3.1. Uwagi wprowadzające
Niemiecka spółka akcyjna, tak jak jej polska odpowiedniczka, posiada trzy obowiązkowe organy – zarząd (niem. Vorstand), radę nadzorczą (niem. Aufsichtsrat) i walne zgromadzenie (niem. Hauptversammlung). Podstawowym zadaniem zarządu jest prowadzenie spraw spółki (§ 76 ust. 1 AktG), rady nadzorczej – nadzór nad prowadzeniem spraw spółki przez zarząd (§
111 ust. 1 AktG), a walne zgromadzenie jest organem, za pomocą którego akcjonariusze wykonują przysługujące im prawa (§ 118 ust. 1 zd. 1 AktG). Jako że to zarząd jest uprawniony i zobowiązany do podejmowania najważniejszych decyzji biznesowych, to właśnie on będzie w pierwszym rzędzie ponosił za nie odpowiedzialność i z tej przyczyny to na nim skoncentrują się rozważania dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej w niemieckiej spółce akcyjnej.
Jednak ze względu na udział rad nadzorczych w podejmowaniu niektórych decyzji związanych z najważniejszymi obszarami działalności spółki i konsekwencje, które mogą z tego tytułu wyniknąć dla jej członków, w wywodzie uwzględniono również relewantne zadania i obowiązki rady nadzorczej oraz przesłanki jej odpowiedzialności.
Zgodnie § 76 ust. 1 AktG Zarząd jest odpowiedzialny za kierowanie spółką. Wskazana norma ustanawia ogólną kompetencję zarządu do prowadzenia spraw spółki, a kompetencja ta, wraz z uprawnieniem zarządu do reprezentacji spółki (§ 78 ust. 1 AktG), stanowi o istocie roli pełnionej przez zarząd w spółce akcyjnej144. Kierując spółką zarząd podejmuje decyzje mające największy wpływ na byt, funkcjonowanie i rentowność spółki akcyjnej, m.in.
dotyczące strategii spółki czy podejmowania ryzyk gospodarczych i finansowych145. Pozostałe organy spółki mogą ingerować w zarządzanie spółką w wypadkach przewidzianych przez
144 G. Spindler, § 76, Nb. 1 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117. Band 2. §§ 76-117, Monachium 2019.
145 Ibidem, Nb. 16.
prawo. Aktiengesetz wymaga, by w niektórych sytuacjach zarząd współdziałał z radą nadzorczą. Tytułem przykładu można wskazać na obowiązek uzyskania zgody rady nadzorczej na wypłatę zaliczki na poczet dywidendy (§ 59 ust. 3 AktG) i na udzielenie przez spółkę pożyczki członkowi zarządu (§ 89 ust. 1 AktG)146. Natomiast § 111 ust. 4 AktG stanowi, że niedopuszczalne jest przeniesienie uprawnienia do prowadzenia spraw spółki na radę nadzorczą, ale statut lub rada nadzorcza mogą wprowadzić obowiązek uzyskania przez zarząd zgody rady nadzorczej na określone czynności (niem. Zustimmungsvorbehalte). Rada nadzorcza może w zasadzie według swojego uznania wprowadzać obowiązek uzyskania jej akceptacji na dane działania z zastrzeżeniem, że nakaz ten powinien dotyczyć wyłącznie czynności istotnych dla spółki147. Niedopuszczalne jest wymaganie od zarządu uzyskiwania zgody rady nadzorczej na działania zwykłego zarządu, obejmujące decyzje podejmowane w sposób rutynowy w codziennym kierowaniu spółką. Takie uregulowanie ograniczyłoby bowiem ustawową kompetencję zarządu do prowadzenia spraw spółki, przekazując to uprawnienie w ręce członków rady nadzorczej, których podstawowe zadanie polega na sprawowaniu kontroli nad tymże zarządem148. Walne zgromadzenie ingeruje w kierowanie spółką w dwóch przypadkach. Po pierwsze, zgodnie z tzw. doktryną Holzmüller, wyrażoną przez Federalny Trybunał Sprawiedliwości (niem. Bundesgerichtshof) w wyroku z 25 lutego 1982 r.149, a następnie doprecyzowaną przez niego w dwóch wyrokach z 26 kwietnia 2004 r.150, w przypadku czynności ingerujących w istotny sposób w prawa i interesy akcjonariuszy, zarząd jest zobowiązany do poddania danej kwestii pod decyzję walnego zgromadzenia151. Po drugie zarząd może z własnej inicjatywy postanowić, że podda określone i leżące w jego kompetencji zagadnienie obradom oraz uchwale walnego zgromadzenia (§ 119 ust. 2 AktG).
