Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk
in de Duitse Euregio
Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Duitse Euregio libliotheek TU D@lft C 00&3813719
2413
201
8
CAHIER 3
Aanbestedingsrecht en aanbestedingspralttijk in de Duitse Euregio
Mr. H. Nijholt
VF -projekt: Beleidsvelden regelgeving Faculteit der Rechtsgeleerdheid Rijksuniversiteit Limburg
Uitgegeven door de Delftse Universitaire Pers Stevinweg 1
2628 CN Delft tel: 015- 783254
in opdracht van
Maastrichtse Universitaire Pers
CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK. DEN HAAG
Nijholt, H.
Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Duitse Euregio. -lH. Nijholt.-Delft: Delftse Universitaire Pers
III.- (VF-projekt Beleidsvelden regelgeving Cahier 3).
Uitgevoerd in opdracht van de Maastrichtse Universitaire Pers - met 1it. opgave
ISBN 90-6275-478-3
trefw.: aanbestedingsrecht; Duitsland
Copyright 1988 H. Nijholt
No part of this book may be reproduced in any form, by print, by photoprint, microfilm or any other means without written permission from the Delft University Press, The Netherlands.
n
INHOUDSOPGAVE
GEBR~E AFKOR~EN INLEIDING 1
1. INVENTARISATIE VAN DE REG EUNG EN INZAKE GEMEENTE-OPDRACHTEN 2-5
1.1. Het onderscheid tussen privaat- en publ1ekrechtelijk bouwrecht 1.2. De inbedding van de aan~estedingsregels in het Duitse adm1n1strat1eve
recht
1.2.1. Inleiding
1.2.2. De organisatie van het Duitse Verwaltungsrecht 1.2.3. De rechtsbescherming tegen het overheidshandelen
1.3. inventarisatie van de regel1ngen inzake gemeenteopdrachten; samenvatt1ng
2. DE OVEREENKOMST TOT AANNEMING VAN WERK VOLGENS DE VOB; RECHTSKARAKTER EN INHOUD VAN DE VOB 6-24
2.1. Historische opmerkingen
2.2. De Jur1d1sche betekenis van de VOB. m.n. de Delen A en B
2.2.1. Inleiding
2.2.2. De VOB 1s geen handelsgewoonte. (Handelsbrauch)
2.2.3. Bedr1jfsgebru1k (GewerbeUbl1chke1t) van de afzonderl1jke VOB-bepal1ngen
2.2.4. De VOB-bepal1ngen moeten deel uitmaken van een overeenkomst
2.2.5. U1tzonder1n~ de VOB 15 toepasselijk zonder uitdrukkelijke afspruk 2.3. De rechtskracht van de afzonderlijke delen van de VOB
2.3.1. Deel A. (Allgeme1ne Best1mmungen tUr die Vergabe von Baule1s-tungen)
I. Algemeen
b. Onderscheid en betekenis van de '1st'- en 'sol1'-bepalingen c. ReChtsgevolgen van het niet naleven van de 'ist'- en
'5011'-bepal1ngen
d. Controle op de overhe1dsaanbest.dingen
2.3.2. Deel B (Allgeme1ne Vertragsbed1ngungen fUr d1e AusfUhrung
van
Bauleistungen)2.3.3. Deel C (Allgemefne Technfsche Vorschrfften)
2.4. De verhouding tussen de VOB en het AGBG 2.4.1. Inle1ding
2.4.2. De VOB als 'A11gemefne Geschlftsbedingungen' (algemene voorwaar-den)
2.4.3. Het begrip 'Verwender'
2.4.4. De voorrangspos1tie van de VOB als gevolg van het AGBG
2.4.5. De 'Generalklauset' van I 9 AGBG
2.5.1. Aansprakel1jkhe1d op grond van Deel A
a. Verplichtingen die voortvloeien uit de vertrouwensrelatie tussen onderhandelende partijen
b. Voorwaarden voor aanspralcelijlche1d uit culpa 1n contrahendo 15 schuld aan het afbreken van onderhandelingen
c. Hoofdregel: aneen vergoeding van het negatiefbelang d. Verjaring van de schadevergoedingsrechten uit culpa in
con-trahendo
e. Mogelijke aansprakelijkheid ex I 26 Abs. 2 GWB
2.5.2. De voor de Delen A en B geldende wettelijke bepalingen a. Aansprakel1jkhe1d van de aanbesteder bij 'unerlaubte
Hand-lungen' volgens SS 823 en 826 BGB
b. Aansprakelijkheid wegens de overtreding van een "Schutzgesetz' c. Aansprakelijkheid wegens bedrog (arglistigen Tauschung)
2.6. Nietigheid bij overtreding van een wettelijk verbod; nietigheid van
hand-elen/ nalaten in strijd met de goede zeden (I 138 BGB)
2.7. De overeenkomst tot aanneming van werk volgens de VOB: rechtskarakter en inhoud van de VOB; samenvatting
3. BEGINSELEN VAN HET AANBESTEDINGS- EN GUNNINGSRECHT 25-32
3.1. Inleiding
3.2. Het gelijkheidsbeginsel
3.2.1. Algemeen
3.2.2. Geen beperking tot bepaalde gebieden ('Bez1rken')
3.2.3. Bestrijding van 'ungesunde Begle1tersche1nungen'
3.2.4. Het uitsluiten van aannemers uit de sfeer van de publiekrechtelijke bedrijven
3.3. Het openbaarheidsbeginsel (Öffentl1cher Tel1nahmewettbewerb)
3.3.1. Algemeen
3.3.2. Uitzonderingen op het openbaarheidsbeginsel
3.3.3. Twijfelgevallen: bekendmaking door de bevoegde Bundesminister
3.4. Het beginsel van een 'sparsamer haushaltsfUhrung'
3.5. Beginselen van het aanbestedings- en gunningsrecht; samenvatting
4. VAN AANBESTEDING TOT GUNNING: VOORWAARDEN EN VORMEN 33-60
4.1. Inleiding
4.2. Twee begrippen: 'Vergabe' en 'Baule1stung'
4.3. Voorwaarden van de aanbesteding
4.3.1. Algemeen
4.3.2. 'Fert1gstellung aller Verd1ngungsunterlagen' a. Inleiding
b. De 'Le1stungsbeschre1bung' .
4.3.3. 'AusfUhrungsbeg1nn 1nnerhalb der angegebenen Fristen'
dan voor de gunning van bouwwerken. 4.4. De drie gunningsvormen
4.4.1. Uitgangspunt
4.4.2. De drie gunningsvormen
4.5. De keuze van de gunningsvorm; de onderl1nge volgorde 4.6. De 'Hffentliche Ausschreibung' (OA)
4.6.1. Een 'Hffentl1che Aufforderung' 4.6.2. Beperking tot een bepaald gebied 4.7. De 'Beschränkte Ausschre1bung' (BA)
4.7.1. Afwijking van het uitgangspunt 4.7.2. De gevallen van § 3 nr. 4 a-d 4.8. De 'Fre1händige Vergabe' (FV)
4.8.1. Een restgroep
4.8.2. De gevallen van § 3 Nr. 5 a tot e 4.9. De deelnemers aan de aanbesteding
4.9.1. De deelnemers.
4.9.2. Samenwerking tussen de mededingers: Unternehmereinsatzformen 4.9.3. Eis: Wechsel der Teilnehmer bei Beschränkte Ausschreibung und
Freihändige Vergabe wordt afgewisseld (nr. 2 Abs.3) 4.10. Voorwaarden voor de gunning
4.10.1. Inleiding
4.10.2. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit' a. Drie begrippen
b. Gevolgen voor de mededinging bij de 'Hffentliche Ausschrei-bung'
c. Uitgifte van de bestekken.
d. Gevolgen voor de mededinging bij de Beschränkte Ausschrei-bung
4.10.3. 'Einheitliche Vergabe' 4.10.4. 'Umfassende Gewahrleistung' 4.10.5. 'Vergabe zu angemessenen Preisen'
a. Het 'angemessenheits'-criterium
b. Rechtsgevolgen van het niet in acht nemen van het 'ange-messenheits'-criterium
4.11. De VOB-gunningsvormen: van aanbesteding tot gunning; samenvatting
5. DE VOB-GUNNINGSVORMEN: OPROEP TOT HET DOEN VAN OFFERTE 61-71
5.1. Inleiding
5.2. De publikatie van de .aanbesteding 5.2.1. Algemeen
5.2.2. De publikatie-organen
5.2.3. M1n1mum1nhoud van de publ1katie
5.2.4. De inschrijvingstermijn bij de BA en de FV in de door de bevoegde Bundesminister bepaalde aanbestedingsgevallen
5.3. De aanbestedingsbescheiden 5.3.1. Algemeen
5.3.3. Bijzondere 'Angaben' in het leader van de EG-CoISrd1nat1eMchtl1jn 5.3.4. Bijzondere regeling voor opdrachtgevers, die regelmatig bouwwerken
aanbesteden
5.4. Deel A S 21 ev.: kern van het aanbestedingsproces 5.4.1. Algemeen
5.4.2. Onveranderlijkheid van de offerte
5.4.3. Geen verandering in de persoon van de Bieter
5.4.4. Bijzondere pl1chten voor de overheid als opdrachtgever 5.4.5. Inhoud der offerte
5.5. De VOB-gunningsvormen: oproep tot het doen van offerte; samenvatting
6. DE YOB-GUNNlNGSYORMEN: DE GUNNINGSPROCEDURE 72-93
6.1. Inleiding
6.2. De 'PrUfung der Angebote' 6.2.1. Algemeen
6.2.2. Formele toetsing van de offerte a. Tijdige indiening
b. Gronden voor uitsluiting 6.2.3. Mater1l!1e toetsing van de offerte
a. De 'rechnerische' toets b. De 'technische' toets c. De 'wirtschaftl1che' toets 6.3. Onderhandelingen met aannemers
6.3.1. Algemeen
6.3.2. Onderhandelingen met de aannemer: S 24, nr. 1, Abs. 1
a. Limitatieve opsomming van de redenen die tot onderhandelingen leiden.
b. De gevallen waarin onderhandelingen toegestaan zijn c. Geheimhouding.
d. Verbod tot het voeren van onderhandelingen met een ander doel.
