Niezależni i niepozostający w konflikcie interesów dyrektorzy

Zasady biznesowej oceny sytuacji nie stosuje się do działań i zaniechań dyrektorów, którzy byli nimi osobiście zainteresowani (w innej roli niż tylko jako dyrektorzy korporacji) oraz zachowań funkcjonariuszy, którzy nie byli niezależni od zainteresowanych dyrektorów⁷²⁸. Powodem dla nieudzielania ochrony business judgment rule jest przekonanie o niewykonywaniu przez dyrektora niezależnego osądu, gdy podejmowana przez radę dyrektorów decyzja ma dla niego osobiste konsekwencje⁷²⁹. Konflikt interesów i stosunek zależności stanowią zagadnienia, które mogą zarówno występować pojedynczo, jak i współistnieć na tle jednego stanu faktycznego⁷³⁰. Różnicę pomiędzy konfliktem interesów a brakiem przymiotu niezależności wyjaśnił Sąd Kanclerski Delaware w wyroku Beam v. Stewart:

723 S.S. Arsht, The Business Judgment Rule Revisited, s. 112; S.M. Bainbridge, The Business Judgment Rule…, s. 99; D.M. Branson, The Rule…, s. 639; M.M. McMurray, An Historical Perspective..., s. 616.

724 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984).

725 Ibidem; D.M. Branson, The Rule..., s. 639.

726 D.M. Branson, The Rule…, s. 639.

727 Ibidem.

728S.A. Radin, The Business Judgment Rule…, s. 92. Por. § 8.31 (a) (2) (iii) MBCA, § 4.01. (c) (1) ALI Principles of Corporate Governance.

729 Beam v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del. 2004), cytując Rales v. Blasband, 634 A.2d 927 (Del. 1993).

730 Orman v. Cullman, 794 A.2d 5 (Del. Ch. 2002).

„Konflikt interesów, zgodnie z prawem precedensowym stanu Delaware, występuje w dwóch sytuacjach. W pierwszej z nich (1) dyrektor otrzymuje osobistą korzyść (lub ponosi stratę), (2) będącą następstwem skarżonej transakcji, (3) która nie jest dzielona z innymi udziałowcami korporacji (4) i ta korzyść (lub strata) ma tak subiektywnie istotne znaczenie dla danego dyrektora, że rozsądne jest poddawanie w wątpliwość obiektywnego rozważenia przez dyrektora słuszności kwestionowanej transakcji dla korporacji i jej udziałowców. Druga sytuacja zachodzi, gdy dyrektor znajduje się po obu stronach transakcji. (…) Wiąże się ona często z okolicznościami z punktów (1)-(3). Co się tyczy czwartego uwarunkowania – jeśli dyrektor jest obecny po obu stronach transakcji, uważa się go za zainteresowanego i nie trzeba badać, czy była ona dla niego istotna.

Pojęcie «niezależności» nie wiąże się z pytaniem, czy kwestionowany dyrektor czerpie korzyści z transakcji, która zasadniczo nie jest dzielona z innymi udziałowcami. Ustalenie niezależności wymaga raczej zbadania, czy decyzja dyrektora wynikała z faktu, że dyrektor ten był kontrolowany przez inną osobę. Dyrektor może być kontrolowany przez inną osobę, jeżeli w rzeczywistości jest przez nią zdominowany, czy to w wyniku bliskich stosunków osobistych lub rodzinnych, czy też na skutek siły woli. Dyrektor może być także kontrolowany przez inny podmiot, jeżeli jest względem niego zobowiązany. Dyrektora można uznać za zobowiązanego względem (a tym samym kontrolowanego przez) inną jednostkę, jeżeli posiada ona jednostronne uprawnienia (bezpośrednie lub pośrednie poprzez kontrolę nad innymi decydentami) do decydowania, czy dany dyrektor nadal będzie otrzymywał świadczenie finansowe lub świadczenie innego rodzaju, od którego jest tak zależny lub które ma dla niego subiektywnie tak istotne znaczenie, że groźba utraty tego świadczenia może stanowić powód do powzięcia wątpliwości, czy kontrolowany dyrektor jest w stanie obiektywnie ocenić wartość kwestionowanej transakcji dla korporacji”⁷³¹.

