Rola obrońcy w zwiqzku z praktyką stosowania przepisu art. 133 § 1 k.p.k.

Andrzej Szwarc

Rola obrońcy w zwiqzku z praktyką

stosowania przepisu art. 133 § 1

k.p.k.

Palestra 17/12(192), 94-105

Rola obrońcy w zwiqzku z praktykq stosowania

przepisu art. 133 § 1 k.p.k.

Zastosowany w procesie karnym zapis magnetofonowy, na podstawie którego sporządza się potem formalny protokół, powinien być prowa­ dzony równolegle z przewidzianym w k.p.k. protokołem czynności pro­ cesowej, przy czym w razie jakiejkolwiek rozbieżności między nimi pierwszeństwo ma ten drugi, ale tylko w zasadzie, gdyż w praktyce mogą powstać sytuacje usprawiedliwiające odstąpienie od tak forma- listycznie traktowanego problemu, mianowicie w wypadkach, gdy cho­ dzi o weryfikację: a) s p o s o b u przeprowadzenia czynności, b) p r o ­ t o k o ł o w a n i a czynności, c) c a ł e j c z y n n o ś c i .

Poza tym autor omawia jeszcze zagadnienie ochrony zapisu magne­ tofonowego (np. przed sfałszowaniem) oraz problem przeglądania akt przez strony w razie sporządzenia w sprawie zapisu magnetofonowego.

I

Terenem, na którym powstała i w ogniu polemik oraz dyskusji roz­ winęła się cała problematyka wykorzystania zapisu magnetofonowego w procesie karnym, był teren stadium postępowania przygotowawczego tego procesu \ Na tym właśnie terenie wyłoniły się takie zagadnienia, jak:

1. zagadnienie dopuszczalności użycia magnetofonu, 2. problem tajnych nagrań,

3. nagrywanie w lokalach urzędowych i prywatnych, 4. znaczenie dowodowe taśmy magnetofonowej, 5. taśma magnetofonowa a stenogram przesłuchania, 6. zgoda osoby nagrywanej na nagranie,

7. zabezpieczenie praw osobistych człowieka, 8. „terror” magnetofonowy,

9. problemy fałszerstwa zapisu na taśmie magnetofonowej, 10. zagadnienie zabezpieczenia i ochrony zapisu na taśm ie.1 2

W dyskusjach nad tymi problemami wyczuwało się wyraźnie nasta­ wienie na rozwiązanie spornych zagadnień przede wszystkim w kontek-1 H . A e p p l i ; D as T o n b a n d im S tr a f v e r f a h r e n , „ S c h w e iz e ris c h e Z e its c h r ift f ü r S t r a f ­ r e c h t ” 1959, s. 217; E. D a u c h e r : T o n b a n d v e rn e h m u n g in d e r P ra x is , „ K r im in a lis tik ” n r 3/1968, s. 149 i n a s t.; K R o g g e m a n n : D as T o n b a n d im V e r f a h r e n s r e c h t, G ö ttin g e n 1962.

2 A . S z w a r c : Z a s to s o w a n ie m a g n e to f o n u w p o s tę p o w a n iu śle d c z y m , „ R u c h P ra w n ic z y i E k o n o m ic z n y ” , R. X X I, z. 2, s. 118.

N r 12 (192) R o la o b r o ń c y w p ro c e sie a a r t. 133 § 1 k .p .k . ₉₅

ście potrzeb śledztwa i dochodzenia — w zakresie uzyskiwania, wykorzy­ stywania i dokumentowania dowodów gromadzonych pod kątem widze­ nia zadań tego właśnie stadium procesu karnego. Dopiero nieco później cała bogata problematyka zapisu na taśmie magnetofonowej w procesie karnym przeniesiona została na grunt rozważań skoncentrowanych wokół potrzeb i zadań stadium jurysdykcyjnego procesu. 1

W tych ostatnich rozważaniach powróciło wiele zagadnień, jakie się wyłoniły w ramach dyskusji nad wykorzystaniem zapisu magnetofono­ wego w śledztwie. Szczególnie jednak silnie akcentowano w tym nowym etapie dyskusji sprawę znaczenia dowodowego zapisu na taśmie magne­ tofonowej dokonanego przez organ śledczy oraz złożoną i bardzo sporną całą problematykę zabezpieczenia i ochrony zapisu na taśmie magne­ tofonowej 3 4.

Obecnie możemy stwierdzić, że na gruncie polskim — tak w doktrynie jak i w praktyce — szereg zagadnień wyłonionych przez wspomnianą dyskusję upadło i stało się bezprzedmiotowymi. Przyczyn tego stanu rzeczy należy się doszukiwać w dwóch czynnikach. Pierwszym z nich było ukazanie się nowego kodeksu postępowania karnego, który przepi­ sem art. 133 § 1 przeciął wiele sporów i dyskusji nad dopuszczalnością stosowania zapisu magnetofonowego jako środka dokumentacji proceso­ wej. Czynnikiem drugim był rozwój badań fonoskopijnych. W naszym kraju badania te rozwinęły się imponująco, a ich wyniki przecięły wiele debat i często jałowych sporów na temat możliwości identyfikacji głosu zarejestrowanego na taśmie magnetofonowej oraz dotyczących możliwości fałszerstwa zapisu na taśmie magnetofonowej 5 *.

Następstwem prawie równoległego czasowo działania obu tych czynni­ ków było przesunięcie punktu ciężkości w dyskusji nad wykorzystaniem magnetofonu w procesie karnym z rozważań nad pytaniem: „czy” — na dociekania, które mają udzielić odpowiedzi na pytanie: „jak”.

