Analizując krąg potencjalnych odbiorców, mogących wyrazić zainteresowanie założe-niem w Polsce fundacji rodzinnej, wydaje się, że należy skupić się na następujących gru-pach:
· rodziny posiadające znaczące majątki i wykorzystujące już analogiczne rozwiązania, które m.in. z uwagi na brak struktur fundacji prywatnej w Polsce wybrały rozwiązania zagraniczne;
· rodziny dysponujące istotnym majątkiem (zarówno w postaci aktywów finansowych, jak i nieruchomości), które deklarują wolę wielopokoleniowego zarządzania majątkiem rodzinnym.
Należy zauważyć, iż rozwiązanie fundacyjne będzie dedykowane dla rodzin o ponad-przeciętnym statusie majątkowym. Dla nich obecnie funkcjonujące rozwiązania (w po-staci np. spółek kapitałowych) stają się zwyczajnie nieadekwatne w odniesieniu do zło-żoności potrzeb.
Wykorzystanie fundacji rodzinnej wiąże się z szeregiem korzyści dla członków rodzi-ny, jednak należy podkreślić, iż niniejsze rozwiązanie posiada również zalety dla kraju, jak również społeczności lokalnych. Warto zwrócić tu uwagę na następujące, diametral-nie odmienne zjawiska: ryzyko sukcesji międzypokoleniowej oraz transfer środków przez rodziny do zagranicznych wehikułów finansowych.
W kontekście pierwszego zjawiska, trzeba wspomnieć o rosnącej trosce, m.in. orga-nów Unii Europejskiej, związanej z problematyką sukcesji w firmach rodzinnych. Brak sukcesji, który często wynika między innymi z braku infrastruktury prawnej do jej prze-prowadzenia, skutkuje dwoma równie niekorzystnymi tendencjami. Po pierwsze, firmy rodzinne mogą poprzez stopniowe wygaszanie działalności zmierzać w kierunku likwi-dacji. Po drugie, mogą być one przedmiotem akwizycji przez konkurentów, zwiększając w ten sposób istotny już poziom koncentracji w wielu branżach.
Transfer majątku rodzin za granicę jest jednoznaczny z erozją bazy podatkowej, a jed-nocześnie zwiększa koszty i ryzyko związane z zarządzaniem strategicznym aktywami rodziny przez zagraniczne osoby trzecie. Wydaje się zatem, iż koncepcja fundacji rodzin-nej w przypadku jej właściwego ukształtowania (odpowiadającego potrzebom rynku) może przynieść korzyści zarówno poszczególnym rodzinom, jak również społeczeństwu.
Analizując rynki rozwinięte, a w szczególności te oparte na wspólnym systemie prawnym, można odnaleźć rozwiązania służące wsparciu przedsiębiorczości rodzinnej, które zostały już zweryfikowane przez uczestników rynku. Jednym z takich rozwiązań jest fundacja rodzinna.
Instytucja fundacji rodzinnej nie jest znana w Polsce, co z jednej strony stanowi istot-ne utrudnienie, z drugiej zaś umożliwia stworzenia rozwiązania idealistot-nego, które speł-niałoby najrozmaitsze oczekiwania uczestników rynku. Niejednokrotnie prościej bo-wiem jest stworzyć rozwiązanie od początku, aniżeli dokonywać modyfikacji zastanych wzorców. Wydaje się, iż prace nad potencjalnym kształtem fundacji rodzinnej powinny przebiegać dwutorowo. Z jednej strony można opracować pewien idealny wzorzec do-tyczący struktury oraz funkcji realizowanych przez fundację, z drugiej zaś należy prze-analizować istniejące rozwiązania legislacyjne. Niniejszy artykuł z pewnością plasuje się w pierwszym nurcie rozważań.
Na samym początku należy zastanowić się, jakie cele powinna realizować fundacja rodzinna w Polsce. Trzeba założyć, iż podmiot ten będzie formą fundacji prywatnej – za-łożonej zatem przez osoby fizyczne (fundatorów). Przedmiotem dyskusji może być do-puszczalność występowania w roli założycieli fundacji osób prawnych – jednak wyda-je się, iż nie wyda-jest to warunek konieczny dla funkcjonowania fundacji rodzinnych. Na tym gruncie powstaje kolejne pytanie dotyczące zasięgu stosowania fundacji rodzinnej. Z jednej strony rekomendowane byłoby wykorzystanie jej jedynie do zarządzania ma-jątkiem rodziny, z drugiej takie podmiotowe wyłączenie, określające członków rodzi-ny jako jedyrodzi-nych możliwych założycieli, wydaje się trudne do zrealizowania w praktyce. Warto zatem rozważyć takie sprofilowanie potencjalnych korzyści dla założycieli, aby ich beneficjentami były osoby powiązane osobowo i zainteresowane długoterminowym powierzeniem fundacji majątku o znacznej wartości.