6.4. Wertung der Angebote; algemeen
6.5. De 'Wertung der Angebote' volgens S 25 (A) nr. 1; eerste fase
6.5.1. Te laat ingediende offertes.
6.5.2. Offertes in strijd met I 21 nrs. 1 en 2.
6.5.3. Angebote von B1etern, die s1ch bei der Berufsgenossenschaft nicht angemeldet haben
6.5.4. Offerte op grond van concurrentiebeperkende afspraken. 6.5.5. Ausgeschlossene Anderungsvorschlagen und Nebenangebote 6.6. De 'Wertung der Angebote' volgens S 25 nr. 2; tweede fase
6.6.1. De persoonlijke en zakelijke geschiktheid van de aannemer
6.6.2. De inhoudelijke Angebotswertung cf nr. 2 Abs. 2
6.7. 'Zuschlags- und Bindefrist'
6.7.1. In leid 1ng 6.7.2. Twee begrippen
6.7.3. Aanbod en acceptatie onder het VOB-regiem: een lex special1s 6.8. Mededeling aan de niet voor de gunning 11'1 aanmerking komende aannemers
6.9. De gunning van de opdracht; de derde fase 6.10. Het bel!indigen van de aanbesteding
6.10.1. Algemeen
6.10.2. Het nalaten van .de gunning zonder opheffing der aanbesteding 6.10.3. Opheffing van de aanbesteding als einde van de gunningsprocedure 6.10.4. Vier voorwaarden voor opheffing der aanbesteding
a. Geen regelmatig aanbod
b. Latere wezenlijke veranderingen in de aanbestedingsbesche1den c. Andere zwaarwegende gronden
d. Toestemming van de Aufsichtsbehörde. 6.10.5. De plicht tot mededeling van de opheffing
6.11. De VOB-gunningsvormen: de gunningsprocedure; samenvatting
7. DE GUNNINGSPRAm.IC VAN DE DUITSE GEMEENTEN IN DE EUREGIO 94-136
7.1. Inleiding; onderzoeksopzet
7.2. Verantwoording van de enquête en de enquêteresultaten 7.3. De onderzoeksresultaten
a
VOORLOPIGE KANTTEKENINGEN EN OPMERKINGEN 137-1508.1. Inleiding: voorlopige kanttekeningen
8.2. De vijf beoordelingscategoril!n nader bezien a. Aantal gunningen
b. De gunningsvorm c. De motieven
d. Het aanbestedings- en gunningsbeleid e. Kontakten met buitenlandse aannemers 8.3. Voorlopige opmerkingen
NOTEN LITERATUUR
BIJLAGE 1 \ _ _ _ Het aan de Duitse gemeenten toegezonden enquête-formulier
BIJLAGE 2 _ _ _ Berekeningsw1jze BIJLAGE J VOB Teil A en B BIJLAGE 4 De Euregio Maas-R1jn
Lijst van gebru1kte afkort1ngen ABt Abs. AGBG BA BBDer BAnz Baupre1sVO BauR BGB BGBl. I BGHZ BHO BRD BVerfG DIN DVA ecu ErlZ EWG FV GemHVO GewO GG GO GRUR GWB HGB LBO LHO MaBV MinBl NJW NOP OA OB OlG OVG Pb EG Rdn RE RGZ R1VSP
EGAmtsblatt der Europllischen Gemeinschaft Absatz
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Ge-schllftsbedingungen v. 9.12.1976 (BGBl I S. 3317) Beschrllnkte Ausschreibung
Betriebs-Berater Bundesanzeiger Baupreisord nung
Baurecht, Ze1tschr1ft fUr das gesamte öffentl1che und zivl1e Baurecht
BUrgerl1ches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Tel1 I
(Uitspraken van het) Bundesgerichtshofes in Z1vl1-sachen Bundeshaushaltsordnung
Bundesrepubl1k Deutschland Bundesverfassungsger1cht
Norm van het Duitse Instituut voor normering Deutsche VerdingungsausschuB fUr Bauleistungen european currency unit
Erllluterungsziffer
E uropllische W irtscha ftsgeme1nscha ft Fre1hllnd1ge Vergabe
Geme1ndehaushaltsordnung Gewerbeordnung
Grundgesetz Gemeindeordnung
Gewerbl1cher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrllnkungen Handelsgestezbuch
Landesbauordnung Land eshaushaltsord nung
Makler- und Bautrllgerordnung v. 11.6.1975 (BGBt I 1352) Fin. Min1ster1alblatt des Bundesf1nanzm1n1sters
Neue Jur1st1sche Wochenschr1ft Niet Openbare Procedure Öffentl1che Ausschreibung Omzetbelasting
Oberlandesgericht Oberverwaltungsger1cht
Publ1kat1eblad van de Europese Gemeenschappen Randnummer (gebruikte paginering in !Corbion) Rechnungse1nhe1ten (vgl ecu)
Re1chsger1cht in Z1vl1sachen
Baumass-R1VStat UWG VA VersR VHS VOB VwGO VwVfG ZPO
nahmen 1m Rahmen konjunkturpol1t1scher Sofortprogramme R1chtl1n1e fUr den Verkehr m1t dem Ausland in straf-rechtl1chen Angelegenhe1ten
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Verwa ltungsakt
Vers1cherungsrecht
Vergabehandbuch fUr die DurchfUhrung von Bauaufgaben des Bundes 1m ZusUnd1gke1tsbere1ch der F1nanzbauverwaltungen. Ausgabe 1978
Verd1ngungsordnung fUr Baule1stungen.
Verwaltungsger1chtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Z 1vl1prozeBord nung
INLEIDING
Per 1 augustus 1985 is aan de Rijksuniversiteit Limburg in het kader van het VF-project Beleidsvelden Regelgeving een start gemaakt met het onderzoek naar de sociaal-economische bouwregelgeving. Dit onderzoek is in de eerste instantie toegespitst op het aanbestedingsrecht en de aanbestedingspraktijk van de gemeenten in de Euregio Maas-Rijn. Met dit gebied wordt de grensstreek aangeduid waar Nederlands Zuid-Limburg, BelgH! en Duitsland elkaar raken. Deze grensoverschrijdende benadering plaatst het gemeentelijk aanbestedingsbe-leid in een Europees perspectief, waardoor het mogelijk wordt de gedachte van de sociaal-economische integratie te toetsen aan de dagelijkse gemeen-telijke praktijk. Deze praktijk blijkt complexer te zijn dan men op het eerste gezicht zou verwachten. Om hierin enig inzicht te verkrijgen is allereerst een onderzoek gedaan naar de bestaande regelgeving op het gebied van de gemeen-telijke aanbesteding in Duitsland, Belgi!! en Nederland. Deze regelgeving wordt vervolgens geconfronteerd met de praktijk zoals deze blijkens een enquête onder de Euregionale gemeenten is aangetroffen.
In dit rapport wordt de Duitse regelgeving tesamen met de Duitse praktijk beschreven. Voor wat betreft de Duitse gemeenten is het onderzochte gebied beperkt tot Nordrhein-Westfalen. Daarbij is voor de volgende opzet gekozen. A llereerst wordt de regelgeving besproken. In de eerste plaats wordt het algemene wettelijke kader beschreven waarbinnen het aanbestedingsrecht moet worden gelocaliseerd. Nadat op deze manier de juridische topografie is beschre-ven, wordt het oog gericht op de plaats en de betekenis van de aanbestedings-regelgeving. Daarna worden de enquêteresultaten weergegeven zoals deze in het kader van dit onderzoek naar voren zijn gekomen. Aan het eind worden op basis van een vergelijking tussen regelgeving en praktijk enige kanttekeningen geformuleerd.
1. INVENTARISATIE VAN DE REGELINGEN INZAKE GEMEENTEOPDRACHTEN
1.1. Het onderscheid tussen privaat- en publiekrechtelijk bouwrecht Het bouwrecht kan worden gedefinieerd als 'die Summe derjenigen Rechtsvor-schriften, die sich auf die Ordnung der Bebauung und die Rechtsverhältn1sse der an der Erstr.llung eines Bauwerks Bete11igten beziehen.' Het begrip 'Bau-werk' dient daarbij ruim te worden opgevat.(l) Het bouwrecht is te onder-scheiden in publiekrechtelijk - en privaatrechtelijk bouwrecht. Onder het publieke bouwrecht vallen het 'Planungsrecht, Bodenordnungsrecht en Bauord-nungsrecht'.(2) En onder privaatrechtelijk bouwrecht verstaat men 'die Summe derjenigen Normen, die im Rahmen der Baufreihett die Rechtsbeziehungen der an der Planung und DurchfUhrun.g eines Bauwerk Bete11igten sowie der dem Bauwerk unmittelbar dienenden Anlagen regeln.' Het privaatrechtelijk bouw-recht regelt daarmee de bouw-rechtsverhouding tussen de 'Auftraggeber' en de 'Bauunternehmer'.(3) Het onderscheid tussen de twee bouwrechtelijke deel-gebieden moet worden gezocht in de doel-middelenstructuur. Bepalend is hoe partijen tegenover elkaar staan.
