogism o in o p erab ilib u s...-id eo e st inv en ire aliq u id in ratio n e p ractica, quod ita se h a b e a t ad operationes, sicut se h a b e t propositio in ra tio n e sp ecu lativa ad conclu siones... quod ra tio h a b e t vim m ovendi a v olu ntate... ex hoc enim quod aliquis v u lt finem , ratio im p e rat de his quae su n t ad fin em ; sed v o lu n ta s de h is q u ae im p e ra n tu r, ad hoc quod legis ratio n em h ab et, o p o rte t quod sit aliq u a ratio n e reg u la ta : et hoc m odo in te llig itu r, guod v o lu n ta s p ro his h a b e t vigorem legis: alioquin v o luntas prin cip is m agis esset iniqu itas, quam lex (Sum m a teeol. II 1 Qu. XC a rt. 1; Ibid. Qu. 17, a rt. 1:
so Zob-. P-о h i e n z M., D er h ellen istisc h e M ensch, G öttingen, 1929 T enże D ieStoa, 61 nst.
U tru m im p e rare sit a c tu s v o lu n ta tis vel rationis). Ż e zaś w szystkie te w yw ody należy odnieść tak że do p raw a zw ycza jow ego w ynika z S um m a theol. II 1 Qu. X C V II a rt. 3: U tru m consuetudo possit o b tin e re v im legis, gdzie czytam y: sicut a u te m ra tio et v o lu n ta s m a n ife sta n tu r verbo in re b u s agendis, ita etiam m a n ife sta n tu r facto... u n d e etiam et p e r actus m axim e m ultiplicatos, qui consu etu d in em efficiunt... in q u an - tu m scilicet p e r ex terio res a c tu s m u ltip licato s in te rio r vo lu n ta tis m otus, et ra tio n is conceptus efficacissim e d e c la re tu r. Streszczając k ró tk o w szystkie te w ypow iedzi Tom asza z A k w inu dochodzim y do w niosku, że pokolenia d ekretalistó w a n a w e t legistów , m ając p rzed oczym a owe w yw ody, m usiały p rzy ro zp a try w a n iu w ew n ętrzn ej stro n y zw yczajo-tw órczego k onsensu b rać pod uw agę n ie ty lk o jego sto su n ek do woli, ale i do rozum u. M ów im y; że do rozum u nie dlatego, iż reg u ła in m en su ra, owe k o n sty tu ty w n e elem en ty każdego praw a, są tw o rem tej w łaśn ie w ładzy psychicznej, bo te elem en ty m u ta tis m u tan d is rozu m do każdego czynu ludzkiego, ale dlatego, że im p e rare ( = dictam en p racticae ratio n is — Sum m a theol. II 1 Qu. XCI a rt. 3), ów specyficzny sk ład n ik każdego praw a, n ależy z isto ty sw ojej do rozum u.
P o tej w stęp n ej uw adze przejd źm y do odpowiedzi na p y ta nie, ja k w ów czesnych czasach n a u k a k anonistyczna okreś lała bliżej stosunek zw yczaj otw órczego konsensu do rozum u i woli.
Otóż w sto su n k u do ro zu m u dom agała się ona, aby te n kon- sens b y ł dokonany, ja k się w y ra ż a glossa ord. ad c. 11 XI, 4: quod ex c e rta scientia, non p e r e rro re m sit (consuetudo) in d u cta i to n a ogół pod san k cją niezaistn ienia takiego p raw a zw yczajow ego. M ówim y: na ogół, bo jak k olw iek D. 2, 1, 15 m ówi: q uid ta m c o n tra riu m consensui est qu am e rro r, m usiał być w zięty za podstaw ę do rozstrzygnięcia n iejasn y fra g m en t D. 1, 3, 39, co d ało legistom średniow ięcznym i za nim i k ro czącym d e k re talisto m asu m p t do rozróżniania błędów i w za leżności od d anej ich g ru p y do rozm aitego ustosunkow ania się w sp raw ie w p ły w u b łęd u n a zaistnienie p raw a zwyczajowego, zwłaszcza w p rzy p a d k u consuetudo con tra legem . Na rów ni
3 2 4 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [24]
z pow yższym , szeroko d y sk u to w a n y m i n iero zstrzy gn iętym , zagadnieniem o m aw iali d e k re taliśc i potrzebę d obrej w iary .
