Uniwersytet Jagielloński Wydział Prawa i Administracji Katedra Prawa Gospodarczego Prywatnego

Uniwersytet Jagielloński Wydział Prawa i Administracji

Katedra Prawa Gospodarczego Prywatnego

Aleksandra Łatała-Kremer

Odpowiedzialność cywilna członków organów spółki akcyjnej za decyzje gospodarcze względem spółki w perspektywie prawnoporównawczej

Praca doktorska napisana pod kierunkiem naukowym prof. dr. hab. Andrzeja Szumańskiego

Kraków 2021 r.

1

Spis treści

Wykaz skrótów ... 6

Wstęp ... 10

1. Obowiązki członków zarządów i rad nadzorczych polskich spółek akcyjnych ... 18

1.1. Uwagi wprowadzające ... 18

1.2. Stosunek organizacyjny ... 19

1.3. Stosunek umowny ... 23

1.4. Obowiązek starannego działania ... 24

1.5. Obowiązek lojalności ... 31

2. Obowiązki dyrektorów amerykańskich korporacji ... 35

2.1. Uwagi wprowadzające ... 35

2.2. Obowiązki powiernicze ... 37

2.3. Obowiązek starannego działania ... 42

2.4. Obowiązek lojalności ... 45

3. Obowiązki członków zarządów i rad nadzorczych niemieckich spółek akcyjnych ... 49

3.1. Uwagi wprowadzające ... 49

3.2. Obowiązek starannego działania ... 51

3.3. Obowiązek lojalności ... 57

4. Odpowiedzialność członków zarządu i rady nadzorczej organów polskiej spółki akcyjnej za decyzje gospodarcze ... 62

4.1. Uwagi wprowadzające ... 62

4.2. Charakter odpowiedzialności z art. 483 § 1 k.s.h. ... 64

4.3. Pojęcie bezprawności na gruncie art. 483 § 1 k.s.h. ... 68

4.3.1. Niezachowanie należytej staranności jako element winy na gruncie prawa cywilnego ... 70

4.3.2. Niezachowanie należytej staranności jako element bezprawności na gruncie prawa cywilnego ... 72

4.3.3. Zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania ... 75

4.3.4. Pojęcie bezprawności na gruncie art. 474 k.h. ... 83

4.3.5. Pojęcie bezprawności a naruszenie norm prawnych spoza Kodeksu spółek

handlowych ... 90

4.3.6. Niezachowanie należytej staranności jako przesłanka zawinienia, niemająca wpływu na bezprawność zachowania członka organu ... 91

4.3.7. Niezachowanie należytej staranności jako zachowanie bezprawne – bezprawność naruszenia stosunku zobowiązaniowego ... 100

4.3.8. Wnioski ... 115

4.4. Zawinienie ... 116

4.5. Szkoda i adekwatny związek przyczynowy ... 118

4.6. Zasada biznesowej oceny sytuacji ... 120

4.6.1. Należyta staranność a podejmowanie decyzji gospodarczych ... 120

4.6.2. Zasada biznesowej oceny sytuacji de lege lata ... 127

4.6.3. Propozycja skodyfikowania zasady biznesowej oceny sytuacji w Projekcie z 5.08.2020 r. ... 138

4.7. Wpływ kolegialnego podejmowania decyzji na odpowiedzialność członków organów ... 143

4.8. Odpowiedzialność solidarna ... 147

4.9. Zgoda na podjęcie czynności udzielona przez inny organ spółki oraz działanie na podstawie polecenia ... 149

4.10. Skutki udzielenia członkom organów absolutorium ... 152

4.11. Przedawnienie ... 157

4.12. Możliwość modyfikacji zasad odpowiedzialności ... 159

4.13. Ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków organów spółki akcyjnej ... 163

4.14. Dochodzenie roszczeń przeciwko członkom organów ... 167

4.14.1. Rozkład ciężaru dowodu... 167

4.14.2. Dochodzenie roszczeń przez spółkę ... 167

4.14.3. Dochodzenie roszczeń przez akcjonariusza ... 171

4.15. Podsumowanie ... 175

5. Odpowiedzialność dyrektorów amerykańskich korporacji za decyzje gospodarcze ... 180

5.1. Uwagi wprowadzające ... 180

5.2. Business judgment rule ... 180

5.2.1. Geneza business judgment rule ... 182

3 5.2.2. Zasada biznesowej oceny sytuacji jako doktryna wstrzymywania się (ang.

abstention doctrine) ... 187

5.3. Obalenie domniemania business judgment rule ... 189

5.4. Przesłanki zastosowania business judgment rule ... 190

5.4.1. Decyzja lub osąd rady dyrektorów ... 191

5.4.2. Niezależni i niepozostający w konflikcie interesów dyrektorzy ... 191

5.4.3. Konflikt interesów – zainteresowani dyrektorzy ... 194

5.4.4. Niezależni dyrektorzy ... 194

5.4.5. Brak niezgodności z prawem, oszustwa i działania ultra vires ... 197

5.4.6. Brak marnotrawstwa aktywów przedsiębiorstwa... 199

5.4.7. Racjonalność decyzji (działanie w dobrej wierze) ... 200

5.4.8. Dochowanie obowiązku starannego działania ... 203

5.4.9. Kontekst sytuacyjny a business judgment rule ... 216

5.5. Entire fairness – standard oceny zachowania dyrektorów w sytuacji niestosowania przez sąd business judgment rule ... 220

