Z Dziejów Prawa. Tom 4 (12)

(1)

(2)

(3)

Z Dziejów Prawa

Tom 4 (12)

Aus der Geschichte des Rechts

Band 4 (12)

From the History of the Law

Volume 4 (12)

(4)

NR 2868

(5)

Tom 4 (12)

pod redakcją

Adama Lityńskiego, Mariana Mikołajczyka i Wojciecha Organiściaka

Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego Katowice 2011

(6)

Redaktor serii: Prawo

Andrzej Matan

Recenzenci

Adam Bosiacki ks. Wojciech Góralski Marian Lech Klementowski Andrzej Sylwestrzak Tadeusz Szulc Andrzej Witkowski Andrzej Wrzyszcz

Komitet Redakcyjny

Adam Lityński (przewodniczący) Józef Ciągwa

Marian Mikołajczyk Andrzej Drogoń

Anna Stawarska-Rippel

Wojciech Organiściak (sekretarz redakcji)

Informacje o wydawnictwie ciągłym i wcześniejszych tomach www.zdziejowprawa.pl

Publikacja jest dostępna także w wersji internetowej:

Central and Eastern European Online Library www.ceeol.com

Śląska Biblioteka Cyfrowa www.sbc.org.pl

(7)

Rozprawy i artykuły

REMIGIUSZ SOBAŃSKI : Prawo — nieodłączny towarzysz człowieka . .

MARIAN MIKOŁAJCZYK: Czynności przygotowawcze w sprawach krymi- nalnych rozpoznawanych przez sądy miejskie w Polsce XVI—XVIII wieku . . . .

TOMASZ ADAMCZYK: O karze pozbawienia wolności w orzecznictwie krakowskiego sądu grodzkiego w XVIII wieku uwag kilka . . . .

WOJCIECH ORGANIŚCIAK: Wincenty Skrzetuski o Radzie Nieustającej .

RYSZARD M. MAŁAJNY: Anglosaska doktryna rozdziału władzy XIX wieku . . . .

ARTUR BIŁGORAJSKI: Doktryna „wolnego rynku idei”. Geneza, ewolucja oraz praktyczne zastosowanie . . . .

JÓZEF CIĄGWA: Interpelacje poselskie Klubu Polskiej Partii Socjalistycz- nej w I Sejmie Śląskim (1922—1929) . . . .

ANNA STAWARSKA-RIPPEL: O rekodyfikacji radzieckiego postępowania cywilnego . . . .

MICHAŁ BOŻEK: Demokratyczne Niemcy w projekcie Konstytucji Socja- listycznej Partii Jedności Niemiec z 1946 roku . . . .

MICHAŁ ARNDT: Ochrona tajemnicy wojskowej w prawie karnym Polski Ludowej (do 1969 roku) . . . .

Spis rzeczy

17

27

51 69 89 111 135 187 203 217

(8)

6 Spis rzeczy

AGNIESZKA WATOŁA: Problem niezawisłości w świetle obsady kadr Sądu Najwyższego i Najwyższego Sądu Wojskowego w początkach Polski Ludowej . . . .

MARCIN ŁYSKO: Orzecznictwo karno-administracyjne w walce z alko- holizmem w okresie gomułkowskim . . . .

ŁUKASZ JAN KORPOROWICZ: Prawo rzymskie w wybranych orzecze- niach Izby Lordów w latach 1999—2009 . . . .

Materiały źródłowe i dydaktyczne

WOJCIECH ORGANIŚCIAK: Artykuły wojskowe dla Milicji Karola Sta- nisława Radziwiłła na tle prawa wojskowego Wielkiego Księstwa Litewskiego . . . . Artykuły Woyskowe dla Milicyi JO Xiążęcia Jmci Karola Stanisława

Radziwiłła Wojewody Wileńskiego . . . .

Recenzje

„Wzmocnienie niezawisłości sędziowskiej w Polsce i na Ukrainie w do- bie przemian. Zagadnienia teorii i praktyki”. Red. Maria Joanna Gondek, Andrij Kosyło, Robert Pelewicz. Łuck, Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu, 2008, 368 s. (Agnieszka Watoła) . . . . Bohdan Łukaszewicz, „Życiorysy. Ukraińcy z operacji »Wisła« repre-

sjonowani na Warmii i Mazurach w latach 1947—1956. Materiały biograficzne”. Olsztyn, Ośrodek Badań Naukowych im. Wojciecha Kętrzyńskiego, 2009, 320 s. (Michał Arndt) . . . . Henryk Kocój, „Dyplomaci francuscy o Konstytucji 3 maja”. Kraków,

Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2009, 451 s. (Jarosław Dudziński) . . . . Henryk Kocój, „Powstanie kościuszkowskie w świetle relacji z Warsza-

wy posła austriackiego Benedykta de Cachégo do kanclerza Johan- na Amadeusa Thuguta z 1794 roku”. Kraków, Wydawnictwo Uniwer- sytetu Jagiellońskiego, 2009, 165 s. (Jarosław Dudziński) . . . . Rafał Leśkiewicz, „Wojskowy Sąd Rejonowy w Poznaniu (1946—1955).

Organizacja, funkcjonowanie, procesy archiwotwórcze”. Warszawa

—Poznań, Instytut Pamięci Narodowej, 2009, 365 s. (Marta Paszek) . 235 249 283

299 321

337

341 343

349 355

(9)

Spis rzeczy

Kronika

Jubileusz Profesora Józefa Ciągwy (Tomasz Adamczyk, Wojciech Orga- niściak) . . . . Profesor Józef Ciągwa — Przyjaciel i współpracownik (Adam Lityński) . Jubileusz Profesora Adama Lityńskiego (Tomasz Adamczyk, Wojciech

Organiściak) . . . . Laudatio (Wacław Uruszczak) . . . . Jan Baszkiewicz w Katowicach (Adam Lityński) . . . . Kronika Katedry Historii Prawa za rok 2010 (Tomasz Adamczyk) .

361 365

367 371 377 381

(10)

Abhandlungen und Artikel

REMIGIUSZ SOBAŃSKI : Das Recht — eine unzertrennliche Lebensgesell- schaft des Menschen . . . .

MARIAN MIKOŁAJCZYK: Vorbereitende Handlungen in den durch polni- sche Stadtgerichte vom 16. bis 18.Jh. erkannten Strafsachen . . .

TOMASZ ADAMCZYK: Ein paar Bemerkungen über die Freiheitsentzie- hungsstrafe in der Judikatur des Krakauer Amtsgerichtes im 18.Jh. .

WOJCIECH ORGANIŚCIAK: Wincenty Skrzetuski vom Feststehenden Rat .

RYSZARD M. MAŁAJNY: Die angelsächsische Doktrin von der Gewalten- teilung im 19.Jh . . . .

ARTUR BIŁGORAJSKI: Die Doktrin von „der freien Ideenmarkt“. Genese, Weiterentwicklung und praktische Anwendung . . . .

JÓZEF CIĄGWA: Parlamentarische Interpellationen von dem Abgeord- netenklub der Polnischen Sozialistischen Partei in dem ersten Schle- sischen Sejm (1922—1929) . . . .

ANNA STAWARSKA-RIPPEL: Die Kodifizierungsänderung von dem sowje- tischen Zivilverfahren . . . .

MICHAŁ BOŻEK: Demokratisches Deutschland in dem Entwurf der Ver- fassung von der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands aus dem Jahr 1946 . . . .

17 27

51 69 89 111

135 187 203

Inhaltsverzeichnis

(11)

Inhaltsverzeichnis

217

235 249 283

299 321

337

341 343

349

MICHAŁ ARNDT: Der Schutz von dem Militärgeheimnis im Strafrecht der Volksrepublik Polen (bis 1969) . . . .

AGNIESZKA WATOŁA: Die Unabhängigkeit angesichts der Besetzung des Obersten Gerichtes und des Obersten Militärgerichtes zu Beginn der Volksrepublik Polen . . . .

MARCIN ŁYSKO: Die verwaltungsstrafrechtliche Judikatur im Kampf gegen den Alkoholismus unter der Regierung von W. Gomułka . .

ŁUKASZ JAN KORPOROWICZ: Römisches Recht in ausgewählten Ent- scheidungen des Britischen Oberhauses in den Jahren 1999—2009 .

Quellenmaterial und didaktisches Material

WOJCIECH ORGANIŚCIAK: Militärische Artikel für die Miliz von Karol Stanisław Radziwiłł vor dem Hintergrund des Militärrechtes des Großen Litauer Fürstentums . . . . Militärische Artikel für die Miliz des Fürsten Karol Stanisław Radzi-

wiłł, des Wojewoden von Vilnius . . . .

Rezensionen

„Die Befestigung von der richterlichen Unabhängigkeit in Polen und in der Ukraine zur Zeit der Wandlungen. Theorie und Praxis“. Red.