Poza wyżej wskazanymi sytuacjami, zarząd samodzielnie kieruje spółką. Organ ten nie może przekazywać zadań należących do jego wyłącznej kompetencji, takich jak planowanie biznesowe i koordynacja działalności spółki, osobom trzecim bądź pracownikom spółki152.
146 H.-Ch. Ihrig, C. Schäfer, Rechte und Pflichte des Vorstands, Kolonia 2014, s. 188.
147 M. Lutter, G. Krieger, D.A. Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Kolonia 2014, s. 58.
148 Por. F. J. Säcker, Ch. Rehm, Grenzen der Mitwirkung des Aufsichtsrats an unternehmerischen Entscheidungen in der Aktiengesellschaft, DB 2008, s. 2814, 2818-2819.
149 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 25.02.1982 r., II ZR 174/80, BGHZ 83, s. 122 i n.
150 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 26.04.2004 r., II ZR 155/02, NZG 2004, s. 571; wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 26.04.2004 r., II ZR 154/02, NZG 2004, s. 575 i n. – tzw. wyroki w sprawie Gelatine.
151 H.-Ch. Ihrig, C. Schäfer, Rechte und Pflichte…, s. 189; por. J. Hoffmann, § 119, Nb. 21, [w:] G. Spindler, E.
Stilz (red.), Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1–149, Monachium 2019.
152 G. Spindler, § 76, Nb. 18 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
51 Podstawowym zadaniem rady nadzorczej jest sprawowanie stałego nadzoru nad prowadzeniem spraw spółki przez zarząd (§ 111 ust. 1 AktG). Nadzór polega zarówno na kontroli działań zarządu, nakierowanej na zapobieganie oraz wykrywanie błędów i nieprawidłowości, jak i na doradzaniu temu organowi153. Zakres sprawowanego nadzoru obejmuje szeroko pojęte kierowanie spółką przez zarząd154. Konkretyzowany jest przez przede wszystkim przez § 90 ust. 1 AktG, który określa, jakie informacje zarząd ma obowiązek przekazywać radzie nadzorczej oraz § 171 ust. 1 AktG, wprowadzający obowiązek kontroli rocznych sprawozdań finansowych, sprawozdania zarządu z działalności i propozycji podziału zysku. Do obowiązków rady nadzorczej nie należy natomiast kontrola bieżącego, codziennego zarządzania sprawami nadzorowanego podmiotu155. Nadzór powinien koncentrować się wokół najważniejszych z punktu widzenia działalności spółki czynności zarządu156. Rada nadzorcza ocenia działania zarządu pod kątem zgodności z prawem, właściwej organizacji spółki i celowości, biorąc pod uwagę głównie efektywność ekonomiczną157. Jakkolwiek głównym zadaniem rady nadzorczej jest sprawowanie nadzoru, to dla tematu niniejszej pracy kluczowy jest wyżej opisany udział rady nadzorczej w podejmowaniu decyzji na podstawie § 111 ust. 4 zd. 2 AktG, który został opisany w jej dalszej części.