5.6. Zatwierdzenie przez udziałowców działania dyrektorów (ang. ratification) ... 222

5.7. Zwolnienie dyrektorów z odpowiedzialności przez spółkę (ang. indemnification) ... 223

5.8. Ubezpieczenie członków rady dyrektorów ... 225

5.9. Dochodzenie roszczeń przeciwko członkom rady dyrektorów ... 228

5.10. Podsumowanie ... 240

6. Odpowiedzialność członków zarządu i rady nadzorczej niemieckiej spółki akcyjnej za decyzje biznesowe ... 243

6.1. Uwagi wprowadzające ... 243

6.2. Przesłanki odpowiedzialności członka zarządu na podstawie § 93 ust. 2 zd. 1 AktG 245 6.2.1. Status członka zarządu... 245

6.2.2. Naruszenie obowiązku ... 246

6.2.3. Zawinienie ... 248

6.2.4. Szkoda i związek przyczynowy ... 250

6.3. Business judgment rule ... 250

6.3.1. Podjęcie decyzji gospodarczej ... 256

6.3.2. Niepozostawanie w sytuacji konfliktu interesów i niepoddawanie się zewnętrznym wpływom ... 259

6.3.3. Działanie na podstawie adekwatnych informacji ... 262

6.3.4. Działanie dla dobra spółki ... 264

6.3.5. Działanie w dobrej wierze ... 265

6.3.6. Zakres uznania managerskiego ... 266

6.4. Odpowiedzialność solidarna ... 269

6.5. Wyłączenie odpowiedzialności uchwałą walnego zgromadzenia, zrzeczenie się roszczenia przez spółkę, zawarcie ugody ... 270

6.5.1. Wyłączenie odpowiedzialności uchwałą walnego zgromadzenia... 270

6.5.2. Zrzeczenie się roszczenia przez spółkę lub zawarcie ugody ... 272

6.6. Przedawnienie roszczeń ... 273

6.7. Możliwość modyfikacji zasad odpowiedzialności ... 273

6.8. Ubezpieczenie członków zarządu ... 274

6.9. Dochodzenie roszczeń przeciwko członkom zarządu ... 277

6.9.1. Rozkład ciężaru dowodu... 277

6.9.2. Dochodzenie roszczeń przeciwko członkom zarządu przez spółkę ... 279

6.9.3. Dochodzenie roszczeń przeciwko członkom zarządu przez akcjonariuszy 280 6.9.4. Dochodzenie roszczeń przeciwko członkom zarządu przez wierzycieli spółki ... 287

6.10. Odpowiedzialność członków rady nadzorczej niemieckiej spółki akcyjnej za decyzje gospodarcze ... 289

6.11. Podsumowanie ... 292

7. Podsumowanie analizy prawnoporównawczej... 294

7.1. Uwagi wprowadzające ... 294

7.2. Obowiązki członków organów ... 294

7.3. Odpowiedzialność członków organów za decyzje gospodarcze ... 296

7.3.1. Zasada biznesowej oceny sytuacji... 297

7.3.2. Możliwość modyfikacji zakresu odpowiedzialności członków organów .. 305

7.4. Dochodzenie roszczeń odszkodowawczych spółki wobec członków organów ... 309

Zakończenie ... 317

Bibliografia ... 326

Wykaz literatury dotyczącej prawa polskiego ... 326

Wykaz polskiego orzecznictwa ... 335

Wykaz literatury dotyczącej prawa amerykańskiego ... 339

5

Wykaz amerykańskiego orzecznictwa ... 346

Wykaz literatury dotyczącej prawa niemieckiego ... 351

Wykaz niemieckiego orzecznictwa ... 359

Wykaz pozostałej literatury ... 361

Pozostałe źródła ... 363

Wykaz skrótów

Źródła prawa

AktG ... Aktiengesetz v. 06.09.1965

BGB ... Bürgerliches Gesetzbuch v. 18.08.1896

Ct. Ch. R. ... Rules of the Court of Chancery of the State of Delaware DCGK ... Deutscher Corporate Governance Kodex 2019

DCGK 2017 ... Deutscher Corporate Governance Kodex 2017 DGCL ... Delaware General Corporation Law

Dobre Praktyki 2016 ... Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2016 FRCP ... Federal Rules of Civil Procedure

GmbHG ... Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v.

20.04.1892

k.c. ... ustawa z 23.04.1964 r. Kodeks cywilny

k.h. ... Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.06.1934 r. Kodeks handlowy

k.p. ... ustawa z 26.06.1974 r. Kodeks pracy

k.p.c. ... ustawa z 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego k.r.o. ... ustawa z 25.02.1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy k.s.h. ... ustawa z 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych Konstytucja ... Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r.