Wyrazem takiego właśnie przesunięcia punktu ciężkości w omawianej tu dyskusji jest także podjęcie całego problemu wykorzystania zapisu magnetofonowego w procesie przez reprezentantów teorii taktyki krymi­ nalistycznej Taktyka ta stała bowiem dotychczas nieco na uboczu całej dyskusji nad sprawą wykorzystania magnetofonu tak przez organy śled­ cze jak i przez sąd. Obecnie wkroczyła ona w obręb tej dyskusji, formu­ łując — na podstawie wyników badań technicznych, a także na podsta­ wie własnych badań i prac — pewne dyrektywy i wytyczne metodolo­ giczne odnoszące się do wykorzystania magnetofonu w procesie karnym. Reprezentant teorii taktyki kryminalistycznej Tadeusz Hanausek słusznie podnosi, że podstawowe walory zapisu magnetofonowego można

3 W . M e l z e r : T o n sp ie g e l f ü r R ic h te r , ,,D e u ts c h e R ic h te r z e itu n g ” 1957, s. 62; M. K o h l - h a a s; T o n b a n d a u fn a h m e n im S tra fp ro z e s s , „ D e u ts c h e R ic h te r z e itu n g ” 1955, s. 80; B e r t r a m : B ild u n d T o n b e r ic h te r s ta ttu n g im G e r ic h ts v e r f a h r e n , „ D e u ts c h e R ic h te r z e itu n g * 1956, s. 127. 4 A. S z w a r c : K r y m in a lis ty c z n a e k s p e rty z a z a p is u m a g n e to fo n o w e g o , W a rsz a w a 1964. 5 s. B ł a s i k i e w i c z , A. M i ś c i u k , W. W ó j c i k : P o d s ta w o w y z a k r e s b a d a ń fo n o s k o p ijn y c h p ro w a d z o n y c h w Z a k ła d z ie K r y m in a lis ty k i K G M O , „ P r o b le m y K r y m in a li­ s t y k i ” n r 67—68; S. B ł a s i k i e w i c z , W. W ó j c i k : P o d s ta w o w e z a s a d y p o b ie ra n ia m a ­ te r ia łu p o ró w n a w c z e g o d o b a d a ń id e n ty f ik a c y jn y c h m o w y , „ P r o b le m y K r y m in a lis ty k i” n r 80—81; S. B ł a s i k i e w i c z : M e to d y o d s łu c h u s z e p tu i m o w y in te n s y w n ie z a k łó c o n e j, „ P r o b le m y K r y m in a lis ty k i” , n r 90.

e t. H a n a u s e k : W y k o rz y s ta n ie n ie k tó r y c h śro d k ó w te c h n ik i k r y m in a lis ty c z n e j w p r a k ty c e ś le d c z e j, „ W o js k o w y P rz e g lą d P r a w n ic z y ” n r 2/1972, s. 189 i n a s t.

sprowadzić do możności utrwalenia cech j a k o ś c i o w y c h utrwalanych informacji, a dalej — do utrwalenia większej i l o ś c i tych informacji oraz do uzyskania w ten sposób informacji p e ł n i e j s z y c h . Autor ten wskazuje także na szereg aspektów psychologicznych posługiwania się zapisem magnetofonowym w śledztwie, a zwłaszcza na tzw. „efekt psycho­ logiczny”, jaki możliwy jest do uzyskania dzięki umiejętnemu wykorzy­ staniu tego zapisu 7. Wprawdzie Hanausek trafnie ujmuje te zagadnienia, jeśli się spojrzy na problem od strony metodologicznej, jednakże ujmuje on całą sprawę wyłącznie w ramach jednej tylko płaszczyzny, a miano­ wicie wytyczonej potrzebami organów śledczych. Trudno z tego powodu stawiać tu zarzut, skoro autor ten postawił przed sobą zadanie określenia zagadnienia tylko na tej płaszczyźnie, niemniej jednak wypada podkre­ ślić, że nie jest to bynajmniej płaszczyzna jedyna.

Nie pora obecnie na podsumowywanie całej dyskusji o wykorzysta­ niu zapisu magnetofonowego w procesie karnym. Zadaniem niniejszego opracowania nie jest bynajmniej dokonanie takiego podsumowania. Na to jest bowiem jeszcze za wcześnie, gdyż ani technika, ani taktyka kry­ minalistyczna nie powiedziały tu jeszcze ostatniego słowa. Również usta­ wodawca zapowiedział w przepisie art. 133 § 2 k.p.k. dalsze kroki nor­ mujące problem wykorzystania zapisu magnetofonowego jako środka do­ kumentacji przebiegu czynności procesowych.

Już jednak nawet bardzo pobieżna analiza dotychczasowych etapów wspomnianej dyskusji nasuwa wniosek o jednostronności stawiania pro­ blemu przez jej uczestników. Jednostronność ta polega mianowicie na tym, że całość problemu wykorzystania zapisu magnetofonowego w pro­ cesie karnym skoncentrowano głównie pod kątem widzenia roli i funkcji organów procesowych w zakresie uzyskiwania, wykorzystywania i doku­ mentowania dowodów w procesie. Natomiast zainteresowanie rolą i za­ daniami pozostałych uczestników procesu, a zwłaszcza o b r o ń c y w związku z wykorzystaniem zapisu magnetofonowego w procesie, można uznać za zupełnie nikłe i nie odpowiadające realnej roli obrońcy w na­ szym procesie karnym.