De ind ustrH!le en maatschappelijke ontwikkeling maken een publiekrechtelijk bepaalde bouwplanning noodzakelijk. Diverse belangen, zoals de 'sozialen, gesundl1chen, ästhetischen und verkehrstechnischen Anforderungen' dienen tegen elkaar te worden afgewogen. Het publiekrecht bepaalt aldus de kaders van de 'Baufreiheit', die in het algemeen belang de handelingsvrijheid van de bij de bouw betrokkenen beperkt. Binnen deze kaders geeft het privaatrecht een normenstelsel voor de planning en de uitvoering van bouwwerken. Het privaatrechtelijk handelen van de overheid is daarmee 'notwendigerweise eingebettet' in het publ1ekrecht.(4)
In de relatie tussen de opdrachtgever en de aannemer geldt uitsluitend hetgeen zij bij overeenkomst zijn aangegegaan. Het publiekrecht speelt in deze bilate -rale verhouding geen rol In hun verhouding als contractanten worden de partijen beschouwd als gelijkgerechtigde partners. Het beslechten van geschillen behoort daarom volgens het Duitse recht niet thuis bij het Verwaltungsgericht (administratieve rechter) maar bij de 'ordentliche Gerichte' (de gewone burger-lijke rechter).(S)
Het overeenkomstenrecht wordt sinds 1900 geregeld in het Bundesgesetzbuch (BGB). Deze wettelijke regeling is echter voor de bouwpraktijk ontoereikend{6) Er zijn daarom voor het vervaardigen en leveren van bouwwerken eigen, dus meer specifiek op het bouwen toegeSneden, regels ontwikkeld; deze regels zijn neergelegd in de Verdingungsordnung tOr Bauleistungen (VOO} De VOB bevat regels die zijn ontwikkeld in de alledaagse bouwpraktijk. Deze VOB-bepalingen kunnen worden vergeleken met de regels van 'Treu und Glauben'. De VOO is geen wettelijke regeling, maar berust op het overeenlcomsterrecht Het gaat hier dus niet om een publiekrechtelijke verhouding tussen overheid en burgers, waarbij de overheid hierarchisch boven de burgers is geplaatst, maar om een
waarbij de overheid hierarchisch boven de burgers is geplaatst, maar om een civielrechtelijke verhouding tussen partijen met gelijke rechten en plichten.(7) Ook voor het overige wordt de civielrechtelijke verhouding niet bepaald op het Bundesniveau, maar zijn de diverse Länder zelf terzake van de regelgeving competent.
L2. De inbedding van de aanbestedingsregels in het Duitse adm1n1stnlt1eve recht
L2.L Inleiding
A 1 vorens dieper in te gaan op de Duitse aanbestedingsvoorschMften wordt eerst stilgestaan bij de inbedding van deze voorschriften in het Duitse administra-tieve recht. Op deze wijze kan een inzicht worden verkregen in de plaats die de aanbestedingsvoorschriften in het Duitse rechtsstelsel innemen. Daarnaast wordt in het kader van dit onderzoek enige aandacht geschonken aan de wijze waarop de rechtsbescherming tegen de overhe1d vorm heeft gekregen. Daarom wordt hierna allereerst ingegaan op de inbedding van de aanbestedingsregelge-ving in het Duitse recht. En vervolgens wordt aandacht geschonken aan de rechtsbeschermingsaspecten.
1.2.2. De organisatie van het Duitse Verwaltungsrecht
Duitsland kent een federatieve staatsvorm: de verschillende Länder hebben het primaat van de wetgeVing. Dat wil zeggen, dat de Uinder op de eerste plaats belast zijn met een wetgevende taak en dat men op BUndesniveau alleen in aanvullende gevallen bevoegd is. In enkele gevallen beschikt het Bundesniveau over een concurrerende bevoegdheid. Zie hieromtrent de S§ 73 en 74 GG. Het Grundgesetz (GG) is het verbindende element in de Duitse wetgeving, doordat de wetten in de diverse Länder niet met het GG in strijd mogen zijn. figuur L De constitutionele toetsing
Bundesverfassungs-I
GRUNDGESETZ (G. G. ) gericht Landesverfassungs- GEMEINDEORDNüNG gericht (G.O. ) GEMEINDEHAUSHALTS-ORDNUNG (GemHVO)I
Bondsniveau Länàerniveau Gemeente-niveauDe diverse Llinder hebben dus een zeer zelfstandige rol in het wetgevingspro-ces. Dit heeft tot gevolg dat de beschrijving van de wetgeving alleen per Land mogelijk is. Voor dit onderzoek wordt de beschrijving beperkt tot Nordrhe1n-Westfalen. In Nordrhe1n-Westfalen is de Gemeindeordnung (G.o.) als wet in formele zin het hoogste wettelijke kader. Deze Gemeindeordnung mag niet in strijd zijn met het Grundgesetz. Is van een dergelijke strijd sprake, dan kan hiertegen beroep worden aangetekend bij het Landesverfassungsgencht. Van de beslissingen van dit Verfassungsgericht kan in beroep worden gegaan bij het Bundesverfassungsgencht. Er 15 in dit geval sprake van constitutionele toetsing. (zie figuur 1)
Op basis van deze G.o. is in Nordrhein-Westfalen een Gemeindehaushaltsordn-ung (GemHVO) ontwikkeld. In § 31 van deze GemHVO wordt het volgende voor de gemeentelijke aanbestedingen bepaald:
I 31 Vergabe von Auftrlgen
(1) Der Vergabe von Auftrligen muss eine Ilffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts eder besondere Um-stände eine beschränkte Ausschreibung eder freihändige Vergabe rechtfer-tigen.
(2) Bei der Verga be von Auftrligen sind die Vergabegrundslitze anzuwen-den, die der Innenminister bekannt gibt.
Op basis van het tweede lid van § 31 heeft de Innenminister middels een interne Dienstanweisung (en diverse Bekanntmachungen) voor Nordrhein-Westfa-len bepaald, dat de VOB (Verdingungsordnung fUr Bauleistungen) op de gemeen-telijke overheidsaanbestedingen van toepassing is. Het belang van de VOB blijkt verder hieruit dat ook op Bonds- en Llindemiveau de bepalingen van de VOB op de aanbesteding van toepassing zijn. Op Bondsniveau is de BHO (Bundeshaushaltsordnung) van toepaSSing, terwijl de Llinder de LHO (Lan-deshaushaltsordnung) dienen na te leven. De BHO en LHO bepalen dat de Bondsrepubliek en de diverse Ll:lnder aan de toepassing van de VOB zijn gebonden. Dit leidt tot de conclusie dat de VOB op alle overheidsaanbeste-dingen verplicht moet worden toegepast. Dit geldt ook wanneer in de bekend-making van de aanbesteding hierop niet uitdrukkelijk wordt gewezen.(8) De VOB-bepalingen zullen in de hoofdstukken hierna uitgebreid aan de orde komen.
~ De rechtsbescherming tegen het overhe1dshandelen
Er dient bij de rechtsbescherming onderscheid te worden gemaakt tussen regels die de randvoorwa~rden aangeven waarbinnen het administratiefrechtelijk handelen zich moet afspelen en daamaast de regelgeving die zich beperkt tot het aangeven van de beroepsgang van een belanghebbende tegen een overheids-handeling.
- Bij het eerste type regelgeving valt te denken aan de regeling van de algemene beginselen van behoorl1jk bestuur in het Landesverwaltwlgsverfah-rensgesetz (VwVfG) Dit VwVfG is per Land versch111end. Voor wat betreft Nordrhe1n-Westfalen is de Landesverwaltungsverfahrensgesetz gelijk aan het
Bundes-VwVfG. Deze regelgeving bevat een zeer uitgewerkt kader van voor-waarden en eisen waaraan het overheidshandelen kan worden getoetst. Zo bepaalt de VwVfG bepaalt meer aan welke formele eisen een beschikking dient te voldoen.
- Het tweede type regelgeving bevat de bepaling van de wijze waarop de rechtsgang in het concrete geval is geregeld. Hiervoor wordt verwezen naar het VwGO (Verwaltungsgerichtsordnung). Dit is een regeling op Bondsniveau. (vgl. S 74 GG) Wanneer een gemeentebestuur een voor de burger onwelgevallige beslissing neemt, dan kan deze beschikking worden aangevochten bij het bestuur. (vgl. S 68 VwGO) Er is dan sprake van een abweisender Verwaltungs-akt (VA) aan de zijde van het gemeentebestuur. Blijft dit bestuur bij haar eerdere beslissing dan legt zij de zaak voor aan het naast hogere bestuur, tenzij er een andere, afwijkende regeling bestaat. (vg1. § 73 VwGO) Bij wijze van voorbeeld kan de Landesbauordnung (LBO) worden genoemd. Wanneer de LBO een afwijkende regeling zou inhouden, is die regeling van toepassing. Het hogere bestuur kan de beslissing van het gemeentebestuur ondersteunen, in welk geval haar beslissing een Widerspruchsbescheid oplevert. Hiermee is een einde gekomen aan de beroepsmogelijkheden binnen de bestuurskolom. De belanghebbende kan vervolgens beroep aantekenen bij de administratieve rechter: het Verwaltungsgericht. (vgl. § 40 VwGO) Van deze beslissing kan men weer in hoger beroep komen bij het Verwaltungsgerichtshof, dat in Nordrhein-Westfalen het Oberverwaltungsgericht wordt genoemd (§ 42 VwGO). Tenslotte bestaat er de mogelijkheid van een beroep op de cassatierechter (het Bundes-verwaltungsgericht) in Berlijn. Geconcludeerd wordt dat er dus 5 mogelijkheden van beroep bestaan om tegen een administratiefrechtel1jk handelen op te komen.