Maria Joanna Gondek, Andrij Kosyłko, Robert Pelewicz. Łuck, Das Bezirksgericht in Tarnobrzeg, 2008, S. 368 (Agnieszka Watoła) . . Bohdan Łukaszewicz, „Lebensläufe. Die in der Aktion-Weichsel in Erm-

land und in den Masuren in den Jahren 1947—1956 unterdrück- ten Ukrainer. Biografisches Material“. Olsztyn, Das Wojciech Kę- trzyński Zentrum für wissenschaftliche Forschungen, 2000, S. 320 (Michał Arndt) . . . . Henryk Kocój, „Französische Diplomaten von der Verfassung vom

3.Mai“. Kraków, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2009, S. 451 (Jarosław Dudziński) . . . . Henryk Kocój, „Der Kościuszko-Aufstand im Bericht eines österreichi-

schen Abgeordneten, Benedict de Casche, an den Kanzler Johann Amadeus Thugut von 1794“. Kraków, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2009, S. 165 (Jarosław Dudziński) . . . .

(12)

10 Inhaltsverzeichnis

Rafał Leśkiewicz, „Das Militärische Bezirksgericht in Posen (1946—

1955). Organisation, Tätigkeit, archivbildende Prozesse“. Warsza- wa—Poznań, Instytut Pamięci Narodowej, 2009, S. 365 (Marta Paszek) . . . .

Chronik

Das Jubiläum von Professor Józef Ciągwa (Tomasz Adamczyk, Woj- ciech Organiściak) . . . . Professor Józef Ciągwa — Freund und Mitarbeiter (Adam Lityński) . Das Jubiläum von Professor Adam Lityński (Tomasz Adamczyk, Woj-

ciech Organiściak) . . . . Die Laudatio (Wacław Uruszczak) . . . . Jan Baszkiewicz in Kattowitz (Adam Lityński) . . . . Die Chronik des Lehrstuhls für Rechtsgeschichte für das Jahr 2010 (To-

masz Adamczyk) . . . . 355

361 365

367 371 377 381

(13)

Dissertations and articles

REMIGIUSZ SOBAŃSKI : Law — man’s integral companion . . . . .

MARIAN MIKOŁAJCZYK: Preparatory activities in criminal cases recog- nized by municipal courts in Poland between 16^th and 18^th centuries .

TOMASZ ADAMCZYK: A few remarks on the penalty of imprisonment in the adjudication of the magistrates’ court in Kraków in the 18^th century . . . .

WOJCIECH ORGANIŚCIAK: Wincenty Skrzetuski on Continuous Council .

RYSZARD M. MAŁAJNY: The Anglo-Saxon doctrine of power division of the 19^th century . . . .

ARTUR BIŁGORAJSKI: A doctrine of “a free marketplace of ideas”. The origins, evolution and practical application . . . .

JÓZEF CIĄGWA: Parliamentary interpellations of the Polish Socialist Party Club in the first Silesian Sejm (1922—1929) . . . . .

ANNA STAWARSKA-RIPPEL: On recodification of the Soviet civil proce- dure . . . .

MICHAŁ BOŻEK: A democratic Germany in the project of a Socialist Unity Party of Germany from 1946 . . . .

MICHAŁ ARNDT: Protection of a military secret in the criminal law of the People’s Poland (to 1969) . . . .

Source and didactic materials

WOJCIECH ORGANIŚCIAK: Military articles for the militia of Karol Sta- nisław Radziwiłł in the light of a military law in Grand Duchy of Lithuania . . . . Military Articles for the Militia of His Lordship Prince Karol Stani-

sław Radziwiłł a Voivode of Vilnius . . . .

Reviews

“Consolidation of judicial independence in Poland and Ukraine during the period of changes Theoretical and practical issues”. Eds. Maria Joanna Gondek, Andrij Kosyłko, Robert Pelewicz. Łuck, Sąd Okrę- gowy w Tarnobrzegu, 2008, 368 p. (Agnieszka Watoła) . . . . Bohdan Łukaszewicz, “Biographies. Ukrainians in Wisła operation re-

pressed in Warmia and Mazury between 1947 and 1956”. Olsztyn.

Biographic materials. Ośrodek Badań Naukowych im. Wojciecha Kętrzyńskiego, 2009, 320 p. (Michał Arndt) . . . . Henryk Kocój, “French diplomats on the 3^rd May Constitution”. Kraków,

Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, 451 p. (Jarosław Du- dziński) . . . . Henryk Kocój, “The Kościuszko Rising in the light of the report by Bene-

dykt de Casché, an Austrian MP from Warsaw to Johann Amadeus Thugut, a chancellor, from 1974”. Kraków, Wydawnictwo Uniwersy- tetu Jagiellońskiego, 2009, 165 p. (Jarosław Dudziński) . . . . Rafał Leśkiewicz, “A Military District Court in Poznań (1946—1955).

Organization, functioning, archive-creating processes”. Warszawa—

Poznań, Instytut Pamięci Narodowej, 2009, 365 p. (Marta Paszek) . 235 249 283

299 321

337

341 343

349 355

(15)

Table of Contents 13

Chronicle

A jubilee of professor Józef Ciągwa (Tomasz Adamczyk, Wojciech Organiściak) . . . . Professor Józef Ciągwa — a friend and co-worker (Adam Lityński) . A jubilee of professor Adam Lityński (Tomasz Adamczyk, Wojciech

Organiściak) . . . . Laudatio (Wacław Uruszczak) . . . . Jan Baszkiewicz in Katowice (Adam Lityński) . . . . A chronicle of the Department of History of Law for 2010 (Tomasz

Adamczyk) . . . . 361 365

367 371 377 381

(16)

(17)

ROZPRAWY

I ARTYKUŁY

(18)

(19)

„Z Dziejów Prawa”. T. 4 (12). Katowice 2011

Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego nr 2868, s. 17—25

REMIGIUSZ SOBAŃSKI

Prawo — nieodłączny towarzysz człowieka

Termin „towarzysz” w tytule swego tekstu użyłem w znaczeniu klasycz- nym, na oznaczenie kogoś, kto „jest przy kim obecny, kto przebywa z kim gdzie, spędza z kim czas”¹. Takim towarzyszem ludzkości przez całą jej hi- storię jest prawo. „Prawo zawsze już było” — powiadali wczesnośrednio- wieczni prawnicy², a badania etnograficzne to potwierdzają³. Nie brak wprawdzie hipotez o społecznościach bez prawa, ale głoszący takie hipotezy umiejscawiają owe społeczności albo w czasach bardzo odległych, prehisto- rycznych, albo też — jak F. Engels — u końca historii, jako ostatnią fazę dziejów ludzkości⁴. Człowiek historyczny żyje z prawem. Prawo to jego nie- odłączny towarzysz⁵.

Nasuwa się atoli pytanie, czy prawo to dobry towarzysz człowieka. Czy człowiek winien cieszyć się z tego towarzystwa, czy też próbować trzymać się z dala. Pytanie to nie jest teoretyczne ani abstrakcyjne, ono wyrasta z obser- wacji rzeczywistości. Bo jak mało co prawo spotyka się z krytyką. Za praw- nikami wprawdzie się uganiano, ale nie szczędzono im uszczypliwości. Cie-

1 Słownik języka polskiego. T. 9. Red. W. Doroszewski. Warszawa 1967, s. 203.

2 H. K rause: Dauer und Vergänglichkeit im mittelalterlichen Recht. „Zeitschrift für Rechts- geschichte”, Germ. Abt. (1958) 75, s. 206—251. Królowie Starego Testamentu obwieszczali wprawdzie prawa, ale prawa te były rozwinięciem prawa objawionego, wiążącego cały naród, łącznie z królem. Myśl o tworzeniu nowego prawa była im obca. Pogląd, że „prawo zawsze już było” tkwił tak mocno w świadomości narodów germańskich, że aż do wczesnego średniowiecza żyły one w przekonaniu, jakoby ludzie sami nie potrafili tworzyć prawa. H. Hat ten hauer: Buße und Strafe im Mittelalter. „Zeitschrift für Rechtsgeschichte”, Germ. Abt. (1983) 100, s. 57.

3 A. Hoebel: Das Recht der Naturvölker. Freiburg i. B. 1968.

4 Th. Mayer-Maly: Gedanken über das Recht. Wien—Graz—Köln 1985, 10 ns. Por. też J. Carbonier: L’hypothese du non-droit. In: Idem: Flexible Droit. Paris⁸ 1995, s. 20—45.