Podstawowym celem funkcjonowania fundacji rodzinnej powinna być długotermi-nowa (wielopokoleniowa) ochrona majątku rodziny. Przez majątek rodziny należy rozu-mieć te składniki majątku, których właścicielem jest rodzina i które świadomie zosta-ną wniesione do fundacji celem zagwarantowania wielopokoleniowej ochrony i sukcesji przedmiotu wniesienia. Oznacza to, iż nie wszystkie składniki majątkowe muszą być nie-jako automatycznie wnoszone przez członków rodziny do fundacji. Wręcz przeciwnie, to poszczególni członkowie rodziny powinni mieć prawo do wyboru i wewnętrznego określenia w ramach rodziny, które składniki majątku są ich majątkiem osobistym, a któ-re zostaną wniesiona do współzarządzania w ramach fundacji. Można jedynie przyjąć, iż ustawodawca nie powinien ingerować w autonomiczne decyzje poszczególnych człon-ków rodziny odnośnie alokacji poszczególnych składniczłon-ków majątku. Właściwym miej-scem dla uszczegółowienia tego typu zagadnień wydaje się konstytucja rodziny.
Aktywa przeznaczone do wniesienia powinny mieć kluczowe znaczenie dla rodzi-ny, być swoistymi aktywami strategicznymi, niejednokrotnie stanowiącymi o tożsamo-ści rodziny. Do aktywów, które mogłyby być przedmiotem wniesienia do fundacji, moż-na by zaliczyć przykładowo: papiery wartościowe (akcje, udziały, ogół praw i obowiąz-ków w spółkach osobowych, obligacje i inne wierzytelności), nieruchomości, środki pie-niężne, dzieła sztuki i przedmioty kolekcjonerskie. Właścicielem tychże aktywów z mo-mentem ich wniesienia będzie fundacja posiadająca osobowość prawną, a dyspono-wanie wniesionymi aktywami przez ich byłych właścicieli zostanie mocno ograniczone i będzie następować w sposób pośredni.
Jak już zauważono, celem wniesienia wyodrębnionych składników majątku będzie przekazanie własności „nieśmiertelnemu” podmiotowi prawnemu, który będzie repre-zentowany przez kolegialny organ wybierany przez członków rodziny. Analizując pro-blem wnoszenia majątku przez założyciela do fundacji, ustawodawca będzie musiał określić, kto jest uprawniony do wniesienia oraz ewentualnie, w jaki sposób będą roz-strzygane spory dotyczące aktywów wnoszonych do fundacji. Fundacja, posiadając oso-bowość prawną, będzie zobligowana do posiadania organu zarządzającego, który bę-dzie ją reprezentował na zewnątrz. Niniejszy organ powinien być odpowiedzialny za re-alizowanie celów określonych przez fundatorów, czyli przede wszystkim za zarządza-nie operacyjne powierzonym majątkiem. Organ zarządzający w swoich działaniach po-winien być nadzorowany i wspomagany przez organ nadzorczy. Wydaje się, iż relacje między organem zarządzającym oraz organem nadzorczym powinny być zbliżone do relacji występujących między zarządem a radą nadzorczą w spółce akcyjnej. Mając na uwadze prymat zachowania substancji majątkowej oraz pozaekonomiczne cele realizo-wane przez fundacje, warto rozważyć ograniczenia dotyczące np. możliwości swobod-nego dysponowania majątkiem przez organ zarządzający oraz zaciągania zobowiązań w imieniu fundacji. Summa summarum konstrukcja fundacji powinna umożliwić realiza-cję zasad ładu korporacyjnego.
Rozważając istotne kwestie, które muszą być dopracowane na wstępnym etapie prac nad koncepcją fundacji rodzinnej, nie można zapomnieć o szeroko rozumianych zasadach zarządzania fundacją. Wydaje się, że na chwilę obecną brak jest w Polsce osób posiadających kompetencje w zarządzaniu majątkiem fundacyjnym w celach innych niż publiczne. Można się wprawdzie spodziewać, iż cele i strategie realizowane w większości fundacji rodzinnych będą relatywnie zbliżone, lecz skala działalności, a przede wszyst-kim jej złożoność, mogą być diametralnie odmienne. Powyższy wniosek można wysnuć jednocześnie z małej aktywności podmiotów świadczących usługi typu family office na polskim rynku. Zdecydowanie bowiem oferta ta zarówno na poziomie single-office, jak i multi-office odbiega od standardów międzynarodowych i oczekiwań polskich klientów.