II

Działalność o b r o ń c y w procesie w ramach realizacji naczelnej za­ sady obrony ma do spełnienia także szerszą funkcję. Obrońca bowiem w licznych swych działaniach procesowych jest także tym uczestnikiem procesu, który jest żywo zainteresowany w realizacji zasady prawdy obiektywnej. Jego działalność nie jest więc jedynie prostą i prymitywnie rozumianą wypadkową ciasnych interesów jego klienta, albowiem często interesy te zbiegają się z podstawowym celem działalności organów pro­ cesowych, jakim jest dotarcie do prawdy obiektywnej w konkretnym procesie. Wydaje się zatem, że te funkcje obrońcy musi się uwzględniać w każdym problemie istotnym dla procesu dowodzenia, a więc także w ramach kompleksu zagadnień związanych z wykorzystaniem zapisu magnetofonowego w procesie karnym. Niezależnie od tego względu pa­ miętać należy i o tym, że u podłoża procesu karnego leży społeczny

N r 12 (192) R o i a o b r o ń c y w p r o c e sie a a r t. 133 § 1 k .p .k . 97

i prawny konflikt, który przesądza o tym, że proces ten jest oparty na walce (sporze) stron 8. Konsekwencją takiego pojmowania zasady kontra- dyktoryjności w procesie karnym jest zasada równouprawnienia stron, w myśl której przeciwstawne sobie strony w procesie mają równe upraw­ nienia procesowe * *.

Z przedstawionych zasad procesowych płyną istotne konsekwencje dla omawianego tu problemu. Podstawową z nich można sprowadzić do twierdzenia, że ważnym i istotnym zadaniem obrońcy w naszym procesie karnym jest włączenie się w proces oceny nie tylko faktu przeprowa­ dzenia dowodu czy sposobu dowodzenia, ale także sposobu dokumentacji dowodzenia czy też w ogóle sposobu przeprowadzenia każdej czynności procesowej.

Przy takim założeniu problematyka wykorzystania zapisu magnetofo­ nowego w procesie karnym wyłania przed obroną wiele zagadnień i wiele zadań.

W zasadzie każdy z problemów, jakie były poruszane w dyskusji nad wykorzystaniem magnetofonu w procesie (była mowa o tych problemach na wstępie niniejszych rozważań), stawia przed obrońcą cały szereg skom­ plikowanych zagadnień, które wymagają nie tylko pewnego minimum wiedzy technicznej o zapisie magnetofonowym, ale także gruntownej znajomości podstawowych kierunków, w jakich wiedzę tę można wyko­ rzystać w procesie karnym. Wąskie ramy niniejszego opracowania nie pozwalają jednak na poruszenie wszystkich, istotnych dla obrońcy pro­ blemów i zadań. Z tego względu chciałbym tu podjąć tylko jedno z istot­ nych zagadnień, a mianowicie zamierzam wskazać na tę grupę zadań obrońcy, jaka zdaje się wyłaniać na tle praktyki stosownia przepisu art. 133 § 1 k.p.k. w procesie karnym.

Przed zasygnalizowaniem najistotniejszych zadań obrońcy, jakie w y­ łaniają się na tle tej praktyki, warto może przypomnieć węzłowe posta­ nowienia przepisu art. 133 § 1 k.p.k. Postanowienia te można zamknąć w trzech następujących zasadach:

a) w zasadzie f a k u l t a t y w n o ś c i stosowania zapisu magnetofono­ wego wyrażającej się w stwierdzeniu, że „przebieg czynności proto­ kołowanych m o ż e (podkreślenie moje — A.Sz.) być utrwalony (...)”. Z tego stwierdzenia płynie oczywisty wniosek, że organ pro­ cesowy nie jest obowiązany stosować — obok protokołu — zapisu magnetofonowego, pominięcie więc tego zapisu nie może być uznane za uchybienie procesowe,

b) w zasadzie a k c e s o r y j n o ś c i zapisu przebiegu czynności pro­ tokołowanych wyrażającej się w stwierdzeniach, że „przebieg czyn­ ności p r o t o k o ł o w a n y c h (podkreślenie moje — A.Sz.) może być utrwalony p o n a d t o (...)” (podkreślenie moje — A.Sz.). Bez względu na ocenę tej zasady z punktu widzenia zasad i założeń zarówno techniki jak i taktyki kryminalistycznej — trzeba ją jed­ nak uznać za bezwzględnie obowiązującą. Wyraża się ona w zało­ żeniu, że zapis magnetofonowy stanowi d o d a t k o w y , niejako w t ó r n y — obok protokołu — środek dokumentacji procesowej.

8 M. C i e ś l a k : P o ls k a p r o c e d u r a k a r n a , W a rsz a w a 1971, s. 28«, 287.

• Ib id e m , s. 296.

Z zasady tej wynika jasno prymat protokołu, jako obligatoryjnego i samoistnego środka dokumentacji w procesie karnym,

c) w zasadzie u p r z e d z e n i a osób uczestniczących w czynności protokołowanej o zamierzonym posłużeniu się zapisem magnetofono­ wym jako dodatkowym środkiem dokumentacji danej czynności pro­ cesowej.

Na pierwszy rzut oka zasady wyrażone w tym przepisie nie nasuwają żadnych wątpliwości i nie stwarzają dla obrońcy żadnego pola do dzia­ łania procesowego. Takie pierwsze wrażenie jest jednak złudne, gdyż w świetle doświadczeń praktyki istnieje tu cały szereg możliwości różnych typów interpretacji tego przepisu, co wymaga aktywnego udziału obrońcy.