W sto su n k u zaś do w oli w y su n ęły d ek re talisty k a i filozofia ówczesna postulat, a b y zw yczaj otw ór cze działan ie poszcze gólnych członków d anej społeczności nie odbyw ało się pod przym usem , an i fizycznym ani m oraln ym . Z tego nie w ynika, aby m usiało ono być zupełn ie dobrow olne. Z przytoczonych w yżej w yw odów Tom asza z A kw inu w idać niedw uznacznie, że im p e rare w zględnie d ictam en ra tio n is practicae nie jest czym ś obojętn ym p rzy pow staw an iu p raw a czy to ustaw niczego czy to zw yczajow ego. W praw dzie tak i rozkaz w zględnie za kaz n ie odbiera w olności woli, ale nie ulega w ątpien iu, że sw oją siłą duchow ą oddziaływ a n a nią ograniczająco. Słowem , sta je się dla w oli m otyw em n a podobieństw o strach u , w yw o łanego ja k ą ś groźbą. Poza ty m i dwom a w aru n k am i, k tó re m ają tow arzyszyć w oli p rzy dokonyw aniu przez nią konsensu, żądali kanoniści ja k i legiści, aby p o p u lu s — a więc człon kow ie d anej społeczności wzięci n ie jak o sin gu li lecz jako u n iv ersi — działał w zam iarze w prow adzenia p raw a zw ycza jowego: eo anim o u t sit consuetudo deinceps — Gl. ad D. 1, 3, 32; u t habeat..., et an im u m in d u cen d i consu etu din em — Innoc. IV A p p a ra tu s Tit. 4, lib. I, n. 4. M ówiąc o potrzebie takiego zam iaru nie sposób n ie zauw ażyć, że jakk olw iek nie m iała ona w yraźnego uzasad n ienia w źródłach p raw a rzy m s kiego i kanonicznego, b y ła je d n a k przez n au k ę praw a u jm o w ana jak o n ajw ażn iejszy w ew n ętrzn y w ym óg zw yczajotw ór-
czej zbiorow ej w oli d an ej społeczności. Jeżeli zaś idzie o dys k u sję i różnicę zdań p rz y ty m w ym ogu, to w ystęp ow ały one raczej tylk o p rzy u sta la n iu k ry te rió w rozpoznaw czych istn ie
nia takiego zam iaru. G dy bow iem je d n i p oprzestaw ali na notoryczności fak ty czn ej, d ru d zy dom agali się ju ry d y c z n ej, w szczególności by b yła dokonana in iudicio contradictorio.
Został n a m jeszcze do om ów ienia o statn i w ym óg — ra tio n ab ilitas. J a k w iadom o, dotyczy on p rzedm iotu, czyli inaczej, sam ej treści p raw a zwyczajow ego. N aw iązując do tego, co dotąd na te n te m a t już w yżej pow iedzieliśm y, stw ierdzić nam przychodzi, że g d y w yw ody legistów z pow odu b ra k u
bodź-с ów źródłow ych m usiały u tk n ąć n a m a rtw y m punkcie, to dociekanie d e k re ta listó w po p o tężnym „zastrzy k u ” w postaci rozlicznych d ek retó w papieskich, a zwłaszcza w yżej p rzy to czonej k o n sty tu c ji G rzegorza IX pow iększyły w y b itn e n eg a ty w n y zasięg tego kw alifik ato ra. W obec dokładnego w ylicze nia przy pad k ó w irra tio n a b ilita tis przez M ichielsa31, w ylicze nia przew yższającego p rzy p ad k i po d an e w aparacie źródło w y m G a sp a rri’ego p rzy kanonie 27 С. I. C., u w ażam y za zby teczne je tu ta j przytaczać, a ty m bard ziej analizow ać. Z azna czym y tylko, że ich zasięg objął poza niety kaln ością boskiego p raw a n a tu ra ln e g o i pozytyw nego jeszcze pokaźną liczbą zastrzeżeń ściśle kościelnych.
G dy zaś idzie o teo rety czn o p ra w n e ujęcie tego kw alifik a to ra od stro n y pozy ty w nej, to poza w yżej przytoczonym i w y pow iedziam i na te n te m a t Tom asza z A kw inu oraz jego p o stu latem , by przy tw o rzen iu p raw a ustaw niczego i zwyczajow ego m iało się n a oku przed e w szy stk im dobro ogólne (Sum m a Theol. II 1 Qu. XC a rt. 2, Qu. XCV a rt. 3), w tej spraw ie w łaściw ie już nic w ięcej nie przybyło.