Członkowie zarządu i rady nadzorczej mają wykonywać powierzone im zadania w sposób staranny i zobowiązani są do lojalnego zachowania względem spółki.
3.2. Obowiązek starannego działania
Zgodnie z § 93 ust. 1 zd. 1 AktG członkowie zarządu, prowadząc sprawy spółki, są zobowiązani zachowywać staranność rozważnego i sumiennego managera. Przywołaną normę prawną stosuje się odpowiednio do członków rady nadzorczej (§ 116 zd. 1 AktG).
Norma ta pełni podwójną funkcję – wyznacza standard zachowania wymaganego od funkcjonariuszy oraz określa stopień winy, który jest niezbędny do uznania odpowiedzialności członka zarządu za naruszenie jego obowiązków na podstawie § 93 ust. 2 zd. 1 AktG158. Obowiązek starannego prowadzenia spraw spółki jest konkretyzowany przez wiele norm
153 M. Lutter, G. Krieger, D.A. Verse, Rechte und Pflichten…, s. 35.
154 Por. G. Spindler, § 111, Nb. 6-8 [w:] G. Spindler, E. Stilz (red.), Beck´scher Online-Großkommentar zum Aktiengesetz, Monachium 2020.
155 Wyrok Wyższego Sądu Krajowego w Stuttgarcie z 19.06.2012 r., 20 W 1/12, BeckRs 2012, 14126.
156 M. Lutter, G. Krieger, D.A. Verse, Rechte und Pflichten…, s. 37-38.
157 J. Koch, § 111, Nb. 14 [w:] U. Hüffer, J. Koch (red.), Aktiengesetz.
158 H. Fleischer, § 11, Nb. 55 [w:] H. Fleischer (red.), Handbuch des Vorstandsrechts, Monachium 2006; K.J.
Hopt, M. Roth, § 93, Nb. 43 [w:] H. Hirte, P.O. Mülbert, M. Roth (red.), Aktiengesetz. Großkommentar. Vierter Band. Teilband 2. §§ 92-94, Berlin, Monachium, Boston 2015; G. Krieger, V. Sailer-Coceani, § 93, Nb. 6 [w:] K.
Schmidt, M. Lutter (red.), Aktiengesetz. Kommentar. Band I. §§ 1-149, Kolonia 2015.
zawartych w Aktiengesetz (m.in. §§ 80, 81, 83, 88, 90, 91, 92 AktG)159. Szczególne znaczenie należy przypisać § 76 ust. 1 AktG, wyrażającemu w sposób ogólny obowiązek organu prowadzenia spraw spółki, zgodnie z którym zarząd kieruje spółką na własną odpowiedzialność. Tak szeroko sformułowany obowiązek wymaga konkretyzacji, a zadanie to jest wypełniane przez doktrynę i orzecznictwo. Jak każda organizacja tworzona przez ludzi, spółka akcyjna ma za zadanie realizować określony przez jej członków cel160. Powszechnie przyjmuje się, że zarząd ma za zadanie dbać o korzyść (interes) spółki i zapobiegać wyrządzeniu jej szkody161, a takie zachowanie uważa się za jednoznaczne z dążeniem przez funkcjonariuszy do osiągnięcia celu spółki162. Standardowym celem spółki akcyjnej, który obowiązuje w braku innego zastrzeżenia w statucie spółki, jest wzrost jej wartości163.
Wyznaczając standard należnego zachowania członka organu uwzględnia się okoliczność, że funkcjonariusz nie zarządza swoim majątkiem, lecz interesami majątkowymi osób trzecich, co upodabnia jego sytuację do pozycji powiernika164. Poziom staranności wymaganej od członka zarządu danej spółki akcyjnej zależy od wielu czynników – rodzaju i wielkości przedsiębiorstwa, ilości pracowników, sytuacji gospodarczej i finansowej spółki, podziału
159 G. Krieger, V. Sailer-Coceani, § 93, Nb. 6 [w:] K. Schmidt, M. Lutter (red.), Aktiengesetz. Kommentar. Band I. §§ 1-149.