L3. Inventarisatie van de regelingen 'Inzake gerneenteopdrachten; samenvatt1ng In dit hoofdstuk is in hoofdtrekken het Duitse administratieve bouwrecht weergegeven. Binnen dit kader speelt voor wat de aanbesteding door de overheid betreft de VOB feitelijk de belangrijkste rol. De VOO berust op het overeenkomstenrecht, maar is via de desbetreffende regelgeving op alle over-heidsaanbestedingen van toepassing. De rechtshandelingen van de overheid dienen aan bepaalde formele criteria te voldoen en mogen niet in strijd komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen en criteria zijn in een afzonderlijke wet opgenomen. Daarnaast bestaat er regelgeving met betrekking tot de te voeren procedures tegen het overheidshandelen. Geconclu-deerd wordt dat er een groot aantal mogelijkheden bestaat om zich tegen het overhe1dshandelen teweer te stellen.
2. DE OVEREENKOMST TOT AANNEMING VAN WERK VOLGENS DE VOO; RECHTSKARAKTER EN INHOUD VAN DE VOB
2.1. Historische opmerkingen (9)
Hiervoor is reeds opgemerkt dat het BGB onvoldoende tegemoet komt aan de speciale eisen die in de bouwpraktijk worden gesteld aan de regeling van de rechtsbetrekkingen tussen de bij de bouw betrokken partijen. Dit, en de vanuit fiscaal oogpunt gevoelde behoefte aan heldere en uniforme beginselen voor de gunning en uitvoering van overheidsopdrachten, leidde na de eerste wereldoor-log tot het verzoek van de Rijksdag aan de Commissie voor de dingen tot het ontwikkelen van adequate voorschriften. Deze Rijksaanbeste-dingscommissie (der Re1chsverd1ngungsausschuB) stond in de periode 1921 tot 1926 onder leiding van het Ministerie van F1nanc1!!n en was samengesteld uit vertegenwoordigers van het Rijk, de Länder, de gemeenten, het bedrijfsleven en de vakbonden. Het doel van deze commissie was om 'fUr die Vergabe von Leistungen und L ieferungen einheitl1che Grundsätze fUr Reich und Ulnder zu schaffen'. Op 6 mei 1926 trad de
voe
voor het eerst in werking. Ook toen bestond deze regeling al uit de drie Delen A, B en C. De technische voor-schriften uit Deel C werden in de jaren daarna telkens opnieuw aan de veran-derende praktische eisen aangepast.Na de tweede wereldoorlog, in 1947, werd de VOB opnieuw bewerkt door de Deutsche VerdingungsausschuB fUr Bauleistungen (DVA). In deze Commissie waren de bouwministeMes, de opdrachtgevers en de bouwondernemers vertegen-woordigd. In oktober 1949 werd het onderzoek gesplitst over dMe subcommis-sies. Drie jaar later, in juni 1952, werd het gehele onderzoek door de DVA afgerond: men spreekt hier van de Fassung 1952. Deel A bevat de 'A1lgemeine Best1mmungen Uber der Verga be von Bauleistungen' en Deel B regelt de 'Allgeme1ne Vertragsbed1ngungen fUr die AusfUhrung von Baule1stungen'. De Delen A en B bleven tot 1965 verder ongewijzigd, terwijl Deel C (het techni-sche Deel) telkens aan de behoefte van de bouwpraktijk werd aangepast. Na 1967 stond de VOB opnieuw ter discussie. Ontwikkelingen in wetenschap, techniek, economie en rechtspraak alsmede het streven naar een gemeenschap-pelijke Europese markt maakten een nieuwe, princ1p1l!le bewerking van de VOB noodzakelijk. In het voorjaar van 1967 werd hiermee een begin gemaakt. Bij de bewerking van Deel A werden deze bepalingen aangepast aan de Europese ColSrdinatier1chtl1jn. In 1973 werden de Delen A en B afgerond. De beide Delen A en B zijn op 1 oktober 1973 in werking getreden. Voor wat de overheid betreft, werd deze nieuwe Fassung pas verplicht toegepast nadat de VOBI A bekend was gemaakt en de interne dienstvoorschriften daartoe de verplichting inhielden. In het algemeen kan er van worden uitgegaan dat deze VOB-Fassung niet eerder dan per 1 januari 1974 feitelijk werd toegepast. Ook
voor Deel B geldt, dat deze per individuele overeenkomst moet worden aange-gaan. Nadat de regeling per 1 januari 1974 verbindend was geworden, paste de overheid in beginsel Deel B toe, tenzij anders bepaald. Gedurende de over-gangstijd, tot 1 Juli 1974, moest de overheid de toepassing van de nieuwe Fassung vooraf bekendmaken. Op overheidsaanbestedingen welke na deze termijn werden gehouden is Deel B steeds toepasselijk, ook wanneer in het bestek niet uitdrukkelijk de toepassing van dit Deel was overeengekomen.(10} Wat Deel C betreft: de bewerking van dit Deel nam meer tijd in beslag. Het duurde tot 1974 voordat de bewerking, althans voorlopig, werd bef!indi9d, terwijl ook later dit Deel telkens opnieuw moest worden aangepast aan de snelle technische veranderingen. Op 1 januari 1975 werd Deel C tenslotte verbindend verklaard. Het resultaat wordt Fassung 1973 genoemd.
Maar ook na 1973 zijn de wijzigingen van het VOB niet van de lucht. Zo werd in 1975 S 18 VOBI B veranderd. En ook in 1976 werd een herziene VOO-versie uitgebracht, die was aangepast aan de laatste DIN-normen. Na het van kracht worden van het AGBG op 1 april 1977 en als gevolg van het in werking treden van de Wet op de Omzetbelasting op 1 januari 1980, werd het opnieuw nood-zakelijk om de VOB-bepalingen aan te passen.(l1} Deze aanpassing betrof dan de regelingen in Deel B § 6 Nr. 6 en SS 16 Nr. 1 Abs. 1 en 17 Nr. 6 Abs. 1.
De verandering van Deel B § 6 Nr. 6 berustte op het absolute verbod in § 11 nr. 8 b in verband met nr. 7 b AGBG dat sinds 1 april van kracht 15. (12) Het ging daarbij om de uitsluiting van de verplichting tot vergoeding van gederfde winst bij opzet of grove schuld. De toenmalige Fassung-1973 was daarom, althans voor wat dit onderdeel betreft, eigenlijk al sinds 1 april 1974 nietig zodat de nieuwe VOB-bepa1ing (S 6 nr. 6) feitelijk al sindsdien geldt. De beide andere genoemde materieel belangrijke veranderingen berusten op de nieuwe Wet op de Omzetbelasting en enige andere wetten die per 1 januari 1980 in werking traden. De VOB moest hieraan worden aangepast. Deze wijzigingen in de VOB als gevolg van veranderingen in de Wet op de Omzetbelasting gelden volgens S 27 Wet OB alleen voor overeenkomsten die na 31 december 1979 zijn gesloten. Daarnaast moesten in verband met de Coördinatierichtlijn nog enkele bepalingen worden aangepast. Bovendien werd rekening gehouden met enkele technische wijzigingen in Deel C. De Neufassung van Deel C is telkens in een concreet geval van toepassing zodra dit Deel bekend is geworden.(13} In twijfelgevallen kan ervan worden uitgegaan, dat een aannemer op grond van Deel B is gebonden aan de op dat moment erkende bouwtechnische regels. De nieuwe VOB krijgt de titel Fassung 1979 mee. Op 25 oktober 1979 maakt de Minister via de Bundesanzeiger deze Neufassung 1979 bekend. (14)
Grofweg kan van invoering van de VOB-Neufassung 1979 door de diverse overheidsinstanties worden gesproken in de periode tussen december 1979 en maart 1980. In het algemeen kan er vanuit worden gegaan dat na 1 januari 1980 de VOB-Fassung 1979 op alle overheidsaanbestedingen van toepassing is.(15)
Ook na 1979 zijn de technische voorschriften van Deel C telkens aan de behoeften van de praktijk aangepast. Voor het onderzoek zal hierna worden uitgegaan van deze Fassung 1979, waarbij dan met name Deel A relevant 15.