MBCA ... Model Business Corporation Act (2016 Revision) N.Y. Bus. Corp. Law ... New York Business Corporation Law

o.p. ... ustawa z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa öAktG ... österreichisches Aktiengesetz v. 31.03.1965 p.u. ... ustawa z 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe

projekt z 5.08.2020 r. ... rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, przygotowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego, działającą przy Ministerstwie Aktywów Państwowych, opublikowany na stronie

Rządowego Centrum Legislacji 5.08.2020 r.

(https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12336750), w brzmieniu opublikowanym na stronie Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, skierowany 2.09.2021 r. do I czytania na posiedzeniu Sejmu, druk nr 1515 (https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=1515)

7 u.o.p. ... ustawa z 29.07.2005 r., o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych

UMAG ... Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts v. 22.09.2005

ZPO ... Zivilprozessordnung v. 12.09.1950

Czasopisma, Publikatory

AG ... Die Aktiengesellschaft BB ... Betriebs-Berater

BeckRs ... beck-online Rechtsprechung

BGHZ ... Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen CCZ ... Corporate Compliance Zeitschrift

DB ... Der Betireb

EBLR ... European Business Law Review

ECFR ... European Company and Financial Law Review ECL ... European Company Law

Glosa ... Glosa – Prawo Gospodarcze w Orzeczeniach i Komentarzach GSP ... Gdańskie Studia Prawnicze

IPP TBSP UJ ... Internetowy Przegląd Prawniczy TBSP UJ JZ ... Juristenzeitung

KPP ... Kwartalnik Prawa Prywatnego KSP ... Krakowskie Studia Prawnicze

KZS ... Krakowskie Zeszyty Sądowe: biuletyn Sądu Apelacyjnego w Krakowie w sprawach karnych

Legalis ... System Informacji Prawnej Wydawnictwa C.H.Beck MoP ... Monitor Prawniczy

MoPr ... Monitor Prawa Pracy

NJW ... Neue Juristische Wochenschrift NZG ... Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

NZI ... Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht OSA ... Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSN ... Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OSNAPiUS ... Orzecznictwo Sądu Najwyższego: Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNC ... Orzecznictwo Sądu Najwyższego: Izba Cywilna

OSNKW ... Orzecznictwo Sądu Najwyższego: Izba Karna i Izba Wojskowa OSNP ... Orzecznictwo Sądu Najwyższego: Izba Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych OSP ... Orzecznictwo Sądów Polskich P.S. ... Przegląd Sądowy

Pal. ... Palestra

Parkiet ... Parkiet Gazeta Giełdy PiP ... Państwo i Prawo

PiZS ... Praca i Zabezpieczenie Społeczne

PPH ... Przegląd Prawa Handlowego Prok. i Pr. ... Prokuratura i Prawo

PS ... Prawo Spółek

RPEiS ... Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny SPE... Studia Prawno-Ekonomiczne

TPP ... Transformacje Prawa Prywatnego

WM ... Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WU ... Wiadomości Ubezpieczeniowe

ZBB ... Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft

ZGR ... Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZIP ... Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Inne skróty

Abs. ... Absatz (ustęp)

ALI ... American Law Insitute

ang. ... angielski (w języku angielskim) art. ... artykuł

dot. ... dotyczy

ECGI ... European Corporate Governance Institute GmbH ... Gesellschaft mit beschränkter Haftung GPW ... Giełda Papierów Wartościowych Inc. ... Incorporated

m.in. ... między innymi n. ... następne

niem. ... niemiecki (w języku niemieckim) No. ... number

np. ... na przykład pkt ... punkt por. ... porównaj s. ... strona t. ... tom tj. ... to jest tzn. ... to znaczy ust. ... ustęp v. ... von (vom)

ww. ... wyżej wymieniony z. ... zeszyt

9 zob. ... zobacz

Wstęp

Niniejsza praca doktorska została poświęcona prawnoporównawczej analizie odpowiedzialności członków zarządów, rad nadzorczych i rad dyrektorów za decyzje gospodarcze względem spółki w trzech jurysdykcjach – Polsce, Stanach Zjednoczonych i Niemczech. Truizmem jest stwierdzenie, że prowadzenie spraw spółki kapitałowej wymaga podejmowania wielu decyzji gospodarczych. Przed dokonaniem każdej z nich członkowie organu powinni przeprowadzić adekwatnie staranny proces decyzyjny, podczas którego m.in.