160 H.Ch. Grigoleit, L. Tomasic, § 93, Nb. 8 [w:] H.Ch. Grigoleit (red.), Aktiengesetz. Kommentar, Monachium 2020. Por. P.O. Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsrechte bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, Monachium 1996, s. 155-157; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Kolonia 2002, s. 61-66; W. Servatius, Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung, Kolonia 2004, s. 17-21.
161 H. Fleischer, § 7, Nb. 2 [w:] H. Fleischer (red.), Handbuch des Vorstandsrechts; por. wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 27.09.1956, II ZR 144/55, BGHZ 21, s. 354 i n.
162 H.Ch. Grigoleit, L. Tomasic, § 93, Nb. 8 [w:] H.Ch. Grigoleit (red.), Aktiengesetz. Kommentar.
163 W Niemczech, tak samo jak w Stanach Zjednoczonych, toczy się dyskusja między zwolennikami teorii, zgodnie z którą polityka spółki (zarządu) powinna być nakierowana na maksymalizację wartości spółki (ang.
shareholder value) a osobami, które uważają, że podczas podejmowania decyzji gospodarczych należy uwzględniać interesy wszystkich interesariuszy – zarówno akcjonariuszy, jak i wierzycieli, pracowników, kadry zarządzającej, klientów, dostawców i ogółu społeczeństwa (ang. stakeholder theory). Debata ta ma ograniczone znaczenie praktyczne. Decyzje gospodarcze podejmowane w spółkach akcyjnych nie stanowią gier o sumie stałej.
Uogólniając, można je uznać za gry o sumie niezerowej, w których istnieją rozwiązania korzystne dla wszystkich podmiotów. Ponadto w dłuższej perspektywie na rynku mogą przetrwać wyłącznie przedsiębiorstwa przynoszące zysk, a więc kierowanie się maksymalizacją wartości spółki jest korzystne również dla interesariuszy innych niż udziałowcy. Nawet w sytuacjach, w których interesy akcjonariuszy i pozostałych interesariuszy są ze sobą sprzeczne, zwolennicy obu teorii opowiadają się za pewną elastycznością w nadaniu jednej z grup prymatu, tak by zarząd mógł się kierować dyskrecjonalnym osądem, a nie sztywnymi regułami. Ponadto oczywiste jest, że działania z zakresu społecznej odpowiedzialności biznesu mogą mieć dodatni wpływ na wartość spółki. Do ograniczenia praktycznych implikacji różnicy zdań pomiędzy rzecznikami shareholder value a stakeholder theory przyczynia się również wprowadzona do niemieckiego prawa zasada biznesowej oceny sytuacji. Por. H. Fleischer,
§ 76, Nb. 29-44a [w:] G. Spindler, E. Stilz (red.), Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1–149; H. Fleischer, Gesetzliche Unternehmenszielbestimmungen im Aktienrecht. Eine vergleichende Bestandsaufnahme, ZGR 2017, s. 411-425; M. Groh, Shareholder Value und Aktienrecht, DB 2000, s. 2153, 2153-2158; M. Kort, Gemeinwohlbelange beim Vorstandshandeln, NZG 2012, s. 926-930.
164 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 20.02.1995 r., II ZR 143/93, BGHZ 129, 30; J. Koch, § 93, Nb. 6 [w:] U. Hüffer, J. Koch (red.), Aktiengesetz; G. Krieger, V. Sailer-Coceani, § 93, Nb. 6 [w:] K. Schmidt, M.
Lutter (red.), Aktiengesetz. Kommentar. Band I. §§ 1-149.
53 zadań między poszczególnych członków zarządu, istotności (znaczenia) danego działania dla spółki i ogólnej koniunktury gospodarczej165. W związku z tym nie istnieje ogólny model starannego funkcjonariusza, dający się zastosować niezależnie od specyfiki danego przypadku.