2.2. De juridische betekenis van de YOB, DLn. de Delen A en B 2.2.1. Inleiding
Op grond van interne {dienst)voorschr1ften maakt de overheid bij haar aanbe-stedingen vrijwel altijd gebruik van de Vos. Voor de gemeenten in Nordrhein-Westfalen is het gebruik van de VOB voor alle gemeenten zelfs verplicht voorgeschreven. Daartegenover staat dat in kringen van privaatrechtelijke opdrachtgevers de VOB deels onbekend is of (nog) niet wordt toegepast. Het is
daarom nog te vroeg om de VOB nu al als gewoonterecht (Gewohnhe1tsrecht) te kunnen bestempelen. En hoewel de VOB in kringen van (overheids)opdracht-gevers en aannemers op grote schaal toepassing vindt. is de opvatting dat de VOB algemeen erkende rechtsnormen zou inhouden evenmin gerechtvaardigd. (16)
2.2.2. De YOB is geen handelsgewoonte (Handelsbrauch)
Wanneer de VOB noch als gewoonterecht noch als algemeen erkende rechtsnor-men kan worden gekenschetst, dan ligt de volgende vraag voor de hand. Kan het VOB worden opgevat als handelsgewoonte? Een handelsgewoonte, zoals bedoeld in I 346 BGB, wordt bepaald door de in het handelsverkeer geldende gewoonten en gebruiken en vercmderstelt een langdurige, onafgebroken en erkende werking. Bovendien kan alleen sprake zijn van handelsgewoonten tussen 'Kaufleuten'. (vgl. §§ 1-5 HGB), en dient er sprake te zijn van het 'Vorl1egen eines Handelsgeschllfts'. (I 343 HGB) Van de bedoelde algemene geldigheid is evenmin als bij het gewoonterecht sprake, omdat de VOB -als geheel- niet voldoet aan de genoemde eisen. Of, zoals Korbion het uitdrukt: 'Hiernach kann ein Handelsbrauch sich nicht auf die in den VertrIlgen unveränderte VOB als Ganzes beziehen, da insowe1t AllgemeingUltigke1t im Sinne längerer und anerkannter übung, damit steter Gewohnheit, eben-sowenig in Betracht kommen kann wie hinsichtlich der Frage des Gewohn-heitsrechts.'( 17)
Deel A kan uiteraard nooit handelsgewoonte worden. Voor bepaalde, bijzondere voorschriften uit Deel B is dat anders. Deze kunnen ~ar hun aard en omvang in een 'fortlaufend mit Bauverträgen befassten lcaufmllnn1schen Kre1s unabhllng-19 und 10sgelISst von der VOB' tot een vaste en tegelijk voor de deelnemen geaccepteerde gewoonte worden. In deze bijzondere gevallen kan een dergel1jke bepaling, die 'der längeren tatsllchl1chen und dauemden Gewohnheit am jewe1-ligen Ort entsprechen' als handelsgewoonte gaan gelden. Dit dient per concrete
situatie te worden beoordeeld. (18) ,
In tegenstelling tot He1ermann/ R1edl/ Schwaab is volgens Korbion niet reeds van een handelsgebruik sprake, wanneer de overheid via interne voorschriften verplicht is de VOB op haar aanbestedingen van toepassing te verklaren. Overigens spreekt ook de VOB zelf zich tegen Mar erkenning als
2.2.3. Bedrijfsgebruik (GewerbeDbl1chke1t) van de afzonderlijke VOB-bepa-l1ngen (20)
De handelsgewoonte moet worden onderscheiden van de "GewerbeUbl1chkeft'. In dit laatste geval gelden de hierboven voor de handelsgewoonte genoemde voorwaarden niet. Basis voor deze 'GewerbeUbl1chkeft' 15 te vinden in § 157 BGB: volgens dit artikel moeten overeenkomsten op basis van Treu und Glauben worden uitgelegd, waarbij rekening wordt gehouden met de verkeersgewoonte (Verkehrss1tte). Deze moet 'nach den Gewohnhe1ten und Gepflogenheiten des Bauvertragwesens' worden vastgesteld. Hierbij speelt het oveMgens geen rol of één der partijen van dit bedrijfsgebruik al dan niet op de hoogte was. Het komt verder aan op de uitleg in het concrete geval. Het kan zodoende voorko-men dat bepaalde, bijzondere regels van de VOB gebruikt worden voor de uitleg van overeenkomsten die niet volgens de VOB zijn gesloten. De bepaling-en van de VOB biedbepaling-en dan ebepaling-en zeker houvast bij de bepal1ng van hetgebepaling-en in de bouwen door beide partijen 'Ublich und den Beteil1gten als zumutbar angesehen werden kann.' Voorwaarde is dat de bepalingen van de VOB niet strijdig zijn met de bepalingen van het BGB, m.n. SS 631 ev.
2.2.4. De VOB-bepalingen moeten deel uitmaken van een overeenkomst De opdrachtgever (of diens vertegenwoordiger) kan aan een aannemer een opdracht verstrekken om voor hem een bouwwerk uit te voeren. De overeen-komst die hiertoe leidt is een 'Werkvertrag' zoals bedoeld in II 631 ev. BGB. Blijft het hierbij en wordt de VOB niet van toepassing verklaard, dan zijn de bepalingen van het BGB ten deze bepalend~21)
De overeenkomst kan ook gebaseerd zijn op de VOS; men spreekt in dat geval van een VOB-Werkvertrag. Voorzover de bepalingen van de VOB met de algemene en bijzondere bepalingen van het BGB overeenkomen (vgl. ft 631 ev. BGB), is een uitdrukkelijke overeenkomst om deze artikelen van toepassing te verklaren overbodig. Het BGB is immers het algemeen geldige recht dat de rechtsverhouding tussen de beide partijen bepaalt Maakt de VOB deel uit van de overeenkomst tot aanneming van werk dan wordt hun rechtsverhouding daarnaast bepaald door de 'Einheft der VOB' zoals deze tussen de partijen 15 overeengekomen. Dit is in het bijzonder van belang met het oog op I 9 AGBG. I 9 AGBG wordt hierna in paragraaf 2.4.5. verder uitgewerkt. (22)
De VOB-bepal1ngen vinden alleen toepassing tussen partijen indien zij dit in het concrete geval zijn overeengekomen: 'Die vere1nbarung der
voe
muss jedoch e1ndeut1g sein'. (23) Het is bijVOOrbeeld niet voldoende als de aanne-mingsovereenkomst de vage bepaling inhoudt, 'dat de aannemer voor de uftvoe-ring van het bouwwerk (de 'Baule1stung? gehouden 15 aan de bepal1ngen van de VOB en het BGB'. Dit geldt onverkort voor overheidsaanbestedingen. Het beding moet de verplichting voldoende 'klarstellen'. De 'vere1nbarung' van de VOB kan onder omstandigheden echter ook stl1zw1jgend plaatshebben. (vgl. hierna par. 2.2.5.)Het voorgaande betekent niet dat wanneer de VOB, m.n. Deel B, in zijn geheel tot de overeenkomst moet gaan behoren, vereist 15 dat alle bepalingen van de VOB in de overeenkomst worden opgenomen. Dit geldt overigens ook voor het
aanbod, waarbij de bepalingen van de VOB van toepassing worden verklaard. Het staat partijen verder vrij om tijdens de onderhandelingen te stipuleren. dat niet alle bepalingen van de Delen B en C tot de overeenkomst zullen gaan behoren. De VOB gaat er van uit dat van de bepalingen kan worden afgeweken of dat er aanvullende bepalingen worden gemaakt. Wanneer bepaalde delen van de VOB buiten de overeenkomst moeten blijven, dan 1s het u1teraard van belang dat d1t du1de11jk 1n de overeenkomst tot u1tdrukk1ng komt.(24) Als 1n de aannem1ngsovereenkomst alleen naar de voorschriften van Deel C wordt verwezen, dan rijst de vraag of ook Deel B deel uitmaakt van de overe-enkomst. De oorzaak h1ervan 1s, dat ook bij een BGB-aannem1ngsovereenkomst van Deel C gebru1k kan worden gemaakt, zelfs zonder dat dit uitdrukkelijk wordt overeengekomen. Als Deel B dus deel moet gaan uitmaken van de over-eenkomst dan dient dit b1j het sluiten van de overover-eenkomst daarom duidelijk door de partijen te worden bepaald. Voor het sluiten van een VOO-overeen-komst zijn over1gens geen vormvoorschr1ften voorgeschreven.
2.2.5. U1tzonder1ng: de VOB 15 toepasselijk zonder u1tdrukkelijke afspruk De VOB kan soms deel van de overeenkomst gaan u1tmaken, hoewel een uit-drukkel1jke afspraak daartoe ontbreekt.(2S)
Een dergel1jk geval doet z1ch voor wanneer 1n een concrete situat1e uit de gegeven omstandigheden valt af te leiden dat partijen de VOB op hun overeen-komst van toepass1ng zouden hebben w111en verklaren. Zo wordt bij overheids-aanbested1ngen als regel gebru1k gemaakt van de VOB. Deze toepass1ng berust op interne dienstvoorschriften. Op grond van de verkeersopvatting (vgl. § 151 BGB) kan dan onder omstandigheden worden aangenomen, dat de aanbesteding conform Deel A plaatsheeft en de VOB deel van de overeenkomst wordt, ook als in het concrete geval een uitdrukkel1jke afspraak hieromtrent ontbreekt. Voordat in een dergelijk geval tot toepasselijkheid van de VOB wordt besloten, dient evenwel du1delijk en ondubbelzinnig vast te staan, dat partijen de VOO op hun overeenkomst van toepassing zouden hebben verklaard. Dergelijke situa-ties zijn denkbaar bij de talrijke overeenkomsten tussen twee dezelfde partijen over bepaalde typen bouwopdrachten, die telkens terugkeren, en waarbij Deel B 1n het verleden telkens deel heeft uitgemaakt van de overeenkomst tussen de desbetreffende partijen. Het 15 daarentegen niet zo, dat wanneer ten behoeve van een aanbested1ng gewerkt wordt met pub11eke middelen, d1t reeds een voldoende voorwaarde 15 om te veronderstellen dat het om een overhe1dsaanbe-sted1ng zou gaan en dat daarom de VOB van toepass1ng kan worden geacht Is de wederpart1j een 'N1chtlcaufmann' (ex i 1 AGBG), dan 1s een dergelijke stl1zwijgende overeenkomst u1tgesloten. D1t volgt uit i 2 AGBG. Volgens deze bepaling moet 1n dat geval uitdrukkelijk op de toepass1ng van de VOO worden gewezen. Bij deelname aan een 1nschrijv1ng op een overheidsaanbested1ng, kan er overigens steeds van worden uitgegaan dat de VOB op de aanbested1ng van toepass1ng 15.(26)
2.3. De rechtskracht van de afzonderl1jke delen van de VOD
2.3.1. Deel A. (Allgemeine Bestimmungen fUr die Vergabe von Baule1stungen) a. Algemeen
Deel A regelt de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer tot aan het moment waarop zij de aannemingsovereenkomst sluiten. Dit eerste Deel van de VOB geeft zogenaamde 'Verfahrenvorschriften', dat wil zeggen: formele bepalingen omtrent het verloop van onderhandelingen, alsmede enkele nood-zakelijke bijzonderheden die behoren bij een onderhandelingsproces. De relatie tot de opdrachtgever als aanbesteder staat daarbij centraal~27) De algemene bepalingen van het BGB (ihb. SS 145 ev.) over het totstandkomen van overeen-komsten worden door de desbetreffende VOS-bepal1ngen uitgewerkt, beperkt of gewijzigd. Daarnaast houdt Deel A ook een aantal materieelrechtelijke bepalin-gen in. (28) Deze aanbestedingsregels zijn toegesneden op het gebruik door de overheid.