5 Th. Mayer-Maly: Gedanken…, s. 9.

2 Z Dziejów Prawa

(20)

Remigiusz Sobański

18

szyli się prestiżem, ale też darzono ich pogardą. Zwłaszcza chłopi krytykowali prawników, zarzucając im sprzyjanie możnym, obrywało się też prawnikom od możnych tego świata i to nawet w starożytnym Rzymie, który — jak to po- wiadają — „wymyślił prawników”⁶. Za przykład takiej doli prawniczej niech nam posłuży los uchodzącego za najwybitniejszego z prawników — Papiniana, któremu urządzono proces pokazowy zakończony wyrokiem śmierci, dlatego że odmówił dostarczenia cesarzowi Karakali argumentów usprawiedliwiających zabójstwo brata cesarskiego Gety. Albo też — inny przykład — los Ulpiana, drugiego z klasyków, który naraził się pretorianom i został otwarcie zamordo- wany, nawet bez procesu pokazowego. A równocześnie byli prawnicy bardzo atrakcyjni i uznawani za nader potrzebnych, czego przykładem założenie przez Fryderyka II w Neapolu w 1224 r. pierwszego królewskiego (dziś powiedzieli- byśmy: państwowego) uniwersytetu po to, by dostarczał uczonych prawników wspierających cesarskie koncepcje polityczne. Prawo potrzebne, pożądane, a zarazem krytykowane. Prawo się przywołuje, powołuje na nie, sięga po nie, a zarazem słowa takie, jak: legalizm, jurydyzm czy litera prawa, wypowiada się z grymasem niechęci.

Ten ambiwalentny stosunek do prawa to skutek jego doceniania. Prawo się ceni, chce się mieć je po swej stronie. Wysoka ocena prawa jest charaktery- styczna dla cywilizacji europejskiej⁸. Poza nią okazywano prawu większą obo- jętność, a w wielu kulturach pozaeuropejskich konieczność sięgania po prawo to nieszczęście dowodzące, że zawiodły moralność, obyczaje, religia — i dlatego musi wkroczyć prawo. W Europie natomiast prawo funkcjonuje od początku jako wyodrębniony — obok moralności, obyczajów, religii — regulator życia społecznego, a sięganie po prawo niekoniecznie oznacza, że zawiodły inne re- gulatory. Prawo ma tu swą funkcję i właśnie jako taki regulator — obok oby- czajów, moralności, religii — jest cenione.

Cenione tak wysoko, że postrzegane w sferze ideałów: ludzkość ma ideę prawa. Ideę tak wzniosłą, że niedającą się zdefiniować. Uszczypliwie zauważył ongiś Immanuel Kant, że prawnicy wciąż jeszcze szukają definicji tego, czym się zajmują. Powiem więcej, dyskutują, jaką drogą można by dojść do tej definicji: dedukcyjną czy indukcyjną. Tu zresztą — dodajmy — rozchodzą się drogi myślenia prawniczego. Dedukować byłoby łatwo, problem w tym, że taka wydedukowana definicja zależy od przyjętych a priori założeń, co do których

6 W wykładzie historii prawa rzymskiego Pomponiusa jako pierwszy biegły został wymie- niony Publius Papirius („qui leges regias in unum contulit”), potem Appius Claudius („cuius ma- ximum consilium in duodecim tabulis scribendis fuit”). D. 1, 2, 2, 36.

D. Liebs: Der ungeliebte Jurist in der römischen Welt. „Zeitschrift für Rechtsgeschichte”, Rom. Abt. (2006) 123, s. 1—17.

8 R. Sobański: Prawo w Europie. „Śląskie Studia Historyczno-Teologiczne” (1998) 31, s. 145—156.

I. Kant: Krytyka czystego rozumu. Przeł. R. Ingarden. Warszawa 1957, § 1.

(21)

Prawo — nieodłączny towarzysz człowieka 1

nie ma zgody, co z kolei utrudnia, jeśli wręcz nie przekreśla, uzyskanie szerszej akceptacji wydedukowanej definicji. Podejście dedukcyjne bywa dyktowane po- stawą życzeniową: chcielibyśmy, by wszyscy podzielali nasze rozumienie prawa (a bywa, że chciałoby się je narzucić). Natomiast wejście na drogę indukcyjną wymaga jakiejś wstępnej wiedzy o prawie (trzeba wiedzieć, czego się szuka).

A skąd pewność, że nie jest to wiedza błędna, a przynajmniej kontrowersyjna?

Rezultat wtedy taki, że to, co dla jednych jest prawem, wedle innych wcale nim nie jest¹⁰. Dlatego dzieje prawa to też historia kontrowersji wokół jego pojęcia, sensu, istoty (definicji już nie wspominając). Jednak o samym fakcie prawa nie można powiedzieć, by był kontrowersyjny, można natomiast stwierdzić, że prawo jest czymś tajemniczym („enigma del diritto)¹¹. Właśnie dlatego w mitologii greckiej personifikuje się prawo w tytanidach, w Temidzie i w Dike, a dla sta- rych Rzymian prawo to fas, roztaczające wokół siebie klimat kultyczny, prawo to coś fascynującego.

Prawo — fascynujący ideał! Nie do zdefiniowania, ale przecież to ideał ży- ciowy, ani abstrakcyjny, ani nieosiągalny, wszakże postrzegany i upragniony w realiach życia. Nie umiemy go zdefiniować, wszelako mamy pojęcie prawa.

Temu pojęciu nieraz dajemy wyraz, przede wszystkim wtedy, gdy powiadamy

„mam prawo”. Mówiąc bowiem „mam”, zawsze mamy coś na myśli. Mówiąc

„mam prawo”, twierdzimy, że ono jest nasze, stoi po naszej stronie. Z takim twierdzeniem występujemy w sytuacjach zagrożenia, wtedy, gdy ktoś kwestio- nuje coś, co uważamy za nasze.

Wygłoszenie zdania „mam prawo” oznacza zazwyczaj wszczęcie sporu — sporu o prawo. Wtedy wchodzi w grę język, bo swoje „mam” muszę sformuło- wać, uzasadnić, poprzeć argumentami. Prawo jest skazane na język. Językiem się je tworzy, interpretuje, stosuje¹². Językiem się je też przekazuje: zarówno prawo nowe, dopiero co ustanowione, jak też prawo dawne, utworzone przez przodków „dobre, stare prawo”; językiem przekazuje się też prawo, którego źródło widzi się w woli Boga, bo i prawo Boże zawsze jest ubrane w ludzkie, sformułowane przez człowieka, zdania.

Przekaz prawa jest ustny lub pisemny. Ustnie przekazane prawo jest bliż- sze realiom, bo jest to prawo wypróbowane, ma za sobą ludzkie usiłowanie zbliżenia ideału prawa i realiów. Przekaz pisemny sprzyja trwałości prawa. Już

10 W podręcznikach teorii państwa prawa opartych na założeniach filozofii marksistowskiej nie było wzmianki o najstarszym, żywym systemie prawnym, czyli o prawie kanonicznym.

11 „Il diritto presenta da sempre un carattere enigmatico, che le varie culture hanno cercato di spiegare, senza mai riuscirvi a pieno”. S. Berlingo: Diritto divino e diritto umano nella Chiesa. In: Diritto per valori e ordinamento costituzionale della Chiesa…, a cura di R. Ber toli- no, S. Gher ro, G. Lo Cast ro. Torino 1996, s. 88.

12 J. Isensee: Das Wort in der Jurisprudenz. W: Europa — zadanie chrześcijańskie. Księga pamiątkowa z okazji 65. rocznicy urodzin ks. prof. H. Jurosa. Red. A. Dylus. Warszawa 1998, s. 190—198.

2*

(22)

20

Rzymianie wiedzieli „verba volant, scripta manent”¹³. Dzięki pismu prawo staje się pomnikiem („Starodawne Prawa Polskiego Pomniki”)¹⁴, zyskuje wymiar historyczny¹⁵. Prawo pisane jest bardziej przejrzyste i budzi większe zaufanie.

(Przypomnijmy liczne — większe i mniejsze — średniowieczne „karty wolno- ści” z całym rzędem pieczęci zawieszonych na sznurach, świadczące o zaufaniu do pisma, przywołajmy współczesne celebracje składania podpisów pod ustawami!). To docenianie pisma doprowadziło do jego przeceniania i do poglądu, że prawo to zawsze prawo pisane, i że tylko prawo pisane jest prawem, a także do zepchnięcia w cień czy zupełnego przygłuszenia prawa zwyczajowego.

Czy to spisane, czy to przekazane ustnie prawo jest czymś pozytywnym (od łac. positum est = postawionym). Można je sobie wyobrażać jako ideał, ale dopiero sformułowane, uzasadnione, a także obronione staje się konkretne.

Z prawem jest podobnie, jak ze zdrowiem: uświadamiamy sobie, co ono znaczy dopiero wtedy, gdy szwankuje i trzeba się o nie zatroszczyć. Przysługujące nam prawa uświadamiamy sobie, gdy trzeba się nimi wykazać. Stąd: prawo pozosta- je w postępowaniu, w procesie (nie: przez postępowanie)¹⁶. Twierdzenie takie wywołuje sprzeciw, bo przecież wiemy — i ludzkość dziś zgadza się z tym

— że prawa człowieka wynikają z godności osoby ludzkiej, są człowiekowi przyrodzone, przynajmniej te podstawowe, z których wszystkie inne wynikają.