Dla możliwie jasnego i czytelnego przedstawienia całego tego, dość złożonego problemu istotne tu aspekty roli obrońcy postaram się uwy­ puklić w formie pewnych, modelowo skonstruowanych zadań. Należy się jednak zastrzec, że zadania te można ująć jedynie w najogólniejszych zarysach, albowiem każda konkretna sytuacja może wyłonić także inne zadania, tu nie omówione, a łączące się ściśle z problematyką wykorzy­ stania zapisu magnetofonowego w procesie karnym.

III 1. Zadanie pierwsze

Pierwsze z wyodrębnionych tu zadań polega na analizie przez obrońcę realizacji źhsady bezpośredniości w konkretnym wypadku wykorzystania w procesie zapisu magnetofonowego jako dodatkowego środka dokumen­ tacji przebiegu i wyników czynności procesowej. Innymi słowy, w reali­ zacji tego zadania chodzi o rozważenie przez obrońcę tego, czy zapis na taśmie magnetofonowej sporządzony został w danym wypadku oprócz protokołu ( „ p o n a d t o ” — jak tego wymaga przepis art. 133 § 1 k.p.k.).

Na tle realizacji tego zadania rysują się dwa problemy. P i e r w s z y z nich to sprawa kontroli tego, jak powstał zapis na taśmie magnetofo­ nowej, a więc czy rzeczywiście zapis ten powstał obok protokołu. Problem ten nie jest bynajmniej tak oczywisty, jakby się mogło wydawać.

W praktyce spotykamy bowiem co najmniej trzy metody wykorzy­ stania zapisu magnetofonowego obok protokołu. Jedną z tych metod, wykształconą już w praktyce stosowania przepisu art. 133 § 1 k.p.k., opi­ suje Stefan Tokarz10. W ogólnym zarysie metoda opisywana przez tego autora i zalecana przez niego polega na utrwaleniu przebiegu całego przesłuchania na taśmie magnetofonowej (po spełnieniu warunku uprze­ dzenia o dokonywaniu zapisu), a następnie na odtworzeniu zarejestrowa­ nego w ten sposób przesłuchania i spisaniu protokołu z nagrania na taśmie w obecności osób uczestniczących w danej czynności. Jeżeli spojrzymy na tę metodę z punktu widzenia zasady akcesoryjności zapisu na taśmie magnetofonowej, to dojdziemy łatwo do wniosku, że przy tej metodzie pisemny protokół nie jest sporządzany z przesłuchania, lecz z zapisu magnetofonowego, co zresztą wyraźnie stwierdza Tokarz pisząc:

„Odtwo-10 s. T o k a r z : K ilk a u w a g o s to s o w a n iu z a p is u m a g n e to fo n o w e g o w p o s tę p o w a n iu p rz y g o to w a w c z y m , „ S łu ż b a M O ” n r 1/1973, s. 79 i n a s t.

N r 12 (192) R o la o b r o ń c y w p ro c e sie a a r t. 133 § 1 k .p .k . ₉₉

rżenie nagrania i spisanie z n i e g o (podkreślenie moje — A. Sz.) pro­ tokołu odbywa się (...)” u.

Wydaje się, że taka „metoda” jest niedopuszczalna, stwierdzenie więc — przez obrońcę — jej zastosowania może stanowić podstawę do zakwestionowania prawidłowości dokumentacji procesowej całej czynno­ ści. Za niedopuszczalnością tej metody przemawiają następujące względy: a) Metoda ta jest sprzeczna z postanowieniami przepisów art. 129

§ 1 k.p.k. oraz art. 133 § 1 k.p.k. Przepis bowiem art. 129 § 1 k.p.k. wymaga spisania protokołu z c z y n n o ś c i taksatywnie wyliczo­ nych w tym przepisie, a nie z zapisu czy z innej formy bezpo­ średnio dokumentującej przebieg czynności. Protokół bowiem ma być b e z p o ś r e d n i o sporządzany z czynności, a nie z odtwa­ rzania zapisu na taśmie magnetofonowej. Niezależnie od tego na­ leży dodać, że przepis art. 133 § 1 k.p.k. stanowi wyraźnie, że za pomocą aparatury można utrwalić przebieg czynności protokoło­ wanych, a więc takich, które są już zaprotokołowane lub pod względem czasowym równolegle protokołowane. Taką wykładnię nakazuje sformułowanie „ponadto”, z którego wynika w sposób oczywisty, że zapis może być stosowany o p r ó c z już istniejącego bądź pod względem czasowym równolegle powstającego protokołu, a nie p r z e d powstaniem protokołu. Wówczas bowiem zapis ten nie odnosiłby się do czynności „protokołowanej” (skoro nie jest ona protokołowana, a dopiero ma powstać protokół oparty na za­ pisie) i byłby pierwotnym środkiem dokumentacji, natomiast pro­ tokół powstawałby dopiero „ponadto”, później i jako dokument tworzony na podstawie zapisu magnetofonowego.

b) Omawiana tu „metoda” eliminuje praktycznie wzajemną kontrolę protokołu i zapisu. Jeżeli zapis powstaje pod względem czasowym równolegle z protokołem, to stanowi on środek kontroli protokołu spisanego z przebiegu czynności. Z drugiej strony protokół spisa­ ny nie z zapisu, lecz bezpośrednio z przebiegu czynności, też sta­ nowi swoistą gwarancję autentyczności zapisu i eliminuje wszelkie możliwe podejrzenia późniejszej zmiany zapisu. Natomiast przy tej metodzie, jaką proponuje Tokarz, wszelkie odniesienia weryfika­ cyjne między protokołem a zapisem na taśmie magnetofonowej ulegają zupełnej eliminacji.

c) Proponowana przez Tokarza metoda zdaje się niepotrzebnie wy­ dłużać czas trwania całej czynności. Przy jej stosowaniu czas prze­ słuchania przedłuża się co najmniej dwukrotnie, gdyż odtwarzanie trwa co najmniej tak długo jak przesłuchanie (co najmniej, gdyż wówczas sporządza się protokół, a więc praktycznie zatrzymuje się aparat po kilku zdaniach).