rozpoznają istotę problemu i jego przyczyny, wytypują możliwe rozwiązania i ocenią je przy pomocy przyjętych kryteriów. Decyzje gospodarcze są jednak często podejmowane w warunkach niepewności i ryzyka, przez co nawet najbardziej staranni managerowie nie mają możliwości sprostania zadaniu przewidzenia wszystkich konsekwencji wyboru danego sposobu postępowania. Unikanie przez członków organów spółki przedsięwzięć, których wynik jest niepewny, nie jest jednak zgodne z interesem jej udziałowców. Akcjonariusze co do zasady preferują podejmowanie przez spółkę projektów o najwyższej stopie zwrotu, nawet jeżeli wiążą się one z dużym ryzykiem, gdyż mają możliwość dywersyfikacji tego ryzyka np. poprzez nabywanie akcji różnych podmiotów. Co istotne, członkowie organów są naturalnie skłonni do przedkładania bezpieczeństwa ponad wysokość zysku, ponieważ ich inwestycja w spółkę ma charakter osobowy i często poświęcają cały swój zawodowy czas jednemu podmiotowi, w związku z czym, w przeciwieństwie do akcjonariuszy, nie mogą zdywersyfikować swojego ryzyka¹. Istnienie nadmiernej odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze, skoncentrowanej na skutkach działań funkcjonariuszy, prowadzi do jeszcze wyraźniejszej awersji managerów do podejmowania ryzyka². Z drugiej strony odpowiedzialność managerów może prowadzić do złagodzenia problemu agencyjnego (ang. agency problem), występującego w relacji pomiędzy członkami organów a akcjonariuszami, poprzez zmotywowanie managerów do starannego działania w interesie spółki i przedkładania interesu akcjonariuszy

1 R. Kraakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls, The Yale Law Journal 1984, t. 93,

11 ponad własny interes³. Mając na uwadze powyższe, odpowiednie uregulowanie odpowiedzialności jest trudnym zadaniem – powinna zapewniać funkcjonariuszom stosunkowo szeroki zakres uznania managerskiego, a jednocześnie nie pozostawiać bez sankcji poważnych naruszeń obowiązków, w tym przede wszystkim szczególnie nagannych przypadków naruszeń obowiązku lojalności. Odpowiedzią na zaistniałe napięcie między dwoma wartościami – uznaniem managerskim i odpowiedzialnością członków organów – może być zasada biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgment rule), która została stworzona przez amerykańskie orzecznictwo, a następnie „transplantowana” do wielu jurysdykcji.

Odpowiedzialność członków organów polskiej spółki akcyjnej za decyzje gospodarcze nie została do tej pory opracowana w formie monograficznej. Uzasadnieniem takiego stanu rzeczy może być dominujący w doktrynie i orzecznictwie sposób wykładni pojęcia bezprawności na gruncie art. 483 § 1 k.s.h., zgodnie z którym funkcjonariusze odpowiadają odszkodowawczo względem spółki tylko za naruszenie wyraźnie sprecyzowanych norm prawnych powszechnie obowiązujących. W konsekwencji członkowie organów nie ponoszą odpowiedzialności za naruszenie stosunku zobowiązaniowego, istniejącego między nimi a spółką, o ile jednocześnie nie uchybili obowiązkowi przestrzegania prawa. Uznanie poprawności większościowego stanowiska na bezprawność wyklucza stosowanie zasady biznesowej oceny sytuacji do decyzji gospodarczych polskich funkcjonariuszy spółek akcyjnych, ponieważ zakres uznania managerskiego, które zasada ta ma chronić, nie obejmuje przypadków naruszenia prawa.

Autorka niniejszej pracy, kwestionując dominujący pogląd na bezprawność, opisuje polską regulację odpowiedzialności na tle prawnoporównawczym. Jakkolwiek samo już zagadnienie odpowiedzialności członków organów polskiej spółki akcyjnej za decyzje gospodarcze należy uznać za warte opisania w monografii, autorka postanowiła zaprezentować je w perspektywie komparatystycznej. Niniejsza praca ma w całości charakter prawnoporównawczy, a metoda komparatystyczna została użyta nie tylko do wykładni norm prawa polskiego.

Odpowiedzialność za decyzje gospodarcze w trzech wybranych jurysdykcjach za decyzje gospodarcze została opisana po to, by móc w dalszej części wywodu dokonać ich prawnoporównawczej analizy. W procesie porównywania wyraźniej widać cechy charakterystyczne systemów odpowiedzialności za decyzje gospodarcze oraz ich efektywność w radzeniu sobie z wzajemnie sprzecznymi wartościami. Zestawienie ze sobą funkcjonalnych ekwiwalentów w różnych jurysdykcjach pozwala na dogłębne zrozumienie wielości i istoty

3 Zob. J. Armour, H. Hansmann, R. Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies [w:] R. Kraakman, J.

Armour, P. Davies i in., The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford 2017, s. 43.

czynników, które mają realny wpływ na odpowiedzialność funkcjonariuszy za decyzje gospodarcze. Do analizy wybrano dwie jurysdykcje – amerykańską i niemiecką. Pierwsza z nich jest niezwykle interesująca ze względu na okoliczność, że to amerykańskie orzecznictwo stworzyło i rozwinęło business judgment rule oraz ze względu na posiadanie przez Stany Zjednoczone statusu najbardziej rozwiniętego rynku kapitałowego świata. Drugą z zagranicznych jurysdykcji wybrano z powodu stosunkowo niedawnego i szybkiego rozwoju doktryny zasady biznesowej oceny sytuacji oraz równie gwałtownie rosnącego znaczenia odpowiedzialności odszkodowawczej funkcjonariuszy za decyzje gospodarcze, a także ze względu na podobieństwo roli spełnianej przez zarządy i rady nadzorcze Aktiengesellschaften do funkcji powierzonych przez polskiego ustawodawcę ich odpowiednikom w spółce akcyjnej.