Rzeczony standard za każdym razem musi być konstruowany indywidualnie, przy uwzględnieniu wszelkich okoliczności faktycznych. Zasadniczo nie wpływają na niego osobiste właściwości członka organu, tak więc fakt nieposiadania przez daną osobę stosownego wykształcenia lub doświadczenia nie będzie miał znaczenia dla stawianych jej wymagań166. Z drugiej strony, jeżeli piastun organu charakteryzuje się szczególnymi, istotnymi z punktu widzenia interesu spółki umiejętnościami lub kwalifikacjami, obowiązany jest korzystać z nich podczas sprawowania mandatu, gdyż często właśnie one stanowią powód dla powołania go w poczet organu167. Stworzony model rozważnego i sumiennego managera pozwala odpowiedzieć na pytanie, jak zarządca posiadający te cechy zachowałby się w danym stanie faktycznym i ocenić, czy konkretny członek zarządu zachował się zgodnie z określonym standardem, a tym samym przesądzić, czy funkcjonariusz naruszył ciążący na nim obowiązek starannego działania. Należy jednak podkreślić, że członkom zarządu przysługuje swoboda w działaniu nazywana „Geschäftsleiterermessen”, co można przetłumaczyć jako „uznanie managerskie”168. Kierowanie spółką wymaga podejmowania wielu decyzji, których skutków nie da się w pełni przewidzieć, w związku z czym konieczne jest zapewnienie członkom zarządu możliwości ich dokonywania bez nieustannej obawy o osobistą odpowiedzialność za ziszczenie się ryzyka gospodarczego. Temu celowi służy niemiecka business judgment rule przewidziana w § 93 ust. 1 zd. 2 AktG.
Obowiązek starannego działania można podzielić na obowiązek działania zgodnie z prawem (niem. Legalitätspflicht), obowiązek starannego działania w wąskim znaczeniu (niem. Sorgfaltspflicht im engeren Sinne) oraz obowiązki organizacji (niem.
Organisationspflicht) i sprawowania nadzoru (niem. Überwachungspflicht)169. Obowiązek działania zgodnie z prawem jest podstawowym obowiązkiem członka zarządu. Zgodnie z zasadą 5 DCGK zarząd jest odpowiedzialny za przestrzeganie przepisów powszechnie
165 Por. H. Fleischer, § 7, Nb. 27 [w:] H. Fleischer (red.), Handbuch des Vorstandsrechts; G. Spindler, § 93, Nb.
25 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
166 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 20.02.1995 r., II ZR 143/93, BGHZ 129, s. 30 i n.
167 A. Reuter, Rückbau oder Ausbau der Managerhaftung? Eine Befundung im Licht der neueren Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis, ZIP 2016, s. 597, 600; G. Spindler, § 93, Nb. 25 [w:] W. Goette, M. Habersack, S.
Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
168 M. Nietsch, Geschäftsleiterermessen und Unternehmensorganisation bei der AG, ZGR 2015, s. 634-636.
169 H. Fleischer, § 93, Nb. 235 [w:] G. Spindler, E. Stilz (red.), Beck´scher Online-Großkommentar zum Aktiengesetz; G. Spindler, § 93, Nb. 114 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
obowiązujących i wewnętrznych regulacji oraz ma nadzorować zgodność działalności spółki z prawem (compliance). Obowiązek działania zgodnie z prawem oznacza po pierwsze – powinność przestrzegania przepisów Aktiengesetz, statutu i regulaminu (niem. interne Pflichtenbindung), po drugie – pozostałych regulacji prawnych, normujących działalność spółki akcyjnej „na zewnątrz” (niem. externe Pflichtenbindung)170. Istotnym elementem interner Pflichtenbindung jest obowiązek przestrzegania przez członków organu jego kompetencji, czyli działania w granicach wyznaczonych przez ustawę, statut i regulamin.
