Marzena Furtak-Niczyporuk, Janusz Jaroszyński

Katedra i Zakład Zdrowia Publicznego, Uniwersytet Medyczny w Lublinie

Adres do korespondencji: Janusz Jaroszyński, Katedra i Zakład Zdrowia Publicznego, Uniwersytet Medyczny w Lublinie, ul. Chodźki 1, 20­093 Lublin, e­mail: janusz_jaroszynski@tlen.pl

z określonych usług przez prasę, radio, telewizję, a środkami służącymi do tego są plakaty, napisy, ogłoszenia, krótkie filmy itp.¹. Reklamę należało­

by zatem na podstawie powyższego określić jako działanie polegające na przekazywaniu komunikatu mającego przekonać adresata do podjęcia określo­

nej decyzji handlowej². W doktrynie niemal zgodnie wskazuje się, iż ogólnie reklamą jest każdy przekaz dotyczący określonego towaru, usługi czy idei ma­

jący wzbudzić pozytywny wizerunek, który wpły­

nie na zakup towaru, usługi lub przystąpienia do idei³. Za reklamę uważany jest zatem pewien prze­

kaz (wypowiedź/ komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (ele­

ment perswazyjny)⁴. Podobnie w orzecznictwie są­

dowym przyjmuje się ogólnie, że reklamą są wszel­

kie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają w sobie elementów ocennych ani zachę­

cających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta kupna⁵. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów ad­

ministracyjnych, gdy chodzi już konkretnie o rekla­

mę aptek lub punktów aptecznych, to jest nią każ­

dego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych towarów lub skorzysta­

nia z określonych usług⁶. Tymczasem istnieje pe­

wien zakres działań informacyjnych, których po­

dejmowanie nie sprzeciwia się celom omawianego przepisu, a ich bezwzględny zakaz może być wręcz szkodliwy z perspektywy rozwoju rynku apteczne­

go i interesów pacjenta⁷.

Jeśli zaś chodzi o znaczenie językowe „działalno­

ści”, to należy je tutaj rozumieć jako zespół czynno­

ści czy też działań podejmowanych w jakimś celu lub zakresie⁸. Co tyczy się znaczenia doktrynalne­

go „działalności” aptek i punktów aptecznych, to wypada uznać, że jeśli nawet określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych i wy­

robów medycznych ze względu na jedynie infor­

macyjny charakter przekazu, nie wyklucza to za­

kwalifikowania jej zarazem jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki i punktu aptecznego⁹. Niestety założenie doktrynalne, że reklamą apteki i punktu aptecznego może być „każda działalność”, umożliwia teoretycznie objęcie zakazem również ta­

kich działań, jak podnoszenie standardu obsługi czy atrakcyjności apteki i punktu aptecznego w oczach pacjentów, z czym nie można przecież zgodzić się systemowo¹⁰. Z punktu widzenia orzecznictwa są­

dów administracyjnych „działalność” aptek i punk­

tów aptecznych należy analogicznie rozumieć, jako każde działanie skierowane do publicznej wiado­

mości, niezależnie od sposobu jego przeprowadze­

nia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży oferowanych produktów leczniczych i wyrobów medycznych¹¹. Tym samym mamy tutaj do czynienia z wadliwym

uproszczeniem, ponieważ identyfikuje się działa­

nia wyróżniające czy handlowe aptek i punktów ap­

tecznych z reklamą, co nie powinno mieć miejsca.

Dla określenia negatywnego pojęcia niedozwo­

lonej reklamy aptek i punktów aptecznych jest te­

raz konieczne ustalenie relacji między termina­

mi „reklama” i „informacja”. Przy tym znaczenie językowe „informacji” oznacza wiadomość, czy­

li powiadomienie o czymś, zakomunikowanie cze­

goś¹². Z kolei doktrynalne znaczenie „informacji”

podkreśla, że stanowi ona uporządkowaną i prze­

analizowaną wiadomość, sygnał, którą otrzymuje odbiorca, przekazana mu w odpowiedniej, zrozu­

miałej postaci, a na którą zgłasza on zapotrzebowa­

nie w związku z realizacją określonych celów¹³. Przy rozróżnieniu ogólnie informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, gdy patrzymy na orzecznictwo sądów administracyjnych, że podstawowym wy­

znacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towa­

ru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonujące­

go przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany¹⁴. Wypowiedź jest więc reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru, to znaczy taki cel przy­

świeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją prze­

ciętny odbiorca, do którego została skierowana¹⁵. Z całą pewnością zawsze informacja o lokaliza­

cji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy. Zarazem należy jednak dodać, że pojawiają się również szczególne regulacje, któ­

re stanowią wyjątek od tej ogólnej zasady. Jak każ­

dy wyjątek, nie mogą one być interpretowane roz­

szerzająco, by nie naruszyć jego istoty. Przykładowo należy tutaj wskazać na obowiązki informacyjne, które wynikają z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłko­

wej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz.U. nr 60, poz. 374). Stąd apteka lub punkt apteczny prowadzący sprzedaż wysyłkową mają chociażby obowiązek informować o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy.