Przyjmuje się, że business judgment rule obowiązuje w Niemczech co najmniej od wydania przez Federalny Trybunał Sprawiedliwości wyroku w sprawie ARAG/Garmenbeck w 1997 r.⁴, gdzie, oprócz uznania konieczności ochrony uznania managerskiego, wskazano na obowiązek dochodzenia roszczeń spółki od członków zarządu przez radę nadzorczą. Od tego czasu zaobserwowano wzrost liczby spraw kierowanych przeciwko członkom organów, rozwój rynku ubezpieczeń D&O i coraz większą świadomość grożącej odpowiedzialności wśród managerów⁵. Temat ten absorbuje nie tylko funkcjonariuszy spółek kapitałowych i prawników, ale także opinię publiczną, gdyż jest częstym przedmiotem doniesień medialnych⁶. Również w Polsce można zauważyć w ostatnim czasie rosnące zainteresowanie tematyką odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych za decyzje gospodarcze.

W związku z uchwaleniem ustawy z 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych⁷, która wprowadza prostą spółkę akcyjną jako nowy typ spółki do prawa polskiego i w której uregulowano odpowiedzialność członków jej organów jako odpowiedzialność za naruszenie obowiązków (art. 300¹²⁵ § 1 k.s.h.), a nie naruszenie prawa, oraz jednocześnie ograniczono ją za pomocą business judgment rule (art. 300¹²⁵ § 2 k.s.h.), na nowo rozgorzała dyskusja o ukształtowaniu odpowiedzialności funkcjonariuszy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej. Zmiany w regulacji odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych przewiduje projekt z 5.08.2020 r., będący efektem prac Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego, która działa przy Ministerstwie Aktywów Państwowych.

4 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 21.04.1997 r., II ZR 175/95, BGHZ 135, 244.

5 J. Koch, § 93, Nb. 1 [w:] U. Hüffer, J. Koch (red.), Aktiengesetz, Monachium 2020.

6 Zob. O. Lange, § 2, Nb. 255-275f [w:] D&O Versicherung und Managerhaftung, Monachium 2014.

7 Dz.U. 2019 poz. 1655.

13 Przedmiotem niniejszej pracy jest odpowiedzialność członków organów spółki akcyjnej, Aktiengesellschaft i corporation wobec tych podmiotów za decyzje gospodarcze oraz jej porównanie. Analizie poddano odpowiedzialność funkcjonariuszy spółki akcyjnej ze względu na fakt, że spółkę tę można określić jako „najczystszą” spółkę kapitałową, przeznaczoną do prowadzenia działalności na szeroką skalę. Niemiecka spółka akcyjna i amerykańska korporacja stanowią jej funkcjonalne odpowiedniki. Wobec powyższego zbadano odpowiedzialność członków zarządów i rad nadzorczych polskiej oraz niemieckiej spółki akcyjnej, a ponadto członków rady dyrektorów amerykańskiej korporacji. Odpowiedzialność osób sprawujących zarząd i nadzór w relewantnych typach spółek została opisana według jednego schematu. W pierwszym rzędzie przeanalizowano materialnoprawne aspekty odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze, przede wszystkim jej przesłanki oraz obowiązywanie i ukształtowanie zasady biznesowej oceny sytuacji. Aby dokonać tej analizy, konieczne było uprzednie ustalenie treści podstawowych obowiązków funkcjonariuszy każdej z trzech typów spółek. Jako że opracowanie dotyczące odpowiedzialności byłoby niepełne bez przedstawienia i skomentowania procedur dochodzenia roszczeń, podjęto także temat postępowań prowadzonych przeciwko członkom organów przed sądami powszechnymi, w tym przede wszystkim dochodzenia roszczeń spółki przez jej akcjonariuszy. Poza zakresem przedmiotowym niniejszej rozprawy pozostaje odpowiedzialność członków organów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, prostej spółki akcyjnej oraz ich zagranicznych odpowiedników. Podjęcie w jednej monografii szerszej tematyki, uwzględniającej więcej niż jeden rodzaj spółki kapitałowej, utrudniłoby dokonanie pogłębionej analizy. Pomimo to autorka odwołuje się do doktryny i orzecznictwa dotyczącego odpowiedzialności z art. 293 § 1 k.s.h., ponieważ treść tego przepisu odpowiada unormowaniu art. 483 § 1 k.s.h., a ze względu na popularność, jaką cieszy się spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako forma prowadzenia działalności gospodarczej, na gruncie tego przepisu sformułowano wiele interesujących poglądów. Ponieważ w Stanach Zjednoczonych odpowiedzialność dyrektorów za decyzje gospodarcze jest regulowana przez prawo stanowe, konieczne było dokonanie wyboru stanu, którego prawo stanie się przedmiotem analizy.