Przekraczając swoje kompetencje lub nie uzyskując zgody rady nadzorczej na określoną czynność zgodnie z § 111 ust. 4 zd. 2 AktG, zarząd narusza § 93 ust. 1 AktG171, tak samo traktowane jest podejmowanie działalności wykraczającej poza przedmiot działalności spółki172. Gdy istnieją wątpliwości co do stanu prawnego, zarząd powinien dążyć do ich rozstrzygnięcia z pomocą prawników173. Jeżeli pomimo to sytuacja prawna nie zostanie wyjaśniona, funkcjonariusze mają pewną swobodę w wyborze toku działania174. Naruszenie prawa przez podmiot stanowi niedopełnienie obowiązku przez członka organu również wtedy, kiedy było korzystne dla spółki. Obowiązek działania zgodnie z prawem ma pierwszeństwo przed dążeniem do jak najpełniejszego zrealizowania interesu spółki175. W zakresie, w jakim aktywność spółki podlega regulacjom prawa obcego, zarząd ma obowiązek dbać również o ich przestrzeganie176. Zarząd nie jest natomiast zobowiązany do zapewnienia, by spółka czyniła zadość swoim wszelkim zobowiązaniom umownym. Organ powinien każdorazowo rozważyć, jakie działanie będzie najkorzystniejsze dla podmiotu, biorąc pod uwagę szanse i ryzyka
170 E. Bicker, Legalitätspflicht des Vorstands – ohne Wenn und Aber?, AG 2014, s. 8; A. Michaelsen, Abweichungen vom deutschen Corporate-governance-Kodex und von §161 AktG als Pflichtverletzung im Sinne der Untreue, Göttingen 2011, s. 90-91.
171 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 28.04.2015 r., II ZR 63/14, NZG 2015, s. 792, 793; G.
Spindler, § 93, Nb. 86 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz.
Band 2. §§ 76-117.
172 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 5.10.1992, II ZR 172/91, NJW 1993, s. 57, 63; G. Spindler,
§ 93, Nb. 86 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§
76-117.
173 G. Krieger, V. Sailer-Coceani, § 93, Nb. 7 [w:] K. Schmidt, M. Lutter (red.), Aktiengesetz. Kommentar. Band I. §§ 1-149.
174 G. Spindler, § 93, Nb. 89 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
175 Por. H. Fleischer, § 7, Nb. 22 [w:] H. Fleischer (red.), Handbuch des Vorstandsrechts.
176 Wyrok Sądu Krajowego w Monachium z 10.12.2013 r., 5 HK O 1387/10, NZG 2014, s. 345, 346; K.J. Hopt, M. Roth, § 93, Nb. 142 [w:] H. Hirte, P.O. Mülbert, M. Roth (red.), Aktiengesetz. Großkommentar. Vierter Band.
Teilband 2. §§ 92-94; G. Krieger, V. Sailer-Coceani, § 93, Nb. 7 [w:] K. Schmidt, M. Lutter (red.), Aktiengesetz.
Kommentar. Band I. §§ 1-149.
55 wiążące się z niewykonaniem zobowiązania, a także ewentualną konieczność naprawienia szkody drugiej stronie umowy177.