W tym kontekście trzeba jeszcze pamiętać o ogól­

nym prawie każdego konsumenta do uzyskania in­

formacji, które musi tutaj być zawsze respektowa­

ne. Dlatego racjonalna wykładnia nakazuje uznać dodatkowo za informację niestanowiącą reklamy co najmniej: numer telefonu, numer infolinii, adres strony internetowej, adres e­mail.

W tym kontekście wypada jeszcze zwrócić uwa­

gę na konkretne problemy, które są związane z nie­

dozwoloną reklamą aptek i punktów aptecznych.

Tak naprawdę chodzi o rozszerzającą wykładnię zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, któ­

rej dokonują organy Inspekcji Farmaceutycznej i sądy administracyjne, przede wszystkim odno­

śnie do: różnego rodzaju plakatów informujących

P R A W O FA R M A C E U T Y C Z N A

o możliwości nabycia tańszych zamienników; pro­

gramów lojalnościowych (ofertowych) polegających na nagradzaniu klientów za dokonywanie zaku­

pu produktów w konkretnych aptekach i punk­

tach aptecznych; ulotek zawierających wyciąg z li­

sty cenowej, ze wskazaniem okresu obowiązywania cen popularnych produktów, jeżeli są dystrybu­

owane w lokalach aptek i punktów aptecznych, za­

wierających atrakcyjną szatę graficzną; reklamy skojarzeniowej, polegającej na rozpowszechnianiu ulotek z listą cenową oznaczonych w taki sposób, który można skojarzyć z określoną apteką i punk­

tem aptecznym, pomimo braku umieszczenia pełnej ich nazwy i adresu; udostępnienia rabatowych ku­

ponów na zakup kosmetyków i innych produktów niebędących produktami leczniczymi w wybranych aptekach i punktach aptecznych; rozdawania eme­

rytom i rencistom kuponów do realizacji w apte­

ce i punkcie aptecznym; plakatów znajdujących się w lokalu apteki i punktu aptecznego o cenach hur­

towych w określone dni; publikowania w czaso­

pismach informacji o nazwie, właścicielu, adresie i numerze telefonu apteki i punktu aptecznego¹⁶.

W związku z tym można teraz stwierdzić, że w aktualnym stanie prawnym zabroniona jest rekla­

ma aptek i punktów aptecznych oraz ich działalno­

ści w przypadku gdy: skierowana jest do publicznej oraz prywatnej wiadomości, wywołuje skutek bez­

pośredni lub pośredni, dotyczy produktów leczni­

czych lub wyrobów medycznych umieszczonych na listach refundacyjnych, podejmowana jest ona w związku z apteką i punktem aptecznym¹⁷. Jed­

nak wydaje się nieodzowne przyjęcie w przyszłości założenia, że za reklamę apteki i punktu aptecznego oraz ich działalności należy uznać wyłącznie przekaz mający na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z usług apteki¹⁸. W konsekwencji niedozwolona reklama aptek i punktów aptecznych stałaby się bardziej racjonalna, ponieważ nie zrów­

nuje z reklamą każdej możliwej działalności mającej na celu zwiększenie ich obrotów¹⁹. Tym samym za­

kaz reklamy aptek i punktów aptecznych nie obej­

mował między innymi: przekazów o charakterze wyłącznie informacyjnym, prowadzenia normal­

nych praktyk handlowych, prowadzenia innych niż reklama aktywności marketingowych, działań związanych z podwyższaniem standardu udziela­

nych przez aptekę świadczeń lub obsługi pacjenta, informacji o lokalizacji i godzinach pracy niezależ­

nie od formy takiego przekazu²⁰.

Poniesienie odpowiedzialności za niedozwolo­

ną reklamę apteki i punktu aptecznego wymaga najpierw ustalenia, że reklama apteki i punktu ap­

tecznego była prowadzona niezgodnie z prawem.

Dokonanie tego ustalenia należy do kompeten­

cji właściwych organów Inspekcji Farmaceutycz­

nej, które w drodze decyzji administracyjnej mogą

wówczas nakazać zaprzestania niedozwolonej re­

klamy. Taka decyzja administracyjna wywołu­

je skutki wobec zdarzeń mających miejsce w mo­

mencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Mamy tutaj do czynienia z modelem „następczym” nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych, polegającym na uprawnieniu organów Inspekcji Farmaceutycznej do wydawania decyzji administracyjnych nakazują­

cych zaprzestanie ukazywania się lub prowadzenia niedozwolonej reklamy, zarówno w odniesieniu do przeszłości, jak i teraźniejszości. Wyklucza się za­

tem model „uprzedni” nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych, który mógłby jeszcze obej­

mować ich reklamę przed ukazaniem się lub wpro­

wadzeniem.