Reasumując, należałoby postulować rezygnację z tego rodzaju prak­ tyki, samą metodę uznać za nieprzydatną — w każdym razie w ramach obecnie obowiązującego stanu prawnego w naszym kraju. Stwierdzenie zaś w praktyce zastosowania tej metody może upoważniać do podnie­ sienia zarzutu braku protokołu z czynności. Protokołu takiego w zwy- 11

kłym postępowaniu (nie odtwarzającym akt) nie może zastąpić proto­ kół z innego środka dokumentacji.

W związku z omawianymi tu zadaniami obrońcy wyłania się d r u - g i problem, mianowicie sprawa niezgodności między protokołem a treścią zapisu na taśmie magnetofonowej, dotyczącej czynności protokoło­ wanej.

Jest. rzeczą oczywistą, że niezwykła ścisłość zapisu magnetofonowego wyłącza zachowanie absolutnej zgodności treści tego zapisu z zapisem w protokole pisemnym. Zapisy te w praktyce nigdy nie są w pełni iden­ tyczne. Zgodność zaś pomiędzy treścią protokołu pisemnego a zapisem na taśmie magnetofonowej rozumiem w tym znaczeniu, żeby w podsta­ wowych punktach oba te zapisy były całkowicie zbieżne oraz żeby w żadnym punkcie nie były ze sobą merytorycznie sprzeczne.

Zachodzi zatem pytanie dotyczące stanowiska obrońcy w wypadku, w którym nie ma tak rozumianej zgodności pomiędzy treścią protokołu pisemnego a zapisem na taśmie magnetofonowej.

Z punktu widzenia zasady obrony w procesie' karnym i całego kom­ pleksu zagadnień związanych z funkcjami i zadaniami obrońcy w tym procesie możliwe są tu następujące sytuacje:

Sytuacja Treść protokołu pisemnego Treść zapisu na taśmie

1 na korzyść oskarżonego na niekorzyść oskarżonego 2 na niekorzyść oskarżonego na korzyść oskarżonego 3 na korzyść oskarżonego na korzyść oskarżonego,

lecz inaczej

4 na niekorzyść oskarżonego na niekorzyść oskarżonego, lecz inaczej.

Jak już wspomniano, z zasady akcesoryjności wynika niewątpliwie prymat protokołu pisemnego. W procesie karnym nie jest to jednak pry­ mat, za każdą cenę, nawet za cenę ustalenia prawdy obiektywnej w konkretnym postępowaniu. Z punktu widzenia realizacji funkcji obrony w procesie karnym można więc uznać za wskazane następujące formy działania obrońcy w przedstawionych wyżej czterech sytuacjach, w któ­ rych stwierdzono niezgodność pomiędzy treścią protokołu pisemnego a treścią zapisu na taśmie magnetofonowej:

sytuacja 1 — wydaje się, że ta sytuacja upoważnia obrońcę do pod­

jęcia starań procesowych o weryfikację s p o s o b u przeprowa­ dzenia czynności, do której odnosi się protokół. Różnice w doku­ mentacji wskazują bowiem na to, że sposób przeprowadzania czyn­ ności wytworzył atmosferę sprzyjającą rozbieżnościom;

sytuacja 2 — sytuacja ta nasuwa wniosek o potrzebie podjęcia przez

obrońcę starań procesowych zmierzających do weryfikacji p r o t o ­ k o ł o w a n i a danej czynności;

sytuacje 3 i 4 — mogą nasuwać wnioski o potrzebie podjęcia przez

obronę starań zmierzających do weryfikacji całej czynności.

W każdym razie wydaje się, że bez naruszenia interesu swego klienta obrońca może i powinien dążyć do wyjaśnienia różnic zachodzących po­

N r 12 (192) R o la o b r o ń c y w p ro c e sie a a rt. 133 § 1 k .p .k . ₁₀₁

między treścią zapisu na taśmie magnetofonowej a treścią protokołu pisemnego. W tych bowiem różnicach mogą się kryć także nieprawi­ dłowości procesowe, często godzące w niektóre gwarancje praw oskarżo­ nego w naszym procesie karnym.

2. Zadanie drugie

Drugie zadanie, jakie się wyłania przed obrońcą w związku z prak­ tyką stosowania przepisu art. 133 § 1 k.p.k., wynika z analizy realizacji dyrektywy uprzedzenia o zamierzonym utrwaleniu przebiegu danej czyn­ ności na taśmie magnetofonowej. Jak wynika z treści omawianego tu przepisu, uprzedzenie to musi nastąpić p r z e d uruchomieniem apara­ tury. Rację ma Hanausek, który pisze, że nie jest to postanowienie zbyt szczęśliwie ujęte, albowiem przy jego przestrzeganiu sam fakt uprzedze­ nia nie zostaje utrwalony zapisem magnetofonowym, gdyż dopiero po uprzedzeniu organ procesowy może włączyć aparaturę12. Fakt uprze­ dzenia powinien być zatem wyraźnie uwidoczniony w protokole pisem­ nym spisanym z czynności, której przebieg zarejestrowano ponadto na taśmie magnetofonowej. Może rzeczywiście byłoby słuszne, aby po włą­ czeniu aparatury organ procesowy, jak to proponuje Hanausek, ponownie uprzedzał o nagraniu podkreślając, że jest to powtórzenie uprzedzenia. W każdym razie ustawa nie stawia takiego warunku „wtórnego uprze­ dzania”.