Prawda to niepodważalna, ale pozytywnie deklarowanym prawem stały się owe prawa dopiero wtedy, gdy ustalono procedury ich dochodzenia, i gdy są szanse na przestrzeganie tych procedur. Zdanie: „Prawo powstaje w postępowaniu”¹, to po prostu stwierdzenie, że spór o prawo rodzi prawo. Prawem jest efekt sporu, orzeczenie oznajmujące, gdzie jest prawo, orzeczenie „ius est”, dictio iuris. Aby móc dojść do takich orzeczeń, trzeba znaleźć albo stworzyć środki prowadzące do orzeczenia: organizacje sądów, procedury, kryteria oceny… W tym wszystkim, w całej praktyce prawa, chodzi o to, by dojść do rozwiązań sprawiedli- wych: aby każdemu zostało przyznane jego prawo¹⁸. Dlatego każdy porządek prawny składa się z norm będących regułami zachowania oraz norm służą- cych funkcjonowaniu owych norm w praktyce. Porządek prawny jest zawsze dynamiczny, ciągle się urzeczywistnia — tak pojmuje się go w najstarszych

13 Zwrot ten, przypisywany starożytnym, to parafraza horacjańskiego „nescit vox missa re- verti”. C. Michalu nio: Dicta. Zbiór łacińskich sentencji, przysłów, zwrotów, powiedzeń. Kraków 2007, s. 662.

14 A także takie serie wydawnicze, jak np. Ecclesiae Occidentalis Monumenta Iuris Antiquis- sima (Oxford 1899…), Monumenta Iuris Canonici (New York—Vatican City 1965…).

15 B. Montanar i: Normazione umana e oggetività. In: Diritto divino e legislazione umana, a cura di A. Filipponio, R. Coppola. Torino 1998, s. 179—195.

16 A. Kauf man n: Problemgeschichte der Rechtsphilosophie. In: A. Kauf man n, W. Has- semer: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg⁴ 1985, s. 117.

1 Ibidem.

18 B. Biondi: Diritto e giustizia nel pensiero romano. „Ius” (1958), 9, s. 289 ns.

(23)

Prawo — nieodłączny towarzysz człowieka 21 źródłach prawa, na czele ze stelą Hammurabiego czy Starym Testamentem, tak pojmowali go starożytni Rzymianie¹, wiążący ius suum z czasownikiem tribu- ere²⁰. Prowadzący spór chce go wygrać, a gdy wygrywa, powiada, że sprawied- liwości stało się zadość — „stała się sprawiedliwość”: wskutek zastosowania prawa idea prawa stała się konkretnym prawem. I o to chodzi.

Prawo zatem to narzędzie sprawiedliwości, środek realizacji sprawiedliwo- ści. Niektórzy myśliciele, a wśród nich tacy, jak Ulpian wśród starożytnych praw- ników rzymskich, Tomasz z Akwinu wśród teologów średniowiecznych²¹, utoż- samiają wręcz prawo ze sprawiedliwością. Na przeszkodzie tej identyfikacji stoi atoli rozbieżność poglądów odnośnie do sprawiedliwości: wszyscy się zgadzają, że sprawiedliwość to oddawanie każdemu tego, co mu się należy, jednak brak zgody co do tego, co się należy. Brak widoków na rozstrzygnięcie sporu o spra- wiedliwość doprowadził innych myślicieli do wniosku, że zasada „każdemu, co mu się należy” jest czcza i pusta, wymaga wypełnienia treścią i może zostać wypełniona dowolną treścią, ale w praktyce oznacza to, że o sprawiedliwości i prawie decyduje siła, czyli ten, kto jest władny przełożyć na prawo swe pojmowanie sprawiedliwości. Prawo służy wówczas realizacji sprawiedliwości wedle jej pojmowania przez władzę. Staje się wtedy narzędziem panowania, techniką sprawowania władzy, środkiem propagandy. Odruch obronny prawników, któ- rzy chcąc wybrnąć z niekończących się sporów o sprawiedliwość, odwrócili op- tykę i zamiast utożsamiania prawa ze sprawiedliwością utożsamiają sprawied- liwość z prawem, nie ratuje ani sprawiedliwości, ani prawa. Prawo stałoby się towarzyszem niepożądanym, narzucanym, uciążliwym, my zaś błąkalibyśmy się po świecie, biadoląc, że nie ma na nim sprawiedliwości.

A tak nie jest i nie może być. Przecież gdy powiadamy „mam prawo”, nie mamy na myśli czegoś niechcianego, przybranego, obrzydłego. Mówiąc „mam prawo”, wyrażamy albo stan posiadania, albo roszczenie. W pierwszym przypadku dajemy wyraz (szczerze lub kłamliwie) przekonaniu o sobie samym, że zachowujemy się sprawiedliwie. W drugim przypadku chcemy, aby nam od- dano sprawiedliwość, czyli aby ten drugi zachował się sprawiedliwie. Na te przekonania nie ma wpływu pogląd, czy sprawiedliwość ma jakieś odniesienie do ideału, czy też zostaje wyznaczona przez prawo. W każdym przypadku wy- powiedź „mam prawo” ma sens przy założeniu, że chodzi o sytuację człowieka:

to człowiek ma być sprawiedliwy.

Tym stwierdzeniem nie kończą się dyskusje o sprawiedliwości, ale zyskują mocniejszy grunt. Jest nim etyka. „Sprawiedliwość” to nazwa ze słownika cnót.

1 H. Kupiszewski: Prawo rzymskie a współczesność. Warszawa 1988, s. 16—31.

20 W. Waldstein: Zu Ulpians Definition der Gerechtigkeit (D 1, 1, 10 pr.). In: Festschrift f.

Werner Flume… Hrsg. H.H. Jakobs (i i.). Köln 1978, s. 213—232.

21 Ulpian: „Iuri oparam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat, est autem a iustitia appellatum”. D. 1, 1, 1 pr. „Ius autem dictum, quia iustum est”. Iz ydor z Sevilli: De legibus ac temporibus, 5, 3. Zob. też Tomasz z A kwinu: Summa teol. II—II, q. 57, a. 1.

(24)

22

Znalazł ją tam już Ulpian, który nawiązując do filozofii greckiej, zdefiniował sprawiedliwość jako cnotę: „Stała wola udzielania każdemu tego, co mu się na- leży” — akcent spoczywa na woli i skutkach jej decyzji podejmowanych wobec drugich: w obejściu z ludźmi człowiek ma być sprawiedliwy²². Nie przypadkiem ta Ulpianowska definicja sprawiedliwości widnieje jako pierwsze zdanie Instytu- cji Justyniana: wola sprawiedliwości to założenie prawa, prawo może być narzę- dziem sprawiedliwości, jeśli istnieje wola sprawiedliwości. Prawo jest narzędziem przydatnym tam i wtedy, gdzie i kiedy ludzie chcą być sprawiedliwi. Prawo ma sens tylko przy założeniu, że ludzie chcą być sprawiedliwi i to w Ulpianowskim rozumieniu tego przymiotnika. „Ludzie” niekoniecznie znaczy „każdy człowiek”.

Ale oznacza, że w społeczności żywe jest przekonanie, iż każdemu należy oddać to, co mu się należy. Jeśli tego przekonania i odpowiadającej mu woli nie ma, to prawo staje się narzędziem bezużytecznym albo też nazwa „prawo” służy jako kamuflaż siły. Wprawdzie również despoci i tyrani nazywali dyktat swej woli prawem i egzekwowali je, ale jego przestrzeganie wynikało wtedy nie z woli uciśnionych, lecz ze złamanej woli. Przestrzegano je z konieczności fizycznej²³, a tam, gdzie zachodzi konieczność niepozostawiająca możliwości wyboru, prawo nie ma sensu, rządom „praw fizyki” trzeba się po prostu poddać²⁴.

Prawo ustala powinność, nie opisuje musu. Tę powinność społeczeństwo egzekwuje; prawo nie może się obyć bez środków wymuszających przestrzeganie prawa — ale to dlatego, że prawo stanowione opiera się na założeniu, iż należy je przestrzegać. Przestrzegania prawa nie nakazuje się prawem, norma nakazująca przestrzeganie prawa ma charakter przedprawnej etycznej podbudo- wy prawa. Bez woli prawa prawo nie może funkcjonować. Społeczeństwo zgod- ne co do tego, że prawa należy przestrzegać, tworzy prawo wyposażone w me- chanizmy zabezpieczające jego skuteczność.

Stajemy tu wobec napięcia dotykającego całej praktyki prawa, wręcz cha- rakterystycznego dla prawa: prawo zakłada gotowość jego przestrzegania, ale ma sens tylko wtedy, gdy to przestrzeganie można wyegzekwować. Prawo stanowi się dla wolnych ludzi po to, by było ono skuteczne. Tym samym zakłada się jego wymuszalność; wedle powszechnego przekonania, jest ona immanentna prawu. Skoro bowiem prawo spełnia swe zadanie tylko wtedy, gdy jest skuteczne, muszą istnieć sposoby wymuszenia tej skuteczności. Bez tego prawo byłoby jedynie deklaracją, apelem, manifestem.