W szystko, co d o tąd pow iedzieliśm y o p raw n o -teo rety cz- nych poglądach d e k re talistó w na te m a t kanonicznego praw a zw yczajow ego, b y ło b y niezupełne, gdybyśm y pom inęli roz trz ą san e przez nich p ytan ie, czy i o ile do zaistnienia danego p raw a zw yczajow ego w kościele je s t jeszcze potrzebn y udział n ajw yższej w ładzy.
Z anim p rzejdziem y do odpow iedzi d e k re talistó w n a to p y tan ie, zd ajm y sobie sp raw ę ze stanow iska, ja k ie w ty m p u n k cie zajęło było p raw o rzym skie. Otóż w ed łu g naszych w stę p nych dociekań te p raw a zw yczajow e ,k tó re pow stały u R zy m ian p rze d zaistnieniem ich państw ow ości, b y ły dziełem li ty lk o konsensu ich p rzedpaństw ow ej społeczności. Z chw ilą zaś pojaw ien ia się państw ow ości m usiało siłą rzeczy przyjść po ra z pierw szy do u stosunkow ania isię najw yższej w ładzy rzy m sk iej zarów no d o d aw n iejszy ch p ra w zw yczajow ych jak
326 K S . M I C H A Ł W Y S Z Y Ń S K I [26]
i do przyszłych. W n astęp stw ie tego u stosunkow ania doszło do podziału p raw a zwyczajow ego na secundum , p ra e te r i con tra legem . Śledząc n a podstaw ie zachow anych źró deł dalszy rozw ój ty ch trzech rodzaji p raw a zw yczajow ego, stw ierdzi liśm y, że p rzy dw óch pierw szych rod zajach zostaw iło p raw o rzy m sk ie n ad al konsens d anej społeczności jak o jedy ną, bez po średnią p rzyczynę zaistn ien ia praw a zw yczajow ego, n a to m iast p rzy trzecim rod zaju, t.j. przy consuetu do con tra legem stw orzyło skom plikow ane zagadnienie. Z agadnienie to zostało z czasem przez glossatorów i pogłossatorów rozw iązane n a s tępująco: A by praw o zw yczajow e m ogło skutecznie usunąć p raw o ustaw nicze, m usi do konsensu d anej społeczności do łączyć się jeszcze p rzy n a jm n ie j tacitu s consensus najw yższej w ładzy państw ow ej w c h a ra k te rz e p rincipe sciente et consen sum p re b e n te lub p e r p a tie n tia m prin cip is p e rm itte n tis u ti aliqu a consuetudine. N a zasadzie jakich k ry te rió w doszli le giści do takiego w łaśn ie rozw iązania, a w ięc czy n.p. z ty tu łu — ja k chce B rie32 — fik cji p raw n e j o p rze lan iu tak iej w ład zy przez rzv m sk i lud n a cesarzy, czy wyższości praw a pisanego nad niepisanym , tru d n o rozstrzygnąć. W każdym razie m iędzy źródłam i p raw a rzym skiego nie spotkaliśm y t a kiego, na k tó re m ożnaby się było powołać.
I oto rzecz w ielce znam ienna. Na ty m sam ym stanow isku, k tó re zajęli legiści, stan ęli zasadniczo d ek rety ści i d e k re ta- liści. M ówim y: zasadniczo, bo że tu i ów dzie odezw ał się głos, kw alifik u jący w yżej ro lę konsensu najw yższego czynnika kościelnego, ja k n.p.: quod s it de scientia p rin cip is in du cta non ta n tu m de to le ra n tia (J. T heutonicus) ; quod non potest abrogare nisi p e r ex p ressu m consensum P ao ae (idem); tacito consensu v id e tu r eam (consuetudinem ) co n firm are (Hugucio); si v e ro m u ltitu d o non h a b e a t lib eram p o testa te m condendi sibi legem , vel legem a sup erio re p o testa te positam rem ov en di, tam e n ipsa consuetudo in ta li m u ltitu d in e p raev alen s ob tin e t vim legis, in g u a n tu m p e r eos to le ra tu r, ad quos p e rtin e t m u ltitu d in i legem im ponere: ex hoc enim ipso v id en tu r