Sprawą istotną dla realizacji gwarancji praw oskarżonego w polskim procesie karnym jest uprzedzenie go o tym, że każda jego wypowiedź będzie rejestrowana na taśmie magnetofonowej. Z tego względu jeśli chodzi o tziw. „nagrania procesowe”, a więc zapisy na taśmie magne­ tofonowej, które oprócz protokołu pisemnego rejestrują przebieg czyn­ ności procesowych, to problem uprzedzenia wymaga każdorazowej wery­ fikacji z punktu widzenia funkcjonowania obrony w procesie.

Warto tu może przypomnieć, że ustawa nie stawia warunku, aby uczestnicy danej czynności wyrażali zgodę, czy w innej formie apro­ bowali fakt rejestracji przebiegu tej czynności na taśmie magnetofonowej. Z postanowień ustawy wynika jedynie sam obowiązek uprzedzenia. Dla­ tego za pozbawione podstaw należy uznać napotykane niekiedy wywody obrońców, w których podnoszą oni, że zapis na taśmie magnetofonowej dokonany został bez zgody oskarżonego. Istotne jest bowiem jedynie, aby zapis ten był wykonany za wiedzą, a nie za zgodą uczestników danej czynności.

3. Zadanie trzecie

Zadanie trzecie — to sprawa zwrócenia uwagi na zabezpieczenie i ochronę zapisu. Potrzeba zwrócenia uwagi na te zagadnienia może wynikać z faktu stwierdzenia istotnych niezgodności pomiędzy treścią protokołu pisemnego a treścią zapisu utrwalonego na taśmie magnetofo­ nowej. Należy jednak pamiętać, że nie ma w chwili obecnej normatyw­ nego rozwiązania sprawy zabezpieczenia i ochrony zapisu, gdyż przepis art. 133 § 2 k.p.k. jedynie zapowiada ukazanie się rozporządzenia w spra­

wie określenia rodzajów aparatur i środków technicznych służących do utrwalenia obrazu lub dźwięku dla celów procesowych oraz sposobu ich zabezpieczenia, przechowywania i odtwarzania. Do chwili zatem uka­ zania się tego rozporządzenia całe zagadnienie leży w sferze postulatów prezentowanych przez doktrynę kryminalistyki. Niezależnie od tych po­ stulatów o realnym uporządkowaniu problemu w drodze nie tylko praw­ nej ale i faktycznej można będzie mówić dopiero po ujednoliceniu apara­ tury stosowanej dla celów procesowych.

Ponieważ stan prawny i faktyczny zagadnienia zabezpieczenia i ochro­ ny zapisu na taśmie magnetofonowej, dokonanego dla celów procesowych, tak właśnie przedstawia się w chwili obecnej, przeto wszelkie kroki prawne kwestionujące właściwą ochronę i zabezpieczenie tego zapisu muszą być niezwykle starannie wyważone. Nie można bowiem kwestio­ nować naruszenia ogólnie obowiązujących zasad zabezpieczenia i ochrony zapisu, skoro zasad takich w sensie normatywnym nie ma, a istniejące faktyczne zasady są zróżnicowane i w pewnej mierze zależne zarówno od typu i rodzaju aparatu jak i od gatunku taśmy. _

Bez względu jednak na wszystkie te czynniki musimy sobie uprzy­ tomnić, że stawianie zarzutu niewłaściwego zabezpieczenia i ochrony zapisu znajduje się niebezpiecznie blisko zarzutu fałszerstwa zapisu, zwłaszcza w tych wypadkach, w których zarzut niewłaściwej ochrony wysunięto na podstawie stwierdzenia istotnych niezgodności pomiędzy treścią protokołu pisemnego a teścią zapisu utrwalonego na taśmie ma­ gnetofonowej. Pomijając w tym miejscu całą problematykę etyki zawo­ dowej, należy stwierdzić, że bez względu na zasady tej etyki sprawa fałszerstwa zapisu na taśmie magnetofonowej z punktu widzenia tech­ nicznego nie jest bynajmniej tak prosta i łatwa, jak się to wydaje osobom jedynie amatorsko korzystającym z magnetofonu, a w każdym razie jest trudniejsza od fałszerstwa pisemnego dokumentu procesowego. Obawy przed fałszowaniem taśmy są zatem także z tego punktu widzenia zde­ cydowanie przesadne. Sfałszowanie zapisu w taki sposób, aby fakt ten nie został ujawniony przez ekspertyzę, jest dziś zadaniem przekraczającym możliwości nawet wybitnego specjalisty.

Postawienie zatem zarzutu niewłaściwego zabezpieczenia i ochrony zapisu na taśmie magnetofonowej musi być tak sformułowane, żeby nie było żadnej wątpliwości, iż nie chodzi o zarzut sfałszowania taśmy. Z punktu widzenia "tak procesowego jak i technicznego zagadnienie wła­ ściwego zabezpieczenia i ochrony zapisu będzie okolicznością wymagającą wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 176 § 1 k.p.k., stwierdzenie więc przesłanek usprawiedliwiających kwestionowanie takiego zabezpie­ czenia czy ochrony uzasadnia pozostawienie wniosku o przeprowadzenie ekspertyzy konkretnej taśmy przez odpowiednią placówkę naukowo-ba­ dawczą lub zakład specjalistyczny. W chwili obecnej ekspertyzy w tym względzie wykonują Zakład Kryminalistyki Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz Zakład Kryminalistyki KG MO w War­ szawie.