22 „Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens”. D. 1, 1, 1, 10.

23 J.W. Pichler: Necessitas. Ein Element des mittelalterlichen und neuzeitlichen Rechts, dar- gestellt am Beispiel österreichischer Rechtsquellen. Berlin 1983.

24 Warto zwrócić uwagę, że również prawo Boże objawione na Synaju zakłada gotowość jego przestrzegania („radosnym sercem” — 1 Sam 16, 7). Motywem przestrzegania prawa jest tu wdzięczność za przymierze i nienawiść zła, dlatego że jest ono wstrętne w oczach Pana. Nadanie prawa na Synaju wiąże się z zawarciem przymierza z narodem wybranym, partnerem rozumieją- cym, że zachowanie prawa jest warunkiem trwania narodu.

(25)

Prawo — nieodłączny towarzysz człowieka 23 Jednak równie tylko deklaratoryjny charakter ma prawo wtedy, gdy koniecz- ność stosowania represji dla zapewnienia mu skuteczności przekracza pewne, niedające się określić a priori, granice. Prawo przestaje wtedy być faktycznym regulatorem życia, ma wartość jedynie symboliczną — jest deklaracją, a nie regulacją.

W sytuacji, gdy zdania prawne nie regulują, lecz tylko deklarują, zachodzi rozbieżność między prawem a życiem, tzn. między przepisami prawa a prze- ważającymi w społeczeństwie przekonaniami wpływającymi na zachowania.

Przyczyny tej rozbieżności spoczywają nie tyle w braku woli sprawiedliwości, ile we wspomnianym już braku zgody na pojęcie sprawiedliwości. Brak treścio- wego konsensu co do pojęcia sprawiedliwości sprawia, że nie da się go przeło- żyć w operacjonalne normy prawne, lecz trzeba wprowadzić je w dyskurs poli- tyczny. Nie oznacza to rezygnacji z woli sprawiedliwości, lecz każe dostrzec, że realizuje się ją w układzie wzajemnych uzależnień: realizacja sprawiedliwości jest zależna od solidarności. W pojęciu „solidarność” zaakcentowana została osobista odpowiedzialność wszystkich²⁵. Dostrzeżenie, że „wszyscy płyniemy w tej samej łodzi” ułatwia osiągnięcie porozumienia. Niekoniecznie dotyczy ono samej sprawiedliwości (przedmiotowych regulacji prawnych), ale umacnia przekonanie, że trzeba regulować. Tym samym rośnie rola procedur służących pokojowemu współżyciu. Solidarność, ożywiana wolą pokojowego współżycia, umacnia przekonanie, że należy respektować prawo także wtedy, gdy nie sięga ono ideałów.

I tak, odkryliśmy drugą supozycję niezbędną do tego, by móc radować się z towarzystwa prawa: solidarność.

Nie chodzi o ogólną tylko, kosmopolityczną solidarność ludzką, jak ją pojmowali stoicy — i której konieczność oraz wagę coraz bardziej doświadczamy w epoce „globalizacji” — lecz o solidarność z ludźmi, z którymi spotykamy się „twarzą w twarz”, od rodziny przez różne kręgi lokalne aż do zasięgu naro- dowego i ponadnarodowego²⁶. Na szali leży funkcjonowanie grupy społecznej, a coraz bardziej dostrzegamy, że w grę może też wchodzić przeżycie ludzko- ści. Aby prawo mogło odegrać swą rolę, ludzkość musi chcieć przeżyć, spo- łeczność musi chcieć pozostać sobą, ludzie muszą chcieć żyć w pokoju. Gdy te założenia są spełnione, prawo sprawdza się jako dobry towarzysz człowieka.

Mówiąc o prawie jako towarzyszu człowieka, dokonałem pewnej personaliza- cji. Bo tzw. przeciętny człowiek nie czyta na bieżąco „Dziennika Ustaw”, lecz ma kontakt z prawem przez magistrów i doktorów prawa: radców, prokurato-

25 ,,(Solidarność) jest to mocna i trwała wola angażowania się na rzecz dobra wspólnego, czyli dobra wszystkich i każdego, wszyscy bowiem jesteśmy naprawdę odpowiedzialni za wszystkich”.

Jan Paweł II: enc. Sollicitudo rei socialis, n. 38. Zob. też B. Sutor: Etyka polityczna. Warszawa 1994, s. 40—43.

26 J. Isensee: Solidarität — sozialethische Substanz eines Blankettbegriffs. In: Solidarität in Knappheit. Hrsg. J. Isensee. Berlin 1998, s. 97—141.

(26)

24

rów, adwokatów, sędziów. Ustawy są lepsze lub gorsze (ostatnio przeważnie gorsze). Ale ustawy ustawami, prawo zaś zależy od tego, co prawnicy z nim

„zrobią”. G. Radbruch zwrócił uwagę, że w rękach prawników ustawa może okazać się mądrzejsza niż sam ustawodawca². Powiedział ongiś Pomponiusz:

„[…] nie może być dobrego prawa, jeśli nie ma biegłego w prawie, który by je codziennie ulepszał”²⁸. Ulepszał przecież nie przez to, by je zmieniał lub pieś- cił, lecz przez pojmowanie swego zawodu jako służby człowiekowi — nie abs- trakcyjnemu, idealnemu, lecz konkretnemu, takiemu, jakim jest, w jego uwa- runkowaniach, także społecznych. Prawnik to — obok duchownego i medyka

— jeden z trzech tradycyjnych zawodów, przed których podjęciem składało się przysięgę — professio (stąd: professiones — zawody). Bo wykonujący je mieli służyć pomocą człowiekowi w ułożeniu jego spraw: z samym sobą, czyli zdro- wotnych, z Bogiem i — jak właśnie prawnicy — z innymi osobami. Prawnicy w służbie człowieka, boć przecież prawo stanowi się ze względu na człowieka i dla człowieka².

2 G. Radbr uch: Rechtsphilosophie. Stuttgart³ 1969, s. 209.

28 D. 1, 2, 2, 13.

2 „Hominum causa omne ius constitutum est”. D. 1, 5, 5, 2 (Hermogenianus).

Remigiusz Sobański

Das Recht — eine unzertrennliche Lebensgesellschaft des Menschen

Zusam menfassu ng Der Artikel ist eine interessante Reflexion von einem hervorragenden Rechtshistoriker über die Wechselbeziehung zwischen dem Recht und dem Menschen. Der Verfasser zeigt ein ambi- valentes Verhältnis zum Recht als Folge dessen richtigen Einschätzung und betont gleichzeitig hohe Beurteilung des Rechtes in der europäischen Zivilisation. Seine Frage, ob das Recht für den Menschen eine gute Gesellschaft sei, scheint für ihn nicht völlig abstrakt zu sein, denn sie — so der Verfasser — entspringt der Beobachtung von der Wirklichkeit. Die genannte Ambivalenz dem Recht gegenüber wird von ihm als Folge dessen richtigen Einschätzung erklärt.

Die Rechtsgeschichte ist gleichzeitig die Geschichte der Meinungsverschiedenheiten über den Begriff und das Wesen des Rechtes. Der Begriff „Recht“ wird verschiedenerlei verstanden, sehr verschieden wird auch das Recht selbst (mündlich oder schriftlich) übermittelt. Der Ver- fasser betont, dass das Recht das Werkzeug von der Gerechtigkeit — ein der Verwirklichung von der Gerechtigkeit dienendes Mittel ist. Er bezieht sich dabei auf die Vertreter des römischen Rechtes, wägt die Äußerung „ich habe Recht“ ab und analysiert die von Uljanov abgefasste De- finition von der Gerechtigkeit (das Recht kann ein Gerechtigkeitswerkzeug sein, wenn es einen Gerechtigkeitswillen gibt). Der Verfasser spricht von einer gewissen, mit der ganzen Rechtspra- xis verbundenen Anspannung: das Recht setzt voraus, befolgt zu werden, doch es hat nur dann den Sinn, wenn die Rechtsbefolgung zu vollstrecken ist. Er nennt die Ursachen von der Diskre-

(27)

Prawo — nieodłączny towarzysz człowieka 25

panz zwischen dem Recht und dem Leben (unterschiedliche Definitionen von der Gerechtigkeit).

Die Schlussfolgerung heißt: das Recht ist eine gute Lebensgesellschaft des Menschen, wenn der nur in Frieden leben wollte.

Remigiusz Sobański

Law — man’s integral companion

Sum mar y The article constitutes an original and interesting reflection of an outstanding theoretician of law on law-man relations. The author shows an ambivalent attitude to law as a result of its appreciation, emphasizing at the same time an important role of law in the European civilization.