Obowiązek starannego działania w wąskim znaczeniu to opisany powyżej ogólny obowiązek funkcjonariuszy zachowania staranności rozważnego i sumiennego managera podczas kierowania spółką. Aby uczynić zadość tej powinności, zarząd wprowadza i utrzymuje odpowiednią organizację w spółce oraz sprawuje nadzór nad wszelkimi aspektami jej działalności (te aktywności są jednocześnie przejawem wypełniania przez funkcjonariuszy obowiązków organizacji i sprawowania nadzoru). Organizacja działalności spółki wiąże się zarówno z wertykalnym podziałem zadań między członków zarządu, jak i z podziałem zadań o charakterze horyzontalnym, polegającym na rozdzieleniu zadań na poszczególne szczeble administracji spółki. Warto zaznaczyć, że zarząd nie może delegować kluczowych prerogatyw zarządczych, takich jak np. planowanie strategiczne czy kontrola finansowa, gdyż te zadania mają być wykonywane wyłącznie przez organ, któremu przypisano zadanie kierowania spółką178. Warto również przywołać obowiązek wyrażony w § 91 ust. 2 AktG, na mocy którego zarząd ma podejmować środki zapewniające wczesne wykrywanie zagrożenia dalszemu istnieniu spółki, w tym w szczególności powinien wdrożyć odpowiedni system monitorowania. Działania zarządu mają służyć ujawnieniu wszelkich okoliczności, mogących w negatywny sposób wpłynąć na majątek spółki, jej sytuację finansową i źródła dochodu oraz takich, które mogłyby skutkować podwyższeniem ryzyka niewypłacalności spółki. Jedynie posiadając informacje o potencjalnych lub aktualnych zagrożeniach, zarząd może w odpowiednim czasie podejmować działania mające na celu zapobiegnięciu im lub odwróceniu ich skutków179. W doktrynie toczy się spór, czy nadzór nad spółką wiąże się również z obowiązkiem stworzenia, wdrożenia i utrzymania systemu compliance180. Zarząd jest jednak niewątpliwie zobowiązany do wyżej nadmienionego nadzoru nad wszelkimi aspektami działalności spółki, w tym do kontroli i zapewnienia zgodności jej działań z prawem. W pierwszym rzędzie członkowie organu powinni wykazywać
177 K.J. Hopt, M. Roth, § 93, Nb. 148 [w:] H. Hirte, P.O. Mülbert, M. Roth (red.), Aktiengesetz. Großkommentar.
Vierter Band. Teilband 2. §§ 92-94; G. Spindler, § 93, Nb. 102 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
178 Por. H. Fleischer, § 8, Nb. 27 [w:] H. Fleischer (red.), Handbuch des Vorstandsrechts.
179 M.M. Pitkowitz, Praxishandbuch Vorstands- und Aufsichtsrathaftung, Monachium 2014, Nb. 115.
180 Por. H. Fleischer, Vorstandsverantwortlichkeit und Fehlverhalten von Unternehmensangehörigen – Von der Einzelüberwachung zur Errichtung einer Compliance-Organisation, AG 2003, s. 291, 298-300; W. Hölters, §93, Nb. 92 [w:] W. Hölters (red.), Aktiengesetz, Monachium 2017; J. Koch, § 76, Nb. 13 [w:] U. Hüffer, J. Koch (red.), Aktiengesetz; G. Krieger, V. Sailer-Coceani, § 93, Nb. 8 [w:] K. Schmidt, M. Lutter (red.), Aktiengesetz.
Kommentar. Band I. §§ 1-149; U.H. Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, s. 645, 648-650; G. Spindler, § 91, Nb. 67 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
zainteresowanie aktywnością pozostałych członków zarządu (niem. Prinzip der gegenseitigen Überwachung), w szczególności w sytuacji, gdy doszło do podziału właściwości pomiędzy poszczególnymi funkcjonariuszami181. Ponadto funkcjonariusze nadzorują aktywność swoich podwładnych, który to obowiązek jest ściśle związany z obowiązkiem organizacji działalności spółki182.
Jak zostało wskazane powyżej, § 93 AktG stosuje się odpowiednio do obowiązku zachowania należytej staranności przez członków rady nadzorczej (§ 116 zd. 1 AktG). Zakres i zawartość obowiązku należytej staranności członków rady nadzorczej różni się od tego przypadającego członkom organu zarządzającego, co jest już implikowane przez konieczność odpowiedniego stosowania § 93 AktG. Konkretyzując powinności członków rady nadzorczej, należy wziąć pod uwagę odmienne zadania organów spółki akcyjnej oraz okoliczność, że sprawowanie mandatu w radzie nadzorczej z reguły nie jest głównym zajęciem funkcjonariusza183.