Nie każdy interes dyrektora w transakcji będzie powodował niezastosowanie zasady biznesowej oceny sytuacji. Aby osobiste uwarunkowania dotyczące funkcjonariusza odniosły taki skutek, interes dyrektora w podjęciu określonej decyzji musi być istotny (znaczący – ang. material). W związku z tym powód powinien wykazać po pierwsze – znaczenie osobistego interesu dyrektora dla jego niezależności, po drugie – znaczenie osobistego interesu dyrektora dla niezależności rady dyrektorów jako kolektywnego organu⁷³². Sąd nie stosuje abstrakcyjnego wzorca racjonalnej osoby działającej w określonej sytuacji. Zamiast tego

731 Ibidem.

732 Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993).

193 konieczne jest udowodnienie, że istnienie osobistego interesu miało znaczny wpływ na pozwanego, konkretnego dyrektora.⁷³³. Istotność oznacza, że biorąc pod uwagę wartość korzyści i sytuację ekonomiczną dyrektora, nieprawdopodobne było nieoddziaływanie jego osobistego interesu na wykonywanie obowiązków powierniczych⁷³⁴. Powyższe nie znajdzie jednak zastosowania do transakcji pomiędzy spółką a dyrektorem. W takim przypadku, niezależnie od jej znaczenia dla funkcjonariusza, sąd zamiast zasady biznesowej oceny sytuacji zastosuje standard entire fairness⁷³⁵.

By obalić domniemanie business judgment rule opierając się na konflikcie interesów lub zależności funkcjonariuszy, powód powinien wykazać zachodzenie odpowiednich okoliczności dotyczących poszczególnych, konkretnych dyrektorów. Sąd zbada skarżoną decyzję stosując standard entire fairness w miejsce zasady biznesowej oceny sytuacji, jeżeli udowodnione zostanie, że większość członków rady dyrektorów było zainteresowanych transakcją lub zostało zdominowanych bądź pozostawało pod kontrolą zainteresowanego dyrektora⁷³⁶. Gdy jednak zainteresowany dyrektor nie wyjawił pozostałym członkom organu tego faktu, a racjonalny funkcjonariusz uznałby występowanie istotnego interesu innego dyrektora za ważną okoliczność przy ocenie proponowanej transakcji, sąd nie zastosuje zasady biznesowej oceny sytuacji⁷³⁷. Jednak nawet gdy większość członków dyrektorów była zainteresowana lub zależna sąd może użyć standardu business judgment rule, o ile większość niezainteresowanych dyrektorów lub komitet składający się z niezainteresowanych dyrektorów zaaprobował transakcję⁷³⁸. Również w przypadku zatwierdzenia decyzji przez udziałowców, którzy przed głosowaniem zostali poinformowani o wszelkich istotnych zagadnieniach dotyczących transakcji, w tym o konflikcie interesów, dyrektorom przysługuje ochrona zasady biznesowej oceny sytuacji. Sąd będzie badał jedynie, czy transakcja nie stanowiła „prezentu” lub marnowania aktywów korporacji, a ciężar wykazania tych okoliczności spocznie na powodzie⁷³⁹.

733 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156 (Del. 1995).

734 Orman v. Cullman, 794 A.2d 5 (Del. Ch. 2002).

735 HMG/Courtland Properties, Inc. v. Gray, 749 A.2d 94 (Del. Ch. 1999); Beam v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del.

2004).

736 Orman v. Cullman, 794 A.2d 5 (Del. Ch. 2002).

737 Ibidem, powołując Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156 (Del. 1995).

738 S.A. Radin, The Business Judgment Rule…, s. 94. Por. §144 (a) (1) DGCL, Oberly v. Kirby, 592 A.2d 445 (Del.

1991); Williams v. Geier, 671 A.2d 1368 (Del. 1996).

739 In re Wheelabrator Technologies, Inc. Shareholders Litigation, 663 A.2d 1194 (Del. Ch. 1995); Marciano v.

Nakash, 535 A.2d 400 (Del. 1987); Michelson v. Duncan, 407 A.2d 211 (Del. 1979). Por. § 144 (a) (2) DGCL.