Autorka zdecydowała się na zbadanie unormowań obowiązujących w stanie Delaware, jako że status tego stanu, jako dominującego miejsca inkorporacji dużych amerykańskich przedsiębiorstw, nie budzi wątpliwości⁸. W wielu miejscach uwzględniono także MBCA, gdyż aż 35 stanów ukształtowało swoje prawo korporacyjne na wzór jednej z wersji tej modelowej

8 Zob. np. S.M. Bainbridge, Corporate Law, Saint Paul 2015, s. 10.

regulacji⁹. Niejednokrotnie odwołano się do ALI Principles of Corporate Governance oraz prawa i orzecznictwa stanów innych niż Delaware.

Zasadniczy cel pracy stanowiło ukazanie polskiej regulacji odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze na tle prawnoporównawczym. Aby go osiągnąć, konieczne było zrealizowanie celów szczegółowych, na które składały się:

1. opisanie obowiązków lojalności i należytej staranności;

2. zbadanie przesłanek odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze;

3. określenie obowiązywania i treści zasady biznesowej oceny sytuacji;

4. identyfikacja skutków niezastosowania zasady biznesowej oceny sytuacji;

5. dokonanie analizy możliwości modyfikacji odpowiedzialności;

6. zbadanie możliwości dochodzenia roszczeń spółki przez akcjonariusza i czynników, które mają wpływ na faktyczne jej wykorzystywanie przez udziałowców;

7. prawnoporównawcza analiza obowiązków członków organów o charakterze powierniczym, ukształtowania odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze, w tym przede wszystkim zasady biznesowej oceny sytuacji i możliwości modyfikacji zakresu odpowiedzialności oraz procedur dochodzenia roszczeń odszkodowawczych spółki wobec członków organów.

Realizacja każdego z celów szczegółowych, za wyjątkiem celu 7., została wykonana dla każdej jurysdykcji odrębnie.

Opracowanie jest oparte na następujących hipotezach badawczych:

1. Zobowiązanie członków organów do lojalnego i starannego wykonywania mandatu w trzech analizowanych typach spółek wynika z istoty stosunku funkcjonariusz-spółka.

2. Członkowie organów wszystkich trzech analizowanych typów spółek ponoszą odpowiedzialność za prawidłowe wykonywanie obowiązków związanych z podejmowaniem decyzji gospodarczych.

3. Odpowiedzialność za decyzje gospodarcze we wszystkich trzech jurysdykcjach jest ograniczana w celu zapewnienia funkcjonariuszom swobody wynikającej z istnienia uznania managerskiego.

9 https://www.americanbar.org/groups/business_law/committees/corplaws/ (ostatni dostęp: 5.06.2021 r.).

15 4. Kluczowe znaczenie dla faktycznego korzystania przez udziałowców w Polsce, Niemczech i Stanach Zjednoczonych z powództw derywatywnych mają zasady zwrotu kosztów procesu powodowi.

Autorka w swoich badaniach wykorzystała następujące źródła: akty prawne regulujące odpowiedzialność członków organów w trzech analizowanych jurysdykcjach (przede wszystkim Kodeks spółek handlowych, Kodeks cywilny, Delaware General Corporation Law, Aktiengesetz oraz Model Business Corporation Act i ALI Principles of Corporate Governance jako akty modelowe), orzeczenia sądów oraz wypowiedzi doktryny. Podstawowymi metodami badawczymi były metoda formalno-dogmatyczna i metoda prawnoporównawcza. Pierwsza z nich została zastosowana do analizy relewantnych źródeł prawa. W przypadku drugiej autorka zdecydowała się posłużyć klasyczną funkcjonalną metodą komparatystyczną, szukając ekwiwalentów, mających zapewnić znalezienie balansu pomiędzy ochroną akcjonariuszy (i ewentualnie także pozostałych interesariuszy) przed nadużywaniem uprawnień przez członków organów a koniecznością zapewnienia funkcjonariuszom szerokiego zakresu uznania managerskiego. Jakkolwiek zarzutów wysuwanych przeciwko funkcjonalnej metodzie prawnoporównawczej nie można uznać za nieuzasadnione¹⁰, to w tym przypadku stanowi ona cenny instrument poznania własnego porządku prawnego. Rozpatrywanie odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze w Polsce na tle regulacji obowiązujących w Stanach Zjednoczonych i Niemczech pozwala lepiej zrozumieć trudności związane z wyważeniem wartości stojących za zasadą biznesowej oceny sytuacji. Uzupełniająco w pracy wykorzystano także metodę historyczną, ponieważ pomocne okazało się prześledzenie rozwoju zasady biznesowej oceny sytuacji w Stanach Zjednoczonych i Niemczech oraz zmian w rozumieniu przesłanki bezprawności na gruncie art. 474 § 1 k.h. i 483 § 1 k.s.h.