Asking whether law is a good companion for man, Sobański admits that the very question is not purely abstractive as it derives from the observation of the reality. This ambivalence in relation to law is explained as the result of appreciating the very law.

The history of law is at the same time the history of controversies around the notion of law and its nature. Though, the fact that law exists is not controversial itself. Law is understood differently and the way of conveying law (in an oral or written manner) is also different. The author underlines that law is a tool of justice, namely a means of executing justice. He refers to the representatives of the Roman law, and stops at the understanding of the statement “I have a right”, analyses Ulianov’s definition of justice (law can be a tool of justice if the will of justice exists). Next, he points to the pressure touching the whole law practice: law takes into account readiness for perceiving posteriori whereas it makes sense only when it is possible to execute this perception. He pays attention to the causes of discrepancies between law and life (lack of agree- ment when it comes to the notion of justice). His conclusion is that law is a good companion of man when he/she wants to live a peaceful life.

(28)

(29)

„Z Dziejów Prawa”. T. 4 (12). Katowice 2011

Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego nr 2868, s. 27—49

MARIAN MIKOŁAJCZYK

Czynności przygotowawcze w sprawach kryminalnych rozpoznawanych przez sądy miejskie w Polsce XVI—XVIII wieku

Wstęp

Procedura kryminalna stosowana w miastach przedrozbiorowej Polski nie została jeszcze gruntownie zbadana. Mimo to można już chyba przyjąć, że wbrew przypuszczeniom o silnym wpływie Caroliny i recepcji zasad procesu inkwizycyjnego postępowanie to zachowało w dużym stopniu cechy skargowo- -kontradyktoryjne. Podkreślał to badający praktykę poznańską najwybitniejszy znawca dziejów prawa miejskiego Witold Maisel¹. Późniejsze badania w zasa- dzie potwierdzają to spostrzeżenie², wskazują jednak również na rosnące zna-

1 W. Maisel: Tortury w praktyce sądu kryminalnego miasta Poznania w wiekach XVI—

XVIII. „Studia i Materiały do Dziejów Wielkopolski i Pomorza” 1979, T. 13, z. 1, s. 121—122.

2 W. Ur uszczak: Proces czarownicy w Nowym Sączu w 1670 roku. Z badań nad miejskim procesem karnym czasów nowożytnych. W: Historia prawa. Historia kultury. „Liber Memorialis Vitoldo Maisel dedicatus”. Red. E. Borkowska-Bagieńska, H. Olszewski. Poznań 1994, s. 203. Zob. też M. Mikołajcz yk: Z dziejów zbrodni i kary w dawnej Polsce. Żywot i proces An- toniego Złotkowskiego, zbójnika z Pcimia. Katowice 2001, s. 51—99; Idem: Proces kryminalny w Bochni w drugiej połowie XVII wieku. W: Studia z historii ustroju i prawa. Księga dedykowana Profesorowi Jerzemu Walachowiczowi. Red. H. Olszewski. Poznań 2002, s. 243—259; Idem:

Sądowy epilog krakowskich obchodów zwycięstwa pod Wiedniem w 1683 roku. W: Świat, Europa, mała ojczyzna. Studia ofiarowane Profesorowi Stanisławowi Grodziskiemu w 80-lecie urodzin.

Red. M. Małecki. Bielsko-Biała 2009, s. 265—283; Idem: Z badań nad miejskim procesem

(30)

Marian Mikołajczyk

28

czenie skargi publicznej jako podstawy wszczęcia postępowania przed sądem³. Należałoby jednak zadać pytanie, czy wniesienie skargi było istotnie pierwszą czynnością w sprawie, czy też postępowanie sądowe poprzedzały czynności wstępne. Winniśmy też zadać pytanie o częstotliwość ich występowania, jak i o to, czy miały one charakter zorganizowanego postępowania przygotowaw- czego. Nie bez znaczenia może się okazać również kwestia, przez kogo owe czynności były inicjowane, kto je prowadził, czy w toku ich przeprowadzania kierowano się jakimiś regułami itd.

Podstawowymi źródłami są w tym wypadku dokumenty praktyki. Badania- mi objęto przede wszystkim zachowane księgi spraw kryminalnych (tzw. księgi czarne, smolne) miast Małopolski, np.: Krakowa, Biecza, Bochni, Nowego Są- cza, Tarnowa. Wyjątkowo sięgano również do innych ksiąg sądowych — do- kładnie przestudiowano zwłaszcza akta Nowej Góry, w której nie prowadzono odrębnych ksiąg spraw karnych.

Protestacje, obdukcje i wizje

Nawet pobieżne zapoznanie się z zawartością miejskich ksiąg sądowych po- zwala stwierdzić, że przynajmniej w niektórych przypadkach wniesienie sprawy do sądu poprzedzały czynności o charakterze przygotowawczym. Wśród nich wyróżnia się grupa czynności bardzo podobnych do wstępnych stadiów postępowania w prawie polskim (ziemskim).

W prawie tym wszczęcie postępowania karnego winno być poprzedzone manifestem zwanym też protestacją. Pokrzywdzony jak najszybciej udawał się do urzędu grodzkiego i zeznawał o popełnionym przestępstwie, poniesionych szkodach itp., wyrażając jednocześnie gotowość wniesienia oskarżenia⁴.

karnym w dawnej Polsce. Sprawa Konstancji Piotrowskiej o zabójstwo z roku 1776. W: „Z dziejów prawa”. Cz. 5. Red. A. Lit y ński. Katowice 2004, s. 9—19. Por. jednak odmienne spostrzeżenia w M. Mikołajcz yk: Proces kryminalny w Nowej Górze XVI—XVIII wieku. W: „Miscellanea Iuridica”. T. 7: Między I a III Rzecząpospolitą. Kształtowanie europejskiej kultury prawnej. Prace ofiarowane prof. zw. dr. hab. Adamowi Lityńskiemu w czterdziestolecie pracy naukowej. Red.

M. Mikołajcz yk, A. Drogoń. Tychy 2005, s. 176—217, a zwłaszcza Idem: Proces kryminal- ny w Oświęcimiu w I połowie XVIII w. Z badań nad prawem miejskim dawnej Rzeczypospolitej.

W: Dyplomacja. Polityka. Prawo. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Henrykowi Ko- cójowi w siedemdziesiątą rocznicę urodzin. Red. I. Panic. Katowice 2001, s. 234—242.

3 Por. M. Mikołajcz yk: Wszczęcie postępowania karnego przed sądami miejskimi w Pol- sce XVI—XVIII wieku. „Czasopismo Prawno-Historyczne” 2005, T. 57, z. 1, s. 57—82; zob. też przypis poprzedni.

4 O. Balzer: Przewód sądowy polski w zarysie. (Wykład uniwersytecki). Wyd. W. Hejnosz.

Lwów 1935, s. 45—46; S. Kut rzeba: Dawne polskie prawo sądowe w zarysie. (I. Prawo karne.

(31)

Czynności przygotowawcze w sprawach kryminalnych… 2

Tego typu wstępne działania nie były też obce prawu miejskiemu. Na przy- kład w 1686 r. w Nowej Górze zapisano protestację wniesioną przez Francisz- ka Świątkowskiego „naprzeciwko Piotrowi Cieckowi i jego kolegom”, w której skarżący się zarzucał im między innymi pobicie⁵. W 1692 r. na krakowski ra- tusz przyszedł Michał Sercowicz i donosił o nocnym napadzie na jego dom⁶. Znamy też przypadek oświadczenia złożonego na wszelki wypadek, by nie zo- stać posądzonym o popełnienie przestępstwa.

Przykłady, którymi dysponujemy, są stosunkowo nieliczne⁸; w rzeczywi- stości prawdopodobnie były wykorzystywane znacznie częściej, potrzebne są jednak w tym wypadku dalsze badania wykraczające poza księgi spraw kryminalnych.

Z protestacją było w pewnym stopniu związane tzw. publikowanie przestęp- stwa. Oto w 1762 r. w Tarnowie, zanim rozpoczął się proces, „na instancyją starozakonnego Herslego” zostało „przez urząd wójtowski tarnowski nakazane

II. Postępek sądowy). Lwów—Warszawa—Kraków 1927, s. 117; M. Mikołajczyk: Na drodze do powstania procesu mieszanego. Zmiany w polskim procesie karnym w latach 1764—1794. Kato- wice 1991, s. 17—18.

5 Rkps w Archiwum Państwowym w Krakowie [dalej: APKr.], Inwentarz tymczasowy [dalej:

IT], sygn. 229 b, s. 122—124.

6 Formalnie nie nazwano jednak tego oświadczenia protestacją. Rkps w APKr., Akta miasta Krakowa [dalej: AMKr.], sygn. 897, s. 137—138.