b. Onderscheid en betekenis van de 'ist'- en 'sol1'-bepal1ngen
In Deel A wordt onderscheid gemaakt tussen '1st'-bepalingen en 'soll'-bepaling-en. De 'ist'-bepal1ngen van Deel A zijn voor de aanbesteding van bouwwerken van fundamentele betekenis. Deze 'ist'-bepalingen vormen de bas1sstructuur van het aanbestedingsrecht zoals dit er in de voorste111ng van de ontwerpers uit zou moeten zien. Het doel van deze structuur is steeds zorg te dragen voor een 'ordnungsgemllSes Vergabeverfahren'. Tot deze 'ist'-vorm behoren ook formuleringen zoals 'muS', 'hat' en 'wird'.(29)
Het grootste gedeelte van Deel A bestaat evenwel uit zogenaamde 'soll'-bepa-lingen. De VOS is gebaseerd op jarenlange praktische ervaring met het aanbe-steden van bouwwerken en de in deze bepalingen geregelde gang van zaken wordt verondersteld de meest doelmatige te zijn. Maar het is natuurlijk altijd denkbaar dat er doelmatiger wegen bestaan. En er is niets op tegen dat daarvan dan gebruik wordt gemaakt. De 'sol1'-bepalingen laten hiervoor alle ruimte: het verdient de voorkeur om de in de VOS aangegeven aanbestedings-procedure te volgen, tenzij er werkelijk gegronde redenen zouden bestaan om hiervan af te wijken. Het niet naleven van deze 'soll'-bepalingen heeft daarom ook niet direkt tot gevolg dat daardoor de aanbesteding niet meer volgens de VOS zou verlopen.
Het onderscheid tussen de 'ist'- en 'sol1'-bepalingen heeft voor de overheid specifieke rechtsgevolgen. De versch111ende formuleringen in de diverse bepa-lingen leggen de overheid óf intern de verpl1chting op om zo te handelen als 15 voorgeschreven, óf zij geven via de 'soll'-bepalingen de be1e1dsvrijheid van de
overheid aan.(30) .
c. Rechtsgevolgen van het niet naleven van de 'ist'- en 'sol1'-bepalingen Naast het reeds eerder aangegeven civielrechtel1jke karakter, heeft de VOS deels ook publiekrechtelijke trekken. Dat wil zeggen dat de ontwerpers van de VOS in de eerste plaats aan de overheid als opdrachtgever hebben gedacht Vanzelfsprekend zijn voor de overheidsaanbestedingen de civielrechtelijke
normen van toepassing. De VOB-voorschriften geven daarnaast meer specifieke aanknopingspunten voor behoorlijk gedrag aan de kant van de aanbesteder. Voorzover de VOB binnen de Bondsrepubl1ek dwingend aan de overheden van de versch111ende Ulnder 15 voorgeschreven, heeft dit tot gevolg, dat de aanbe-stedingsvoorschriften van Deel A voor de diverse overheden de beteken1s van een 'Dienstanweisung' (vg1. een intern dienstvoorschrift) hebben, welke door de overheden bij hun aanbestedingen dient te worden nageleefd. Concreet wil dit zeggen, dat overeenkomstig de voorwaarden van Deel A een aanbestedingsvorm ('Verfahrensweise') bepaald moet worden en dat vervolgens daarnaar moet worden gehandeld~31)
Deze interne binding betekent voor de overheid, dat zij gehouden 15 volgens de voor haar verbindend verklaarde regeling van de VOO te handelen. Dit geldt ook als de desbetreffElnde aanbestedingsbescheiden niet uitdrukkelijk vermelden, dat op basis van de VOB wordt aanbesteed. Dit betekent op zichzelf niet dat de overheid ook jegens de aannemers gehouden is om de VOO toe te passen. Hier geldt voor de VOB hetzelfde uitgangspunt als ook voor het BGB geldt Degene, die belang heeft bij het sluiten van de overeenkomst en daarover wil onderhandelen, heeft er in beginsel geen recht op dat de onderhandelingen met hem op een bepaalde manier worden gevoerd. De aanbestedingsvoorschriften van D.eel A kunnen daarom geen basis vormen voor 'ein klagbaren Anspruch' (rechtens afdwingbare eis), dat er overeenkomstig de VOBI A-bepalingen zal worden onderhandeld. Oe gedachte die aan de aanbestedingsregels van Deel A ten grondslag ligt, is dat zij dienen voor een 'sparsamer HaushaltsflJhrung' door de overheid; de regels zijn niet primair bedoeld ter bescherming van de individuele aannemer~32) Dit geldt zowel voor de 'ist'- als de 'sol1'-bepalingen. Geen van de beide voorschriften bevat bepalingen van civielrechtelijke aard waarvan de naleving rechtens afdwingbaar is. Met andere woorden: het niet naleven van de VOBI A-bepalingen leidt op zichzelf niet tot een verplichting tot schadevergoeding. (33)
d. Controle op de overheidsaanbestedingen
Indien overheden handelen of nalaten in strijd met de VOO, dan bestaat de mogelijkheid van een 'D1enstaufsichtsbeschwerde', een zogenaamd klachtrecht Oe desbetreffende klacht dient te worden gericht aan de daartoe aangewezen 'AufsichtsbehlSrde' of aan de 'RechnungsprUfungsbehlSrde'. Deze laatste is speciaal belast met de f1nancil!le controle. Verder kan worden gedacht aan het inschakelen van regionale VOB-Beratungsstellen respectievelijk Voo-Prufstellen. Deze Prufstellen beschikken over specifieke vakkennis en worden in staat geacht om klachten op korte termijn af te werken. Dit zal de reden zijn waarom vanuit het parlement en door de DienstaufsichtsbehlSrde in toenemende mate aandacht voor deze instanties wordt gevraagd~34)
Tenslotte wordt hier nog gewezen op de mogelijkheid om een 'Gegenvorstel-lung' te doen aan het adres van de aanbestedende overheidsinstantie. Een ov.ertreding van een '1st'-bepaling van Deel A door de overheid wordt door de DienstaufsichtsbehlSrde in het kader van een Dienstaufs1chtbeschwerdever-fahren eerder en strikter aan een het toezicht onderworpen, dan het geval waarin sprake zou zijn van het niet na leven van een 'sol1'-bepaling. Een D1enstaufsichtbeschwerde heeft evenwel geen zin als de overheid gebruik maakt
van een aanbestedingsvorm conform de bepalingen van Deel A. Dit is echter weer anders als er weliswaar van een zekere Verfahrenswe1se op basis van Deel A gebruik wordt gemaakt, maar dat gegeven de feiten waaronder de aanbesteding plaatsvindt dit tot een objectief ongerechtvaardigde bevoordeling van de ene aannemer boven de andere leidt. Korbion geeft als voorbeeld dat gebruilc wordt gemaalct van de 'Freihändige Vergabe' (Deel A S 3 Nr. 5) met het doel een bepaalde aannemer te verzelceren van de opdracht, hoewel de concrete omstandigheden wijzen in de Mcht1ng van een 'Öffentl1che Ausschreb-ung'. Hetzelfde geldt voor de aanbestedende overheid die zonder meer, dus zonder de voorgeschreven beoordel1ng van de versch111ende offertes, het werk aan de laagste inschrijver gunt. Een Dienstaufsichtsbeschwerde !can men zich verder voorstellen in het geval dat een overheid zich in strijd met de D1enst-anweisung onthoudt van toepassing van de VOB. De derde-aannemer heeft evenwel op basis van het Iclachtrecht geen 'rechtlich durchsetzbaren Anspruch' op een doen cQ. nalaten door de overheid. Bovendien heeft de derde ook geen recht om van de Dienstaufs1chtsbeh!Srde te verlangen, dat de overheid alsnog aan hem tegemoet komt. Het stilzitten van de D1enstaufs1chtsbeh!Srde is op zichzelf evenmin voldoende reden voor een zogeheten 'Untätigheitsklage' ex SS
42 Abs 1, 75 VwGO. In een dergelijk geval !can men zich wenden tot de in de diverse Länder bestaande VOB-Beratungsstellen.(35)
Strikt genomen is de Dienstaufsichtsbeschwerde dus niet een erg krachtig 'rechtsmiddel'. Nog afgezien van de zorg van de aannemer om ook later nog voor opdrachten van de overheid in aanmerking te komen. De sankties van Deel A zijn dus zwak. Zeker in verhouding tot het economische belang van de overheidsaanbested ingen.(36)
Toch verdient dit klachtrecht het voordeel van de twijfel Voordelen zijn, dat het goedkoper is dan een civiel proces en dat het nuttig is dat de Aufsichtsbeh!Srde op de hoogte wordt gebracht van bestaande misstande~
2.3.2. Deel B (Al1gemeine Vertragsbed1ngungen fUr die AusfUhrung von Bau-leistungen)
