Sygn. akt UZP/ZO/0-103/06
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 20 stycznia 2006 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów Jerzy Miszczak
Arbitrzy: Agnieszka Danuta Boboli Piotr Jan Lis
Protokolant Małgorzata Brzezińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.01.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez AMGEN Sp. zo.o., Warszawa, Al. Jana Pawła II 25
od oddalenia przez zamawiającego Szpital Rejonowy w Raciborzu im. dr Józefa Rostka, Racibórz, ul. Gamowska 3
protestu z dnia 29.12.2005 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić postępowanie w części dotyczącej pakietu nr 5
Strona 2 z 5
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Rejonowy w Raciborzu im. dr Józefa Rostka, Racibórz, ul. Gamowska 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 813 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące osiemset trzynaście złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AMGEN Sp. zo.o., Warszawa, Al. Jana Pawła II 25 2) dokonać wpłaty kwoty 2 813 zł 59 gr
(słownie: dwa tysiące osiemset trzynaście złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Szpital Rejonowy w Raciborzu im. dr Józefa Rostka, Racibórz, ul. Gamowska 3 na rzecz AMGEN Sp. zo.o., Warszawa, Al. Jana Pawła II 25
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx)
przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP
4) dokonać zwrotu kwoty 1 860 zł 41 gr
(słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych czterdzieści jeden groszy)
z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AMGEN Sp.
zo.o., Warszawa, Al. Jana Pawła II 25.
3. Uzasadnienie
Szpital Rejonowy im. dr J. Rostka w Raciborzu, Zamawiający w niniejszej sprawie, ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę leków z programów terapeutycznych ujętych w pakietach nr 1 – 7. W pakiecie nr 5 Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako ”erytropoetyna do leczenia niedokrwistości u pacjentów dializowanych (hemodializy).Erytropoetyna w postaci ampułkostrzykawek, wkładów do penów oraz w formach wielodawkowych posiadającą rejestrację do podawania podskórnego i dożylnego dla pacjentów z przewlekłą niewydolnością nerek”
Po otrzymaniu siwz AMGEN Sp. z o.o. w Warszawie, Odwołujący w sprawie niniejszej, oprotestowała te zapisy siwz dotyczące pakietu nr 5 zarzucając naruszenie art.7 ust.1 oraz art.29 ust.2 i 3 ustawy-Prawo zamówień publicznych (pzp) z twierdzeniem, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert równoważnych podając, iż przez ofertę równoważną rozumie synonim danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia z warunkiem gwarancji tego samego składu chemicznego, właściwości, tej samej postaci i dawki.
Zdaniem Odwołującego zapis ten jest martwy, gdyż na rynku nie istnieją tak zdefiniowane odpowiedniki erytropoetyny. Jednocześnie na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający nie wyraził zgody na dostawę darbepoetyny alfa.
Odwołujący podniósł ponadto, że dostęp do przedmiotowego zamówienia ograniczają mu sformułowania dotyczące dawek w jakich ma być dostarczona substancja.
Tak argumentując Odwołujący żądał dokonania zmian w siwz w zakresie wskazanym w proteście lub unieważnienia postępowania.
Zamawiający protest oddalił stwierdzając, że określenie przedmiotu zmówienia jest uzasadnione jego specyfiką.
Stwierdził że zna różnicę pomiędzy erytropoetyną, a darbopoetyną i dokonał wyboru terapii zgodnie ze swoim doświadczeniem, oceną aktualnych potrzeb i warunków postawionych przez NFOZ.
Według Zamawiającego nie można mówić o równoważności biologicznej pomiędzy erytropoetyną, a darbopoetyną ze względu na ich budowę i działanie, zaś żądana dawka leku ma związek z zasadami finansowania przyjętymi przez NFZ.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziła się AMGEN Sp. z o.o. wnosząc odwołanie.
W odwołaniu podniosła, że użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy erytropoetyna wskazuje na jednego z dwóch producentów tej substancji.
Ponadto Odwołujący twierdził, że wskazanie nazwy substancji w siwz wynika wyłącznie z przyzwyczajenia, a znany Odwołującemu dokument Prezesa NFZ zaleca stosowanie darbopoetyny. Dla poparcia swego stanowiska Odwołujący przywołał stosowne. wyroki Zespołu Arbitrów. Inne argumenty były powtórzeniem zarzutów i ich uzasadnienia z protestu.
Odwołujący w związku z upływem terminu składania ofert i niemożnością dokonania zmian w siwz wnosił o unieważnienie postępowania.
Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z treścią siwz oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył co następuje:
Strona 4 z 5
Zamawiający żądał w SIWZ erytropoetyny w postaci ampułko strzykawek wkładów do penów oraz w formach wielodawkowych posiadających rejestracje do podawania dożylnego i podskórnego. Substancje tą w takiej postaci produkują tylko dwie firmy co przyznały obie strony.
Co prawda Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych jednak możliwość ta jest iluzoryczna skoro jako ofertę równoważną Zamawiający rozumie „ synonim danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia z warunkiem gwarancji tego samego składu chemicznego, właściwości, tej samej postaci i dawki”. Przy takim sformułowaniu ofertę nazywaną równoważna mogą złożyć nadal tylko dwaj znani producenci erytropoetyny. Niewątpliwie jest to naruszenie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki bowiem opis przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia innym wykonawcą w tym Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Odwołujący może bowiem dostarczyć substancje pod nazwą darbopoetyna zawierającą także czynnik stymulujący tj. erytropoeze lecz nie w postaci oczekiwanej przez Zamawiającego gdyż nie występuje ona w formach wielodawkowych.
Odwołujący nie posiada także tej substancji w dawkach 5 mikrogramowych odpowiadających 1000 jednostkom. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że darbepoetyna jest substancją w pełni równorzędną z erytropoetyną ( vide stanowisko krajowego konsultanta w dziedzinie nefrologii). Także brak po stronie Odwołującego możliwości dostarczenia substancji w dawkach 5 mikro gramowych nie uniemożliwia mu złożenie oferty równorzędnej a bardziej korzystne procedury przewidziane przez NFZ nie mogą przesądzać o tym, że Zamawiający traktuje wykonawców z pogwałceniem zasad uczciwej konkurencji. W rozpatrywanej sprawie nastąpiło już otwarcie ofert tak więc nie zachodzi możliwość poprawienia wadliwych zapisów SIWZ jedynym możliwym rozstrzygnięciem jest unieważnienie postępowania w pakiecie 5.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podst. Art. 191 ust. 5 i 6 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w ...1
Przewodniczący Zespołu Arbitrów: ...
Arbitrzy: ...
...