W 1686 r. w Nowej Górze do urzędu wójtowskiego przyszedł Wojciech Stano i „prosieł o za- pisanie tej sprawy, która się stała, że czasu dzisiejszego stali formani [furmani — M.M.] u Budziń- skiej, którzy przyszli po biały chleb do niego, w tym nieostrożnie rękawice upuścieli, obaczywszy się, szukali, nie mogąc ich znaleźć, odjechali, potym dziewka, zamiatając, nalazła je pod progiem w sieni”. Stano prezentował owe rękawice i oświadczał, że jest gotów „ich dochować do czasu”

(APKr. IT 229 b, s. 124). Podobny przypadek czynności podjętych prawdopodobnie dla uniknię- cia podejrzeń o popełnienie przestępstwa znamy też z praktyki ziemskiej. W 1767 r. do krakowskiego urzędu grodzkiego „osobiście przyszedłszy ur. Kazimierz Łabęcki, swoim i ur. Marianny z Sękowskich, małżonki swojej, w ciężkiej chorobie […] zostającej […], prezentował przed tymże urzędem […] dziecię maleńkie przez uczciwą Annę Gawrońską na talerzu cynowym do grodu przyniesione […] nieżywo urodzone” (rkps w Archiwum Państwowym w Krakowie, oddział na Wawelu [dalej: APKr./W.], Castrensia Cracoviensia, sygn. 505, s. 79; por. M. Mikołajcz yk: Na drodze do powstania…, s. 21—22).

8 Zob. inne protestacje — z Nowej Góry: APKr. IT 229 b, s. 126—127 (1687), 131—132 (1687); Dobczyc: rękopis w Bibliotece Polskiej Akademii Umiejętności i Polskiej Akademii Nauk w Krakowie [dalej: PAU i PAN Kr.], sygn. 589, k. 55v. (1617); Rakowa: rkps w Bibliotece Jagiel- lońskiej w Krakowie [dalej: BJ], sygn. 145, k. 13v. (1633), 19v. (1635), 20v. (1635) 43v. (1659). Być może formą protestacji była też suplika wniesiona w 1692 r. w Krakowie przez matkę zgwałconej dziewczyny. Co prawda w aktach zanotowano odpowiedź domniemanego sprawcy („Nie znajdzie się to na mnie, abym miał gwałt czynić”), jednak dopiero po tym oświadczeniu sąd nakazał odda- nie obwinionego do aresztu, a jego formalna prezentacja przez instygatora miała miejsce dopiero podczas kolejnego posiedzenia sądu (APKr. AMKr. 869, s. 86—87).

I w tym wypadku sięgano prawdopodobnie do przykładu prawa ziemskiego, gdzie aż po XVIII w. praktykowano obwołania zabójców przez woźnego (zob. M. Mikołajcz yk: Na drodze do powstania…, s. 18).

(32)

30

przez otrąbienie po trzy razy, przy wielkim konkursie ludzi, przez sługę miejskiego przed ratuszem” publikowanie „zabitego Haryna arendarza”¹⁰. W 1764 r.

woźny zeznawał, że jesienią poprzedniego roku ogłosił na rynku krakowskim o zagarnięciu przez jakiegoś człowieka 3 280 zł¹¹. W obu przypadkach inicjato- rem „publikowania” były zainteresowane osoby, nie możemy jednak wykluczyć podobnych działań podejmowanych z urzędu.

Podobnie jak w prawie ziemskim¹², protestacje mogły się łączyć z okaza- niem doznanych obrażeń i domaganiem się przeprowadzenia obdukcji¹³.

Przedmiotem oględzin były przede wszystkim zadane pokrzywdzonym rany¹⁴ oraz zwłoki osób zmarłych nienaturalną śmiercią i widoczne na nich obrażenia¹⁵. Czasami próbowano w ten sposób potwierdzić lub wykluczyć cią- żę¹⁶ czy też stwierdzić niedawne urodzenie dziecka¹.

Przeprowadzano również wizje w miejscu zdarzenia¹⁸, niekiedy łączono je zresztą ze wspomnianymi oględzinami doznanych obrażeń. Na przykład gdy w 1624 r. w Nowym Sączu, w domu Jakuba Trembskiego, znaleziono zakopane

10 Rkps w Muzeum Okręgowym w Tarnowie [dalej: MTarn.], sygn. MT-H 505, k. 56v.

11 „24 października roku przeszłego 1763 publikowałem […] na rynku krakowskim na czte- rech rogach”, informując, „iż JMP Stanisław Rysiewicz, pisarz prowentowy wielkorządów krakowskich, posłał był do wielkorządcy jakiegoś człowieka ze wspomnianą sumą „samemi złotów- kami”, ale człowiek ów „uszedł z temi pieniędzmi” (APKr. AMKr. 883, s. 37—38).

12 M. Mikołajcz yk: Na drodze do powstania…, s. 19.

13 W 1679 r. w Nowej Górze Wojciech Bursa „protestował się na Symona Stojaka i szwagra jego […] ratione zadania razów jemu i żonie jego”, prosił też „urzędu wójtowskiego o przysięgłych do oglądania tych razów, czego mu urząd pozwolił”. W aktach umieszczono też zeznanie ławni- ków (przysiężnych) dokonujących oględzin (APKr. IT 229 b, s. 12). Zob. również BJ 145 (Raków), k. 13v. (1633); PAU i PAN Kr. 589 (Dobczyce), k. 55v. (1617).

14 APKr. AMKr. 869, s. 21—22 (1691), 45—46 (1692), 48 (1692), 173—174 (1693); APKr.

AMKr. 883, s. 115 (1765), 196 (1766); APKr. AMKr. 885, s. 309 (1777); APKr. IT 229 b (Nowa Góra), s. 12 (1679), 74 (1682); APKr. IT 229 g (Nowa Góra), s. 47 (1695); rkps w APKr./W., Akta depozytowe [dalej: AD], sygn. 6 (Biecz), s. 36 (1562), 102 (1623), 114—115 (1633); rkps w Ar- chiwum Państwowym w Krakowie, oddział w Bochni [dalej: APKr./B.], Archiwum staropolskie miasta Bochni [dalej: AMBoch.], sygn. ASB 19, s. 5 (1577), 16 (1577), 49 (1578), 50 (1578); rkps w Archiwum Państwowym w Przemyślu, Akta miasta Przemyśla, sygn. 83, s. 215 (1659); PAU i PAN Kr. 589 (Dobczyce), k. 55v. (1617); PAU i PAN Kr. 702 (Proszowice), k. 24 (1678); BJ 122 (Nowa Góra), k. 4 (1737); BJ 145 (Raków), k. 13v. (1633).

15 APKr. AMKr. 867, s. 73 (1681), 78 (1681); APKr. AMKr. 869, s. 169 (1693); APKr. AMKr.

883, s. 193—194 (1766), 258 (1767); APKr. AMKr. 887, s. 131—132 (1781); APKr. AMKr. 895, s. 6 (1790); APKr. AD 67 (Nowy Sącz), s. 2 (1579), 183 (1627); APKr. IT 2059 (Nowy Wiśnicz), s. 117—118 (1773 — już pod rządami austriackimi); APKr./W. AD 6 (Biecz), s. 306—307 (1664);

APKr./B. AMBoch. 69, s. 121 (1709); rkps w Muzeum Okręgowym w Tarnowie [dalej: MTarn.], sygn. MT-H 505 (Tarnów), k. 56v.-57 (1762), 76 (1765), 93 (1731).

16 APKr. AMKr. 867, s. 51 (1680).

1 APKr. IT 2059 (Nowy Wiśnicz), s. 114 (1773 — pod rządami austriackimi); APKr./W. AD 6 (Biecz), s. 435—436 (1678); BJ 86 (Miechów), k. 68v. (1661?).

18 Np. w 1633 r. w Bieczu opisano ślady cięć w szkole, w której zraniono niejakiego Piotra Chełpowica (APKr./W. AD 6, s. 119).

(33)

Czynności przygotowawcze w sprawach kryminalnych… 31 zwłoki noworodka, dokładnie je obejrzano i opisano¹. W 1692 r. w Krakowie na polecenie burmistrza oglądano i opisano zarówno miejsce zdarzenia (porą- bane drzwi, okiennice), jak i rany, które odniósł właściciel domu²⁰.

Oględziny przeprowadzano zazwyczaj z inicjatywy zainteresowanej osoby (pokrzywdzonego, w późniejszych fazach postępowania — jednej ze stron pro- cesowych), która zwracała się do władz miejskich (sądu) z prośbą o ich dokonanie²¹ lub o wyznaczenie mającego to uczynić urzędnika²². Być może w sprawach niecierpiących zwłoki można było się zwrócić wprost do kompetentnej osoby²³, wiemy jednak, że w 1678 r. w Bochni woźny odmówił udania się na miejsce zdarzenia i opisania pozostawionych przez złoczyńcę odcisków stóp²⁴. Niekiedy jednak potrzebę dokonania obdukcji dostrzegał sam sąd i ex officio nakazywał jej przeprowadzenie²⁵.