Konkretnie decyzja administracyjna nakłada karę pieniężną w wysokości do 50 000 zł na pod­

stawie art. 129b ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r.

nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Przy tym należy jesz­

cze zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej ma charakter związany, bowiem stwierdzenie przez organ Inspekcji Farmaceutycz­

nej, że doszło do naruszenia zakazu reklamy przez aptekę lub punkt apteczny, rodzi po stronie orga­

nu obowiązek jej nałożenia. W granicach uznania administracyjnego mieści się natomiast wysokość nakładanej kary pieniężnej za stwierdzone naru­

szenie, która nie może jednak przekraczać kwoty 50 000 zł. Przy ustaleniu wysokości kary pienięż­

nej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia zakazu niedozwolo­

nej reklamy. Właściwymi organami Inspekcji Far­

maceutycznej są tutaj wojewódzcy inspektorzy far­

maceutyczni i Główny Inspektor Farmaceutyczny.

W pierwszej instancji decyzję wydają wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni, zaś w drugiej instan­

cji służy od nich odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Postępowanie toczy się w try­

bie ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu po­

stępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz.

23 z późn. zm.). Od decyzji ostatecznych służy na­

stępnie skarga do wojewódzkich sądów admini­

stracyjnych, a potem ewentualnie skarga kasacyj­

na do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o po­

stępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.

z 2016 r. poz.718 z późn. zm.).

Otrzymano: 2017.02.19 · Zaakceptowano: 2017.02.28

Literatura

1. Mały słownik języka polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 1993.

2. Mądry M., Prawne aspekty reklamy produktów leczniczych, (w:) In­

stytucje rynku farmaceutycznego, red. R. Stankiewicz, Wolters Klu­

wer, Warszawa 2016.

3. Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016.

4. Rabiega­Przyłęcka A., Glosa do wyroku WSA w Warszawie z 6 mar­

ca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, pub. LEX/el.2011.

5. Słownik języka polskiego, T. I A­K, red. M. Szymczak, Warszawa 1988.

6. Słownik języka polskiego, t. III, R­Z. red. M. Szymczak, Warszawa 2002.

7. Stych M., Państwowa Inspekcja Farmaceutyczna, Częstochowa–

Tczew 2013.

8. Świderska G.K.: Źródła informacji dla formułowania i realizacji stra­

tegii (w:) G.K. Świderska (red.) Informacja zarządcza w procesie for­

mułowania i realizacji strategii firmy – wyzwanie dla polskich przed­

siębiorstw, Difin, Warszawa 2003.

9. Wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, OSNC 2008, nr 12, poz. 140.

10. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 li­

stopada 2015 r., VI SA/WA 1270/15, LEX nr 2030975.

11. Wyrok Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego w Warszawie z 15 czerwca 2015 r., VI SA/Wa 264/15, LEX nr 1956550.

Przypisy

1. Słownik języka polskiego, t. III, R­Z. red. M. Szymczak, Warszawa 2002, s. 36.

2. Mądry M.: Prawne aspekty reklamy produktów leczniczych, (w:) In­

stytucje rynku farmaceutycznego, red. R. Stankiewicz, Wolters Klu­

wer, Warszawa 2016, s. 234.

3. Tamże, s. 235.

4. Olszewski W.L.: teza 8 do art. 94 a, (w:) Prawo farmaceutyczne. Ko­

mentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, s. 961.

5. Co podkreśla w kontekście aptek wyrok Sądu Najwyższego z 2 paź­

dziernika 2007 r., II CSK 289/07, OSNC 2008, nr 12, poz. 140.

6. Zob. wyrok Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego w Warszawie z 15 czerwca 2015 r., VI SA/Wa 264/15, pub. LEX nr 1956550.

7. W.L. Olszewski, teza 48 do art. 94 a, (w:) Prawo farmaceutyczne. Ko­

mentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, s. 980.

8. Słownik języka polskiego, T. I A­K, red. M. Szymczak, Warszawa 1988, s. 496.

9. Rabiega­Przyłęcka A., Glosa do wyroku WSA w Warszawie z 6 mar­

ca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, pub. LEX/el.2011.

10. W.L. Olszewski, teza 10 do art. 94 a, (w:) Prawo farmaceutyczne. Ko­

mentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, s. 961.

11. Zob. wyrok Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego w Warszawie z 15 czerwca 2015 r., VI SA/Wa 264/15, pub. LEX nr 1956550.

12. Mały słownik języka polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 1993, s. 265.

13. Świderska G.K.: Źródła informacji dla formułowania i realizacji stra­

tegii (w:) G.K. Świderska (red.) Informacja zarządcza w procesie for­

mułowania i realizacji strategii firmy – wyzwanie dla polskich przed­

siębiorstw, Difin, Warszawa 2003, s. 52.

14. Zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 listopada 2015 r., VI SA/WA 1270/15, pub. LEX nr 2030975.

15. Tamże.

16. Olszewski W.L.: teza 38 do art. 94 a, (w:) Prawo farmaceutyczne. Ko­

mentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, s. 975.

17. Zob. M. Stych, Państwowa Inspekcja Farmaceutyczna, Częstochowa–

Tczew 2013, s. 179.

18. Olszewski W.L.: teza 11 do art. 94 a, (w:) Prawo farmaceutyczne. Ko­

mentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, s. 963.

19. Tamże.

20. Olszewski W.L.: teza 32 do art. 94 a, (w:) Prawo farmaceutyczne. Ko­

mentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, s. 973.

W dokumencie [2017/Nr 3] Nr 3/2017 (pełna wersja) (Stron 61-64)