Poziom staranności wymaganej od członków rady nadzorczej oparty jest o model rozważnego i starannego doradcy184. Tworząc ten model uwzględnia się, że głównym obowiązkiem rady nadzorczej jest powołanie kompetentnego zarządu oraz sprawowanie nad nim stałego nadzoru185. Rodzaj i zakres wymaganego od funkcjonariusza nakładu pracy zależy od charakteru i wielkości przedsiębiorstwa, a także od jego sytuacji ekonomicznej186. Każdy członek rady nadzorczej powinien posiadać pewien minimalny zakres wiedzy i umiejętności, pozwalający na zrozumienie i ocenę funkcjonowania spółki. Kandydat na funkcjonariusza przed wyrażeniem zgody na powołanie jest zobowiązany rozważyć, czy posiada odpowiednie kwalifikacje, gdyż w przypadku wyrządzenia szkody spółce, fakt subiektywnego braku odpowiedniego przygotowania do pełnienia funkcji nie będzie skutkował ekskulpacją187. Jeżeli jednak członek rady nadzorczej posiada szczególną wiedzę lub doświadczenie, powinien korzystać z nich dla dobra spółki, co skutkuje podwyższeniem wymaganego od niego standardu staranności188.
181 M.M. Pitkowitz, Praxishandbuch…, Nb. 50.
182 M.M. Pitkowitz, Praxishandbuch…, Nb. 53.
183 M. Henssler, AktG § 116, Nb. 1 [w:] M. Henssler, L. Strohn (red.), Gesellschaftsrecht, Monachium 2019.
184 F.-J. Gesinn, S. Hambloch-Gesinn, § 116, Nb. 13 [w] W. Hölters (red.), Aktiengesetz.
185 G. Spindler, § 116, Nb. 38 [w:] G. Spindler, E. Stilz (red.), Beck´scher Online-Großkommentar zum Aktiengesetz.
186M. Henssler, AktG § 116, Nb. 7 [w:] M. Henssler, L. Strohn (red.), Gesellschaftsrecht.
187 F.-J. Gesinn, S. Hambloch-Gesinn, § 116, Nb. 12 [w] W. Hölters (red.), Aktiengesetz; M. Habersack, § 116, Nb. 22 [w:] W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 2. §§ 76-117.
188J.-H. Binder, Mittelbare Einbringung eigener Aktien als Sacheinlage und Informationsgrundlagen von Finanzierungsentscheidungen in Vorstand und Aufsichtsrat, ZGR 2012, s. 757, 773-774; M. Henssler, AktG § 116, Nb. 5 [w:] M. Henssler, L. Strohn (red.), Gesellschaftsrecht. Por. M. Dreher, Die Qualifikation der
57 Z obowiązku należytej staranności wywodzi się wiele powinności członków rad nadzorczych – mają sprawować mandat w sposób aktywny, dążyć do zapewnienia zgodnej z prawem i efektywnej organizacji i funkcjonowania rady nadzorczej, uzyskiwać wszelkie informacje niezbędne do wykonywania nadzoru i przekazywać je dalej w razie potrzeby, formułować opinie w sprawach, w których podejmowane są decyzje, zgłaszać wykryte w spółce naruszenia obowiązków189.
Zasada biznesowej oceny sytuacji pomaga dookreślić zakres obowiązku zachowania należytej staranności, który ciąży na członkach rady nadzorczej. § 93 ust. 1 zd. 2 znajdzie jednak
Zasada biznesowej oceny sytuacji pomaga dookreślić zakres obowiązku zachowania należytej staranności, który ciąży na członkach rady nadzorczej. § 93 ust. 1 zd. 2 znajdzie jednak