Zdarzało się, że obdukcji dokonywali sędziowie — członkowie władz miejskich. Oglądali więc czasami prezentowane na ratuszu zwłoki²⁶ i rany zano-

1 APKr. AD 67, s. 171.

20 APKr. AMKr. 897, s. 138—139.

21 Zob. APKr./B. AMBoch. ASB 19, s. 5 (1577), 49 (1578), 50 (1578). Por. jednak przytaczane w następnym przypisie przypadki z Nowej Góry.

22 APKr. IT 229 b (Nowa Góra), s. 74 (1682); por. też przyp. 13.

23 W 1664 r. w Bieczu zapisano, że woźny oglądał ciało zabitego „ex instantia […]Bierna- ckie et aliorum requisitus” (APKr./W. AD 6, s. 306). Być może podobnie postąpiono w Bieczu w 1633 r. (APKr./W. AD 6, s. 119) i w Nowym Sączu w 1627 r. (APKr. AD 67, s. 183). Dodajmy, że w ramach czynności wstępnych korzystano nie tylko z usług urzędników miejskich. W 1737 r.

przed sądem nowogórskim wspomniano o „rewizyi razów” przeprowadzonej na polecenie dzier- żawcy przez miejscowego wójta i przysiężnego (BJ 122, k. 4).

24 Później woźny ów zeznawał w sądzie: „[…] iż nie oględał tych stóp, bom się tego podjąć nie chciał, lubo mi mówił Łosiecki [pokrzywdzony]” (APKr./B. AMBoch. ASB 69, s. 43—44).

Nie oznacza to prawdopodobnie, że woźnemu nie wolno było na prośbę samej tylko strony oglądać miejsca zdarzenia, lecz tylko tyle, że w przeciwieństwie do polecenia służbowego nie był on taką prośbą związany.

25 W 1766 r. hutman krakowski oświadczał, że on i jego dwaj towarzysze zostali „posłani na rewizyją i obdukcyją z rozkazu JMści pana prezydenta” (APKr. AMKr. 883, s. 193—194). Stosun- kowo często z urzędu zlecano oględziny biegłym. Np. w 1680 r. w Krakowie hutman informował:

„[…] słaliśmy po babę wywiedzić się prawdy, jeśli brzemienna”, jakaś kobieta zaś zeznawała:

„[…] było to z woli JMP wójta i pana instygatora, żeby ją baba” zbadała (APKr. AMKr. 867, s. 51). Zob. też APKr. AMKr. 869, s. 21 (1691), 180 (1693); APKr. AMKr. 897, s. 56 (1684); APKr.

IT 2059 (Nowy Wiśnicz), s. 114—115 (1773 — już pod rządami austriackimi). Specyficzny tryb postępowania możemy zauważyć w Tarnowie w 1771 r., kiedy to „z zalecenia wielmożnego […]

komisarza Hrabstwa Tarnowskiego deputował urząd wojtowski tarnowski” dwóch „przysięgłych do uczynienia obdukcyi zabitego żołnierza skarbowego” (MTarn. MT-H 505, k. 93).

26 W 1709 r. w Bochni opisano prezentowane przed sądem zwłoki kobiety, nie wspomina- jąc o wydelegowaniu w tym celu woźnego lub innego urzędnika (APKr./B. AMBoch. ASB 69, s. 121). Zob. też MTarn. MT-H 505 (Tarnów), k. 68v.-69 (1765). Do ówczesnych protokołów należy podchodzić jednak z dużą ostrożnością. Oto w Krakowie w 1681 r. niejaki Andrzej Kuźmiński

„prezentował dzieciątko […], które ma głowę zgniecioną i kark znacznie zakręcony na lewą stro- nę”. Wydawałoby się, że również w tym wypadku sam sąd dokonał oględzin. Jednak nieco dalej

(34)

32

szących protestacje pokrzywdzonych², najczęściej jednak — nawet w fazie po- stępowania sądowego — oględziny przeprowadzały osoby w tym celu wydele- gowane. Obdukcje i wizje zlecano zatem ławnikom²⁸, woźnemu², w Krakowie również hutmanowi ratusznemu³⁰. Niekiedy urzędnikom towarzyszyły dodatko- wo inne osoby³¹, zdarzało się też dokonanie przez nich obdukcji wespół z bie- głymi³². Stosunkowo często do przeprowadzenia oględzin powoływano zresztą samych biegłych³³.

Wyniki oględzin zazwyczaj utrwalano w postaci umieszczonego w aktach opisu³⁴. W przypadku obdukcji i wizji przeprowadzanych przez wydelegowa-

wspomniano o relacji woźnego, który zeznawał, „iż widział oczywiście zakręcony karczek u tego dziecięcia” (APKr. AMKr. 867, s. 73—74). W 1765 r., gdy przed sądem tarnowskim „wójt lisio- górski […] prezentował dziecię stracone”, ów sąd „wziąwszy do obdukcji” zwłoki, przeprowadził oględziny „per deputatos scabinos” (MTarn. MT-H 505, k. 76).

2 Por. APKr./B. AMBoch. ASB 19, s. 5 (1577), 49 (1578), 50 (1578); APKr./W. AD 6 (Biecz), s. 102 (1623 — sprawa przed sądem mieszanym, miejsko-grodzkim).

28 APKr. AD 67 (Nowy Sącz), s. 2 (1579); APKr. IT 229 b (Nowa Góra), s. 12 (1679), 74 (1682);

APKr./W. AD 6 (Biecz), s. 36 (1562), 114—115 (1633); BJ 86 (Miechów), k. 50, 51 (1628); MTarn.

MT-H 505 (Tarnów), k. 56v.-57 (1762), 76 (1765), 93 (1771 — tu ławnicy wraz „z przydanym be- dellem miejskim”).

2 APKr. AMKr. 867, s. 73—74 (1681); APKr. AMKr. 869, s. 45—46 (1692); APKr. AMKr.

897, s. 138 (1692); APKr. AD 67 (Nowy Sącz), s. 171 (1624), 183 (1627), 303—304 (1645); APKr./

W. AD 6 (Biecz), s. 119 (1633), 306—307 (1664).

30 APKr. AMKr. 883, s. 193—194 (1766), 258 (1767); APKr. AMKr. 895, s. 87—88 (1793).

31 W Krakowie w 1692 r. woźny zeznał, że na miejsce zdarzenia udał się „z pachołkiem”

(APKr. AMKr. 897, s. 138). W 1766 r. relację krakowskiego hutmana podpisali także dwaj inni towarzyszący mu ludzie (APKr. AMKr. 883, s. 193—194). Jeden z nich, Jan Goczałkowski, zło- żył swój podpis również pod opisem obdukcji przeprowadzonej przez hutmana w 1767 r. (APKr.

AMKr. 883, s. 258). Dodajmy, że w 1624 r. w Nowym Sączu woźny oglądał miejsce zdarzenia

„cum scabinis lateri suo assistenti” (APKr. AD 67, s. 171). W 1633 r. w Rakowie oględziny ran za- danych kobiecie, prawdopodobnie ze względu na przyzwoitość, zostały przeprowadzone nie przez urzędników, lecz przez dwie stateczne „białogłowie” (BJ 145, k. 13v.).

32 W 1579 r. w Nowym Sączu obdukcje przeprowadzili dwaj ławnicy i chirurg Melchior (APKr. AD 67, s. 2). Zob. też APKr. AMKr. 869, s. 45 (1692 — woźny i dwaj chirurdzy); APKr.

AMKr. 895, s. 87—88 (1793 — hutman, woźny i starsi cechu ślusarzy). W Krakowie w 1692 r.

w takiej sytuacji powstały dwie niezależne i różniące się nieco w szczegółach relacje z obdukcji: urzędnicza (woźnego) i sporządzona przez biegłych chirurgów (APKr. AMKr. 869, s. 45—

46). Wiemy też, że hutman krakowski i jego dwaj towarzysze, oglądając w 1766 r. zwłoki sa- mobójcy, korzystali z pomocy sławnego później kata Antoniego Strzelbickiego (APKr. AMKr.

883, s. 194; por. S. Waltoś: Przedziwne kata przygody. W: S. Salmonowicz, J. Sz waja, P. Waltoś: Pitaval krakowski. Kroniki kryminalnej Krakowa część pierwsza. Bielsko-Biała 1993, s. 262—289).

33 Zob. M. Mikołajcz yk: Z badań nad dowodem z opinii biegłych w procesie karnym miast polskich XVI—XVIII wieku. W: „Problemy Prawa Karnego”. T. 25. Red. K. Marszał. Katowice 2004, s. 215.

34 APKr. AMKr. 867, s. 73 (1681); APKr./B. AMBoch. ASB 19, s. 5 (1577), 49 (1578), 50 (1578); APKr./B. AMBoch. ASB 69, s. 121 (1709).