Nadat de aanbesteding overeenkomstig de voorschriften van Deel A heeft geresulteerd in een aannemingsovereenkomst dienen vanaf het moment van het sluiten van de overeenkomst de bepalingen van Deel B te worden nageleefd. De materieelrechtel1jke bepalingen van de VOBIB leggen voorzover Deel B onder-deel uitmaalct van de overeenkomst de rechtsbetreldcingen tussen partijen na het sluiten van de overeenkomst vast. Deel B sluit dus precies aan waar Deel A ophoudt. Dogmatisch past dit tweede Deel van de VOB in de civielrechtelijke BGB-systemat1ek; de bepalingen volgen daarentegen meer het verloop van het bouwproces. De VOBI B behandelt de verdere afw1ldcel1ng van het contract tot aan het moment waarop het bouwwerk 'ordnungsgemäBis 'voltooid, de waar-borgtermijnen zijn verstreken en er is betaald. Maar ook de gevolgen van het niet (behoorlijk) nakomen van de overeenkomst worden in Deel Buitgewerkt. Bij deze uitwerking is met name ook rekening gehouden met een aantal van de normale gang van zaken afwijkende situaties. In de praktijk kunnen ook bepaalde delen van de VOB buiten de overeenkomst worden gehouden, bijvoor-beeld delen met betreldc1ng tot de Haftung en de verjaMng van de 'Gewllhrle1s-tungsansprUche'; voor deze bepalingen moeten dan de BGB- voorschMften in
acht genomen worden.(37)
A ls Deel B deel uitmaakt van de overeenkomst, dan komt het er voor de uitleg van deze overeenkomst op de eerste plaats aan op haar inhoud en strekking. Blijven er dan toch nog onduidelijkheden, dan dient de rechtspraak als aanvul-lende rechtsbron. Er bestaat bovendien de mogelijkheid van controle door het Revisionsgericht (-Bundesgericht- cassatierechter) omdat de VOB in zijn geheel in de BRD van toepassing is. Dat geldt zowel voor de algemene verbintenis-rechtelijke bepalingen als ook voor de speciale regelingen in het aamemings-recht.(38)
2.3.3.. Deel C (Allgemeine Technische VorschMften)
Deel C bevat de technische voorschriften: het gaat hier om een codificatie van algemeen erkende regels betreffende de bouwkunst. Zij hebben betrekking op de uitvoering volgens de DIN-normvoorschriften. Volgens Deel B § 1 nr. 1 Satz 2 vormt Deel C een deel van de VOB-aannemingsovereenkomst.(39)
Zoals hierboven reeds aangegeven kunnen de technische voorschriften van Deel C ook dan een rol spelen, als Deel B of Deel C niet uitdrukkelijk deel uitma-ken van de aannemingsovereenkomst.(40)
De rechter zal in bepaalde gevallen moeten beoordelen of de verr1cht:e prestatie
voldoet aan algemeen technische normen: de zogenaamde 'NormalausfUhrung'. De technische voorschriften van Deel C geven de rechter dan een houvast bij zijn beoordeling. In de praktijk is de aannemer dus feitelijk gehouden om zich aan de technische DIN-voorschriften van Deel C te conformeren. Afwijkingen van de NormalausfUhrung moeten uitdrukkelijk in de overeenkomst worden vastgelegd. Vgl Deel A. § 10 nr. 3. Het zijn uiteindelijk de overeengekomen technische normen die de aannemer dient na te komen.(41)
2.4. De verhouding tussen de VOB en het AGBG
2.4.L Inleiding
De VOB vormt een aanvu111ng op de wettelijke regeling met betrekking tot het aanbesteden van bouwwerken. met de bedoeling de rechtszekerheid te vergro-ten. Voor partijen komt het er op aan om per concreet geval 'Ihren Inhalt zu kennen und 1hre Tragwe1te richtig zu erkennen und in der Praxis anzuwenden'. Dit speelt met name een rol sinds per 1 april 19n het AGB-Gesetz in werking is getreden. Als de bepa11ngen uit het AGBG toepass1ng v1nden, dan is met name I 2 daarb1j van belang. Volgens I 2 moet die partij, d1e algemene voorwaarden wil toevoegen aan de inhoud van de overeenkomst, dit duidelijk en onm1skenbaar aan de andere part1j voor het sluiten van de overeenkomst bekendmaken. Bij een geschil h1erover ligt de bewijslast bij de gebruiker van deze algemene voorwaarden~42)
De vraag d1e h1erna wordt beantwoord is, of de delen van de VOO zijn te beschouwen als 'Allgemeine GeschUtsbed1ngungen' 1n de z1n van het AGBG.
2.4.2. De VOB als 'Allgeme1ne Geschllftsbed1ngungen' (algemene voorvaarden) Volgens § 1 AGBG zijn algemene voorwaarden 'alle fUr e1ne V1elzahl von Verträgen vorformul1erten Vertragsbed1ngungen, die e1ne Vertragsparte1 (Ver-wender) der anderen Vertragsparte1 bei Abschluss e1nes Vertrages stent'. De VOB wordt volgens 5 1 AGBG deel van de overeenkomst, voorzover de partijen de VOB tot onderdeel van die overeenkomst maken en één der partijen als Verwender te beschouwen is. Men kan zich afvragen of Deel A onder invloed staat van het AGBG, omdat het kenmerk van 'Vertragsbed1ngungen des § 1 Abs.
1 AGB-Gesetz fehlt.' Deel A heeft immers betrekking op de 'Geschehensablauf bis zum endgUlt1gen Abschluss des Bauvertrags' en houdt de algemene bepaling-en in voor de aanbesteding van werkbepaling-en. Via 5 1 (het begrip 'Baule1stungen? en
5 9 (Le1stungsbeschre1bung) werkt deel A overigens wel door in de eigenlijke overeenkomst. En in dit verband bepaalt 5 10 Nr 1 AGBG 'dass vorvertragl1che Vorgänge in die Klauselverbote des AGB-Gesetzes e1nbezogen s1nd.' Volgens locher moet er vanuit worden gegaan dat de VOBI A een AGBG-kar"akter heeft, hoewel niet te ontkennen valt, dat de AGB-wetgever een Verwender op het oog heeft gehad, die eenzijdig de overeenkomst naar zich toe kan trekken, terwijl aan de VOB nu juist de gedachte ten grondslag ligt om aan beide partijen tegemoet te komen.(43)
Het doel van de VOB kan in dit verband worden omschreven als:'e1nen der Eigenart des Bauvertrages angepaBten, gerechten Ausgleich zw1schen den Belangen des Bauherrn und des Bauunternehmers zu schaffen.'(44)
En ook voor wat betreft Delen B en C concludeert locher dat deze binnen het
bereik van het AGBG vallen. KorMon en Jagenburg zijn juist de tegenoverge-stelde mening toegedaan. Jagenburg is van opvatting, dat de VOB ondanks de bepaling van S 23 Abs. 2 Nr 5 AGBG niet valt onder de regeling van de 'algemene voorwaarden'. (45)
Het AGBG-karakter kan volgens Locher aan de VOB ontvallen wanneer tuS1ien partijen 'Vertragsbed1ngungen 1m e1nzelnen ausgehandelt werden' (vg1. 5 1 Abs 2 AGBG). Aushandeln wil zeggen, dat 'der Verwender muss vielmehr Abände-rungsbere1tschaft zu erkennen geben und die Vertragspartner mUssen zum1ndest bei 1hren Verhandlungen emsthaft die Änderung oder Ergänzung des vorformu-lierten Textes diskutiert haben. Trotzdem muss es nicht zu einer Änderung des vorformul1erten Textes im Ergebnis kommen'. Als de Allgemeinen Vertragsbe-dingungen vim de VOBI B zonder meer deel worden gemaakt van de overeen-komst, dan is voor een dergelijk 'aushandeln' geen plaats, omdat de VOB 'als bereitstehende Vertragsordnung nicht ausgehandelt zu werden pflegt'. Anders ligt het wanneer -Besondere und Zusätzl1che- bepalingen in de overeenkomst worden opgenomen. In deze gevallen bestaat het vermoeden dat het gaat om een op zichzelf staande overeenkomst (Individualvertrag) en niet om een 'auf formularmässiger Basis abgeschlossenen Bauvertrag', zoals op basis van de VOB het geval is. Dit is weer anders als de Verwender 'ein fertig bereitl1egendes Vertragswerk mit Besonderen oder Zusätzlichen Bedingungen sowie den Tel1en A, B, eder VOB dem Vertragspartner "stellt·~46)
2.4.3. Het begrip 'Verwender'
anderen Vertragspartner e1nsettig auferlegt, also den Abschluss zu den vorfor-mul1erten Best1mmungen von der anderen Vertragsparte1 verlangt'.(47) Met dit begrip kan dus zowel de opdrachtgever als de aannemer bedoeld zijn. De VOB wordt in de bouwpraktijk zo algemeen toegepast, dat vaak beide partijen w111en dat de VOB van toepassing verklaard wordt Het AGBG wordt dan door beide partijen 'gestellt'. Dit geldt met name voor de overheidsaanbestedingen. De VOB-bepal1ngen kunnen volgens I 1 Abs. 1 AGBG al vóór de offerte als ingeroepen worden beschouwd. Wordt bijvoorbeeld in de oproep tot het doen van een aanbod op de VOB gewezen en doet de aannemer vervolgens een aanbod, dan zijn daarmee de VOB-bepal1ngen in de zin van de AGBG door de opdrachtgever 'gestel1t'~48)
Volgens I 24 Nr 1 AGBG vinden de voorschriften utt 11 2, 10, 11 en 12AGBG geen toepassing op die algemene voorwaarden die in een rechtsverhouding met een 'Kaufmann zum BetMebe seines Handelsgewerbes' wOrden gebruikt Dtt geldt ook wanneer de algemene voorwaarden tegenover een publiekrechtelijke rechts-persoon worden gehanteerd. Een verwijzing in de overeenkomst naar het VOB/B is dan dus voldoende om deze regels van toepassing te laten zijn. (49)
2.4.4. De voorrangspositie van de VOB als gevolg van het AGBG
Zoals blijkt uit I 23 Abs 2 Nr 5 AGBG heeft de wetgever niet alle mogelijke knelpunten tussen het AGBG en de VOB kunnen voorzien. Genoemd artikel geeft de VOB voorrang met betrekking tot de zgn. 'fingierten Erk1ärungen' van I 10 Nr 5 AGBG als ook met betrekking tot de verkorting van de 'Gewährle1s-tungsfr1sten' (S 11 Nr 10 AGBG~ De voorwaarde voor deze voorrangsposttie 15.