Jednym z kluczowych problemów podejmowanych w kontekście istnienia fundacji prywatnych jest zasadność prowadzenia przez nie działalności gospodarczej. Konieczne wydaje się w tym kontekście rozróżnienie aktywnej i pasywnej działalności gospodar-czej. Aktywna działalność gospodarcza fundacji miałaby polegać na bezpośrednim re-alizowaniu przez nią działań gospodarczych, zmierzających do osiągnięcia założonego efektu finansowego. Z kolei pasywną działalnością gospodarczą byłoby czerpanie ko-rzyści majątkowych z posiadanych aktywów rzeczowych oraz finansowych. Wydaje się, iż zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w nieograniczonym zakresie przez fundacje mogłoby, mając na uwadze oczekiwane i zakładane preferencje podat-kowe, stanowić istotne zagrożenie nadużycia tej formy przez przedsiębiorców. Co wię-cej, podstawowy cel fundacji rodzinnej wydaje się ściśle powiązany z pasywną działal-nością gospodarczą – zarządzaniem portfelem aktywów. Konstrukcja fundacji rodzin-nej jako wehikułu inwestycyjnego oznacza, że głównymi przychodami podmiotu byłyby przychody finansowe w postaci odsetek, dywidend czy też czynszów. Okazjonalnie by-łyby to również przychody z tytułu sprzedaży określonych składników majątku, których specyfika nie będzie odpowiadać określonej strategii inwestycyjnej fundacji, a decyzja o sprzedaży będzie zgodna z polityką określoną przez fundatorów. Postulat dotyczą-cy ograniczenia działalności gospodarczej prowadzonej przez fundacje do wymiaru pa-sywnego jest związany z pewnym istotnym spostrzeżeniem o charakterze fundamental-nym. Wydaje się, iż ewentualna popularność fundacji jako wehikułu rodzinnego zależy przede wszystkim od możliwości skoncentrowania w jego strukturze wszystkich kluczo-wych aspektów funkcjonowania rodziny. Można posłużyć się analogią do nieskodyfiko-wanej instytucji tzw. family office. Można bowiem zakładać, iż majętne rodziny będą za-interesowane prowadzeniem fundacji jedynie w sytuacji, gdy jej funkcjonalności umoż-liwią realizację wszystkich kluczowych obszarów aktywności rodzinnej.
Jednym z kluczowych, a zarazem najbardziej drażliwych obszarów analizy fundacji rodzinnej jest kwestia opodatkowania jej działalności. Dotyczy to w szczególności na-stępujących obszarów:
· wniesienia składników majątkowych do fundacji;
· prowadzenia aktywnej/pasywnej działalności gospodarczej;
· zbywania/nabywania składników majątkowych na rzecz osób trzecich; · zbywania/nabywania składników majątkowych od założycieli;
· redystrybucji majątku w przypadku decyzji o rozwiązaniu fundacji.
Określenie racjonalnych, przewidywalnych i przede wszystkim stabilnych w ujęciu długoterminowym zasad opodatkowania wyżej wymienionych zdarzeń ma kluczowe znaczenie dla powodzenia procesu wdrażania instytucji fundacji rodzinnej w Polsce. Wynika to z faktu, iż decyzje o wyborze fundacji jako miejsca koncentracji działalno-ści rodziny mają charakter strategiczny, zatem długoterminowy. Trzeba tu podkreślić, iż
w przypadku strategii rodzinnych długoterminowość oznacza horyzont, do którego nie przywykliśmy myśleć w obszarze finansowym w Polsce. Długoterminowość to wielopo-koleniowość rozwiązań, czyli dziesiątki bądź setki lat trwania zaprojektowanej struktury. Z drugiej strony należy pamiętać, iż ewentualna decyzja o założeniu fundacji rodzin-nej w Polsce będzie przedmiotem analiz porównawczych względem istniejących roz-wiązań zagranicznych. Jednym z badanych obszarów będzie z pewnością przyjazność proponowanych rozwiązań podatkowych. Polskie rozwiązania legislacyjne będą musia-ły po prostu zwyciężyć w ramach międzynarodowej konkurencji podatkowej. Nie ozna-cza to jednak, iż poziom preferencji podatkowej musi być zbliżony do rozwiązań stoso-wanych w tzw. rajach podatkowych. Możliwość zarządzania majątkiem rodziny w kraju urodzenia i zamieszkania, przy przystępnym systemie opodatkowania, stanowić będzie kluczowe kryterium wyboru.