Niniejsza praca została podzielona na siedem rozdziałów. Pierwsze trzy z nich zostały poświęcone obowiązkom należytej staranności i lojalności funkcjonariuszy w analizowanych jurysdykcjach. Rozdział 1., dotyczący obowiązków członków zarządów i rad nadzorczych polskiej spółki akcyjnej, rozpoczęto od krótkiej charakterystyki stosunku organizacyjnego i stosunku umownego, które łączą funkcjonariuszy ze spółką. Ich opisanie i dokonanie pomiędzy nimi rozróżnienia było niezbędne dla dalszych rozważań, ponieważ stosunek organizacyjny jest źródłem obowiązków funkcjonariuszy (m.in. obowiązku należytej staranności i lojalności), za naruszenie których ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą.

10 Przeglądu argumentów przeciwko zasadności stosowania metody funkcjonalnej dokonał U. Kischel – U.

Kischel, Comparative Law, Oxford, Nowy Jork 2019, s. 90-101.

Ewentualne istnienie stosunku umownego pomiędzy mandatariuszem a spółką także jest istotne dla zagadnień poruszanych w rozprawie, ponieważ może prowadzić do poszerzenia zakresu odpowiedzialności członka organu. W Rozdziale 2. przedstawiono obowiązek należytej staranności i lojalności niemieckich mandatariuszy. Pierwszą część Rozdziału 3. poświęcono amerykańskim obowiązkom powierniczym, których idea i pochodzenie są niezwykle istotne dla odpowiedzialności dyrektorów korporacji. Następnie omówiono oba obowiązki powiernicze członków rady dyrektorów – obowiązek należytej staranności i obowiązek lojalności.

W Rozdziałach 4.-6. opisano odpowiedzialność członków organów spółek kapitałowych za decyzje gospodarcze w każdej z analizowanych jurysdykcji z osobna. Rozdziały te zwieńczono podsumowaniem wniosków, mających źródło w przeprowadzonych badaniach. Rozdział 4.

poświęcono funkcjonariuszom polskiej spółki akcyjnej. Rozpoczęto od analizy charakteru odpowiedzialności z art. 483 § 1 k.s.h. oraz jej przesłanek. Ze względu na kontrowersje, wiążące się z wykładnią pojęcia bezprawności, przesłance tej poświęcono szczególną uwagę.

Następnie omówiono business judgment rule, której obowiązywanie ma kluczowe znaczenie dla zakresu odpowiedzialności członków organów za decyzje gospodarcze. W tym zakresie, opierając się na dorobku nauk o zarządzaniu, scharakteryzowano prawidłowy proces decyzyjny, a następnie sformułowano treść zasady biznesowej oceny sytuacji de lege lata i dokonano jej opisu, by na końcu skomentować ujęcie business judgment rule zaproponowane w projekcie z 5.08.2020 r. Jako że większość decyzji o zasadniczym dla spółek akcyjnych znaczeniu jest podejmowanych przez więcej niż jedną osobę, w Rozdziale 4. nie pominięto konsekwencji kolegialnego podejmowania decyzji i wiążącej się z nim solidarności, a także opisu wpływu podejmowania decyzji przy udziale więcej niż jednego organu spółki na odpowiedzialność z art. 483 § 1 k.s.h. Analizie poddano także konsekwencje udzielenia absolutorium. W kolejnych podrozdziałach podjęto zagadnienie możliwości modyfikacji zasad odpowiedzialności oraz związany z nim temat ubezpieczeń D&O. Na końcu opisano aspekty proceduralne dochodzenia roszczeń spółki przeciwko jej funkcjonariuszom, ze szczególnym uwzględnieniem instytucji actio pro socio.

W Rozdziale 5., dotyczącym odpowiedzialności dyrektorów amerykańskich korporacji za decyzje gospodarcze, centralne miejsce zajmuje analiza business judgment rule. Przedstawiono jej genezę, charakter jako zasady zarówno prawa materialnego, jak i procesowego, przesłanki obalenia wynikającego z niej domniemania oraz standard entire fairness, który jest stosowany przez amerykańskie sądy, gdy dyrektorzy nie są uprawnieni do skorzystania z „bezpiecznej

17 przystani” zasady biznesowej oceny sytuacji. Szerokie możliwości ograniczenia odpowiedzialności członków organów można uznać za wyróżniającą cechę amerykańskiej jurysdykcji – temu tematowi również poświęcono należną uwagę. Na końcu Rozdziału 5.

opisano procedurę dochodzenia roszczeń przeciwko członkom rady dyrektorów, w tym dokonano analizy postępowań derywatywnych.