Dodać tu jeszcze należy, że niewłaściwe zabezpieczenie zapisu nie musi bynajmniej polegać na „czynnym” przekształcaniu tego zapisu. Może się bowiem zdarzyć, że przyczyną często poważnych zakłóceń ujawnianych przy odtwarzaniu zapisu jest niewłaściwe przechowywanie

N r 12 (192) R o la o b r o ń c y w p ro c e sie a a rt. 133 § 1 k .p .k . ₁₀₃

taśmy magnetofonowej (np. taśma przechowywana bez opakowania w żelaznej szafie lub na aparacie radiowym może wykazywać po upływie pewnego czasu poważne zakłócenia utrwalonego na niej zapisu, zwłaszcza gdy jest to taśma już wielokrotnie używana).

4. Zadanie czwarte

Zadanie to ma już charakter wybitnie merytoryczny. O ile bowiem zadania poprzednie dotyczyły przede wszystkim problemów o charak­ terze formalno-procesowym i technicznym, o tyle zadanie rozważane obecnie polega na analizie zapisu na taśmie magnetofonowej dla ustale­ nia atmosfery, w jakiej przeprowadzono czynność, której przebieg został utrwalony na taśmie. Szczególnie zaś istotne jest to zadanie, gdy chodzi o ustalenie atmosfery przesłuchania, którego przebieg zgodnie z treścią art. 133 § 1 k.p.k. został utrwalony także na taśmie magnetofonowej.

Podobnie jak zapis magnetofonowy oddaje stan psychiki przesłuchi­ wanego, jego opory, obawy czy zahamowania wyczuwalne w głosie, tak samo zapis ten wiernie oddaje ton głosu osoby przesłuchującej i cało­ kształt okoliczności odtwarzających to, co potocznie nazywamy atmosferą przesłuchania. Z tego względu przez analizę zapisu na taśmie magneto­ fonowej możemy ustalić, czy w trakcie przesłuchania nie został naru­ szony warunek zawarty w przepisie art. 157 § 2 k.p.k. a dotyczący eli­ minacji znaczenia dowodowego takich wyjaśnień, zeznań lub oświadczeń, które zostały złożone w warunkach wyłączających możność swobodnej wypowiedzi. Ustalenie zaś takich warunków jest możliwe w wyniku szczegółowej analizy zapisu na taśmie magnetofonowej.

Niezależnie od tego zagadnienia, taka merytoryczna analiza treści zapisu przesłuchania na taśmie magnetofonowej może pozwolić na usta- lęnie, czy i w jakim stopniu na treść wypowiedzi miała lub mieć mogła sugestia ze strony przesłuchującego. Sprawa ujawnienia wpływu sugestii jest niezwykle trudna i złożona. Zasadniczym kryterium sugestywności jest relacja pytania do treści uprzednich wypowiedzi przesłuchiwanego oraz budowa tego pytania, a zwłaszcza zawarcie w nim jakiegoś twier­ dzenia 13. Ustalenie takiej relacji bez zapisu na taśmie magnetofonowej jest praktycznie niemożliwe. Dlatego zapis na taśmie magnetofonowej możemy uważać także za ważny czynnik zapewniający realizację gwa­ rancji tak zasady prawdy obiektywnej jak i praw oskarżonego w naszym procesie karnym.

IV

Ostatnim problemem, jaki wyłania się przy rozważaniu roli obrońcy w związku z praktyką stosowania przepisu art. 133 § 1 k.p.k., jest sprawa z a p o z n a w a n i a s i ę p r z e z o b r o n ę z t r e ś c i ą z a p i s u n a t a ś m i e m a g n e t o f o n o w e j . Oczywiście mam tu na myśli zapoznanie się przez obrońcę z treścią zapisu, utrwalonego na taśmie magnetofonowej o tyle wcześnie, żeby pozwoliło mu to na przygotowanie się tak do samej sprawy jak i do realizacji przytoczonych tu zadań obrońcy.

13 s. A d a m c z a k , T. H a n a u s e k , J. J a r o s z : K r y m in a lis ty k a — Z a g a d n ie n ia w y b r a n e , cz. I, K r a k ó w 1971, s. 106.

Hanausek pisze, że taśma magnetofonowa, na której utrwalono prze­ bieg czynności zgodnie z treścią art. 133 § 1 k.p.k., nie może być wyda­ wana uczestnikom procesu, każde zaś odtwarzanie tego zapisu powinno być dokonywane przez organ procesowy14. Z punktu widzenia założeń ochrony i zabezpieczenia zapisu autor ten ma niewątpliwie wiele racji. Czy jednak możemy mówić o takiej ochronie za każdą cenę, w tym także za cenę uszczuplenia praw obrońcy? Można by wprawdzie przyjąć za powołanym tu autorem, że organ procesowy byłby obowiązany do od­ twarzania zapisu na każdy wniosek obrońcy, jednakże sądzę, że w prak­ tyce nie zdałoby to egzaminu; ponadto uważam, że zakres uprawnień obrońcy należy tu potraktować nieco szerzej. Powstaje więc problem określenia prawnych możliwości obrońcy w celu zapoznania się z treścią zapisu na taśmie magnetofonowej.