dat de VOB geheel of gedeeltelijk een wezenlijk onderdeel vormt van de overeenkomst. (50)
Deze voorrangspostt1e van de VOB wordt in de AGB-l1teratuur vaak ter discus-sie gesteld. Via de 'Generalklausel' wordt dan geprobeerd deze posttie weer ongedaan te maken. (51)
2.4.5. De 'Generalklausel' van I 9 AGBG
Volgens i 9 AGBG zijn bepalingen in algemene voorwaarden 'unw1rksam', als de wederpartij van de Verwender in str1jd met de 'Geboten von Treu und Glauben unangemessen' wordt benadeeld. Een dergelijke benadeling wordt volgens Abs. 2 aanwezig verondersteld, als een bepaling onverenigbaar 15 met het karakter van een wettelijke regeling. Of wanneer rechten of plichten die utt de aard der overeenkomst voortvloeien in die mate worden beperkt, dat daardoor het bereiken Vin het doel van de overeenkomst in gevaar komt
Maakt de VOB als geheel onderdeel uit van de overeenkomst. dan kunnen de bijzondere bepalingen van de VOB niet worden onderworpen aan de 'lkIanQe-messenhe1tskontrolle' van i 9 AGBG. Dit geldt ook voor bepal1ngen die -op
zichzelf bezien- voor de wederpartij van de Verwender onb111ijk zijn, zoals bijvoorbeeld I 16 Nr 3 Abs. 2 VOB/B. De betekenis van I 9 AGBG voor het bouwrecht is dus niet, dat de bijzondere bepal1ngen van de VOB aan de
UnangemeSSenhe1tskontro'~.e van S 9 kunnen worden onderworpen, maar moet worden gezocht in de 'UberprUfung von Bauvertragsklauseln, welche den
Vertragspartner des Verwend ers unangemessen benachte111gen und m1t der Le1tb11dfunkt10n der gesetz11chen Regelung n1cht zu vere1nbaren 51nd.' (52)
2.5. De aansprakelijkhe1d van de aanbesteder; 1nle1d1ng
De vraag d1e h1erna wordt beantwoord, betreft de aansprakelijkheid van de aanbesteder. De hoofdregel luidt, dat de aanbesteder n1et los van enige over-treding van de VOB-bepa11ngen, kan worden verplicht om de aannemer d1e deelneemt aan een aanbesteding schadeloos te stellen ten bedrage van de gemaakte kosten, wanneer de opdracht later naar een ander gaat~53) Hierna zal worden ingegaan op de aansprakelijkheid als gevolg van het niet naleven van de VOB-voorschriften.
Het niet naleven van de VOB-bepalingen is jur1disch alleen relevant als de algemene grenzen van het toelaatbare handelen zijn overschreden, hetgeen voor elk willekeurig ander handelen geldt Deel A bevat geen civielrechtelijk dwing-ende voorschriften, die bij een verwijtbaar niet nakomen daarvan vanzelf leiden tot een zelfstandige schadevergoedingsverplichting. De vraag of een bepaald handelen of nalaten door een der onderhandelingspartners rechtsgevol-gen heeft, kan ook bij het niet-naleven der 'ist'-bepalinrechtsgevol-gen alleen naar het voor het gehele civiele recht geldende beginsel van culpa in contrahendo worden beoordeeld.(54)
A ls er sprake is van een culpoos niet naleven door de overheid van de 'ist'-bepalingen, dan zal de overheid voor de schade aansprakelijk kunnen worden gesteld. (culpa 1n contrahendo) Het gaat hier immers om pMncipi!!le Mchtijnen voor onderhandelingen, die moeten leiden tot een aannemingsovereenkomst volgens de VOB. De naleving van deze bepalingen wordt 1n de rechtspraak algemeen erkend, waarbij als uitgangspunt geldt, dat een deelnemer aan een overheidsaanbesteding ervan uit mag gaan dat de VOB zal worden toegepast.(55)
Hoewel de VOB dus geen zelfstandige grond vormt voor de afdwingbaarheid in rechte van de VOB-voorschr1ften, betekent dit niet dat Deel A geen enkele juridische betekenis heeft. Als de bepa-lingen van VOB/A worden overtreden, dan kan daaruit voor de opdrachtgever een bepaalde aansprakelijkheid ont-staan.(56)
Bovendien zijn er volgens de algemeen civielrechtelijke regels nog andere grondslagen voor aanspraken, die zowel voor Deel A als voor Deel B gelden. Dat wil zeggen zowel voor als na het sluiten van de overeenkomst De ver-schillende grondslagen voor de aansprakelijkheid worden hierna summier behandeld.
2.5.1. Aansprakelijkhe1d op grond van Deel A
a. Verp11chtingen die voortvloeien uit de vertrouwensrelatie tussen onderhan-delende partijen
Dat Deel A juridisch 'nicht einklagbar' is, houdt niet in dat voor onderhande-lingen die plaats vinden op basis van Deel A elke civielrechtelijke aanspraak
op schadevergoeding zou zijn uitgesloten. Wanneer twee partijen, met weder-zijdse instemming, onderhande11ngen starten op basis van Deel A, met het doel om eventueel in een later stadium een overeenkomst aan te gaan, ontstaat er een 'gesetzl1ches Schuldverhlfltn1s' oftewel een 'vertragslhnl1ches Vertrauens-verhlfltn1s'. Er hoeft in dit stadium nog geen sprake te zijn van een concreet bindend aanboet Na de wat zwakke startpositie voor de aannemer bij het begin van de aanbesteding wordt deze dus na dit voorstadium wat sterker. De rechtspraak heeft in dit kader rechtsbeginselen ontwikkeld, voor het geval dat de onderhandelingen door schuld van één der partijen wordt afgebroken. Er kan dan sprake zijn van 'Verschuldens bei der Anbahnung e1nes Vertrags-verhlfltn1sses' (culpa in contrahendo).(57) Er ontstaan aan de kant van de opdrachtgever bij het niet nakomen van de VOS-bepalingen zekere verplich-tingen die voortvloeien uit de vertrouwensrelatie die tussen de onderhandelende partijen bestaaQ58) De belangrijkste p11chten zijn:
- M1tte1lungspfl1cht: de opdrachtgever is verplicht de bij de aanbesteding betrokken aannemers alle voor en na de afgifte van hun aanbod ingetreden wezen11jke veranderingen in de inschrijvingsbescheiden mede te delen. Sovenal bestaat de verpl1cht1ng tot het achterwege laten (opzettelijk of door schuld) van onjuiste informatie. De aannemers dienen tijdig op de hoogte te worden gesteld van de nieuwe relevante informatie.
- Aufklärungspfl1cht: mochten er onduidelijkheden bestaan in de aanbeste-d1ngsbesche1den dan 15 de opdrachtgever verpl1cht om aannemers die aan de inschrijving deelnemen al die mededelingen te doen die nodig zijn om een 'ernsthaft zu prUfendes' offerte te kunnen afgeven. Verder 15 de opdracht-gever verplicht deze aannemers ook van alle tusentijds optredende omstan-digheden die voor beide partijen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst op de hoogte te stellen. De opdrachtgever zal zich alleen dan kunnen disculperen, wanneer hij kan bewijzen dat ook wanneer de aannemer wel van deze omstandigheden op de hoogte zou zijn geweest de overeenko-mst toch zou zijn gesloten.
In een enkel geval kan ter zake van de aanbesteding er ook een Aufklä-rungspflicht aan de zijde van de aannemer jegens de opdrachtgever bestaan, waarvan de niet naleving leidt tot diens aansprakelijkheid uit culpa in contrahendo. Dat is bijvoorbeeld het geval als de opdrachtgever geen des-kundige is. Laat de opdrachtgever zich door een desdes-kundige vertegenwoor-digen, dan blijft de aansprakelijkheid van een culpose tekortkoming 1n de nakoming van de VOS-voorschriften voor rekening van de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever zich erop zou beroepen dat de vertegenwoordiger wel zelf aansprakelijk is wegens culpa in contrahendo, dan draagt de op-drachtgever daarvan de bewijslast. (59)
- Erhaltungspflicht: De opdrachtgever moet de modellen en andere voorwerpen die de aannemer hem in het kader van zijn offerte heeft doen toekomen zorgvuldig bewaren en in ordelijke staat teruggeven. Hierbij moet het begrp 'Erhaltung' niet eng worden opgevat. Deze zorgvuld1ghe1dsverpl1cht1ng geldt ook voor de ·aanneme~
- Verschwe1genhe1tspf11cht: de opdrachtgever dient er rekening mee te houden dat tijdens de onderhandel1ngen niet alleen een algemene vertrouwensrelatie met alle aannemers ontstaat, maar ook een bijzondere met elk van hen. Daarom dient hij ervoor te zorgen, dat hij zich niet tegenover anderen