Wydaje się, że rozwiązania tego problemu należy szukać w drodze interpretacji przepisów o przeglądaniu akt. Niestety, przepisy te nie są bynajmniej jednobrzmiące i nie są nastawione na zagadnienie taśmy, tak że wobec istniejącej luki prawnej musimy się posłużyć wykładnią rozszerzającą, której stosowanie w procesie jest dozwolone, zwłaszcza na korzyść oskarżonego.

Rozważmy obecnie, jakie to przepisy kodeksu postępowania karnego mogą stanowić przedmiot takiej wykładni. Otóż:

1) w art. 142—144 oraz w art. 280 § 3 k.p.k. spotykamy określenie: „a k t a”;

2) w art. 277 § 1 k.p.k. użyto określeń: „m a t e r i a ł y p o s t ę ­ p o w a n i a ” oraz „a k t a”;

3) w art. 279 k.p.k. występuje określenie: „ a k t a w r a z z d o ­ w o d a m i r z e c z o w y m i ”;

4) w art. 297 § 1 k.p.k. użył ustawodawca sformułowania: „ a k t a ś l e d z t w a l u b d o c h o d z e n i a o r a z i n n e z a ­ ł ą c z n i k i d o s p r a w y ”.

Powstaje obecnie pytanie, pod które z tych — mimo wszystko zróż­ nicowanych — określeń można zaszeregować taśmę magnetofonową z utrwalonym na niej zapisem dotyczącym przebiegu czynności doko­ nanej w ramach postępowania przygotowawczego. Z wywodów Daszkie­ wicza wynikałoby, że taśma magnetofonowa z utrwalonym na niej prze­ biegiem czynności protokołowanej stanowi załącznik do protokołu tej czynności15. Przyjmując taką interpretację, możemy uznać taką taśmę za z a ł ą c z n i k d o p r o t o k o ł u , a więc za integralną część akt. Należy bowiem odróżnić „załącznik sprawy”, o którym mowa w art. 297 § 1 k.p.k. od „załącznika do protokołu”. Załącznikiem „sprawy” jest na przykład dowód rzeczowy, który nie stanowi integralnej części akt, jaką stanowi załącznik do protokołu. Załącznikiem do protokołu bę­ dzie np. pierwopis stenogramu (art. 131 § 1 k.p.k.). Sądzę zatem, że taśma z utrwalonym na niej zapisem przebiegu czynności protokołowanej sta­ nowi załącznik do protokołu tej czynności na identycznych zasadach co pierwopis stenogramu. W charakterze więc takiego właśnie załącznika jest ona częścią akt i dlatego obrońca może się zapoznawać z treścią

14 T. H a n a u s e k : op. c it., s. 201.

15 w . D a s z k i e w i c z : G losa do o rzecz. SN I II K 49/61, „ P a ń s tw o i P r a w o ” n r 5—6/1964, s. 877 i n a s t.

N r 12 (192) R o la o b r o ń c y w p r o c e s ie a a r t. 133 § l k .p .k . ₁₀₅

zapisu na zasadach określonych w art. 142— 144 k.p.k. Obrońca nie może odmówić odtwarzania zapisu w obecności przedstawiciela sądu (np. sekretarza), ale też ma pełną swobodę w odtwarzaniu zapisu — aż do granicy narażenia tego zapisu na zatarcie lub zniszczenie.

Zgodnie z treścią art. 142 k.p.k. obrońca ma prawo sporządzenia kopii nagrania na dostarczonej przez siebie taśmie oraz przy użyciu dostarczo­ nego przez niego aparatu. Myślę, że sporządzanie takich kopii rozwiąza­ łoby trudny problem korzystania przez obrońcę z zapisu procesowego w pomieszczeniach sądu w obecności pracownika sądu. Jeśli istotne dla obrony jest dokonanie szczegółowej analizy, to konieczne jest szczegółowe i wielokrotne przesłuchanie taśmy, to zaś praktycznie nie będzie możliwe w pomieszczeniach sądowych. Wydaje się, że nic też nie stoi na prze­ szkodzie, ażeby do kopii nagrań magnetofonowych odnieść przepis art. 142 § 2 k.p.k., zezwalający na wydawanie uwierzytelnionych odpisów z akt. Ażeby jednak spełnić wszystkie te postulaty, każdy sąd musiałby dysponować co najmniej dwoma aparatami magnetofonowymi oraz od­ powiednim zapasem taśm. Nie jest to jednak postulat nierealny ani niezgodny z przepisem art. 133 k.p.k.

v

W opracowaniu niniejszym poruszono jedynie niektóre problemy bar­ dzo bogatej, trudnej i złożonej problematyki wykorzystania zapisu ma­ gnetofonowego w procesie karnym. Zastosowanie zapisu magnetofono­ wego w tym procesie wyłania cały szereg pytań, problemów i zagadnień spornych. Całokształt tych specyficznych okoliczności stwarza podłoże dla szerokiej polemiki prowadzonej nie tylko w aspektach techniki zapisu magnetofonowego, ale także z punktu widzenia zasad i założeń meto­ dologicznych oraz prawnych co do korzystania z tego środka, jaki te­ chnika dostarczyła procesowi.

W polemice tej obrońca nie może stać na uboczu, lecz powinien w niej wziąć udział; dzieląc się swymi spostrzeżeniami, doświadczeniami i postu­ latami. Dopiero bowiem suma doświadczeń wszystkich uczestników pro­ cesu może pozwolić na wypracowanie w pełni zgodnych z zasadami naszego procesu karnego założeń metodycznych praktyki korzystania z zapisu magnetofonowego jako środka dokumentacji czynności proce­ sowych.