Struktura Rozdziału 6., w którym przedstawiono odpowiedzialność członków organów niemieckiej spółki akcyjnej za decyzje gospodarcze, w zasadniczy sposób różni się od tej zastosowanej w Rozdziale 4. W Rozdziale 6. omówiono najpierw zasady odpowiedzialności członków zarządu Aktiengesselschaft, a na końcu odniesiono się do odpowiedzialności członków organu nadzorczego. Przyczyną takiego układu Rozdziału jest uregulowanie odpowiedzialności członków rady nadzorczej niemieckiej spółki akcyjnej poprzez odesłanie do przepisu normującego odpowiedzialność członków zarządu (§ 116 zd. 1 AktG). Taka budowa Rozdziału dodatnio wpływa na przejrzystość wywodu, gdyż jest zbieżna z techniką zastosowaną przez niemieckiego ustawodawcę. Oprócz tej odrębności struktura Rozdziału 6.

jest zasadniczo zbieżna z kształtem Rozdziału 4., omówiono w nim kolejno: przesłanki odpowiedzialności członka organu względem spółki, zasadę biznesowej oceny sytuacji i przesłanki jej zastosowania, solidarność odpowiedzialności, możliwości wyłączenia, ograniczenia i modyfikacji odpowiedzialności oraz dochodzenie roszczeń przeciwko funkcjonariuszom.

Ostatni rozdział – Rozdział 6. – poświęcono analizie prawnoporównawczej. Porównano obowiązki członków organów, zasady odpowiedzialności funkcjonariuszy za decyzje gospodarcze (w tym w szczególności ukształtowanie zasady biznesowej oceny sytuacji i możliwości modyfikacji zakresu odpowiedzialności członków organów) oraz procedury dochodzenia roszczeń odszkodowawczych spółki wobec mandatariuszy. Skupiono się na podsumowaniu najważniejszych podobieństw i różnic oraz wyjaśnieniu ich znaczenia dla rozwiązań przyjętych w Polsce.

1. Obowiązki członków zarządów i rad nadzorczych polskich spółek akcyjnych

1.1. Uwagi wprowadzające

W regulacji polskiej spółki akcyjnej przyjęto dualistyczny model zarządzania i nadzoru.

Główne zadanie zarządu stanowi prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja (art. 368 § 1 k.s.h.). Prowadzenie spraw spółki wymaga podejmowania wielu decyzji gospodarczych, większość z nich dokonuje zarząd działając samodzielnie, dlatego to jego członkowie będą najczęściej ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą za decyzję gospodarcze w spółkach akcyjnych. Niekiedy przed realizacją danej czynności zarząd może być zobowiązany do uzyskania zgody rady nadzorczej, gdyż zgodnie z art. 384 § 1 k.s.h. w statucie spółki można zawrzeć postanowienie wprowadzające wymóg legitymowania się przez zarząd zgodą rady nadzorczej na realizację określonych działań. W takim wypadku członkowie rady nadzorczej współdziają z członkami zarządu w podejmowaniu decyzji. Podkreślenia wymaga, że każda z osób, biorących udział w procesie decyzyjnym, odpowiada za jego przebieg, w czego konsekwencji również członkowie organu nadzorczego mogą ponosić odpowiedzialność za decyzje gospodarcze podejmowane w toku prowadzenia spraw spółki.

Źródłem obowiązków członków organów jest przede wszystkim stosunek organizacyjny.

W momencie jego nawiązania powstaje quasi-umowny stosunek zobowiązaniowy, którego istnienie ma fundamentalne znaczenie dla zakresu odpowiedzialności członków organów względem spółki. Funkcjonariuszy może dodatkowo łączyć ze spółką stosunek umowny, jednak jego treść nie może w sposób zasadniczy zmienić zasad ponoszenia odpowiedzialności z art. 483 § 1 k.s.h.¹¹. W niniejszym Rozdziale, oprócz przedstawienia podstawowych informacji na temat stosunku organizacyjnego i stosunku umownego, które są niezbędne dla dalszej części wywodu na temat odpowiedzialności członków organów polskiej spółki

11 Zob. Podrozdział 4.12.

19 akcyjnej, pokrótce opisano obowiązki należytej staranności i lojalności. Na prawidłowe wykonywanie mandatu składają się, oprócz mechanicznej realizacji norm prawnych przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych i innych aktach prawnych powszechnie obowiązujących, także, a nawet przede wszystkim, staranna i lojalna realizacja

„podstawowych” zadań członka danego organu, czyli w przypadku członka zarządu prowadzenie spraw spółki, a w przypadku członka rady nadzorczej nadzór nad jej działalnością.

Ponoszenie przez funkcjonariuszy odpowiedzialności za podjęcie decyzji naruszających prawo nie budzi wątpliwości. Obowiązek przestrzegania prawa jest obowiązkiem ciążącym na każdym, niezależnie od sprawowanej funkcji. Mniej oczywiste i bardziej interesujące są wyniki analizy konsekwencji naruszeń obowiązków lojalności i należytej staranności w procesie podejmowania decyzji. Przed przeprowadzeniem tej analizy konieczne jest jednak omówienie obu obowiązków.

1.2. Stosunek organizacyjny

Członków zarządów i rad nadzorczych łączy ze spółką akcyjną cywilnoprawny stosunek obligacyjny¹² nazywany w literaturze stosunkiem organizacyjnym (korporacyjnym)¹³. Opisywany stosunek powstaje i ustaje poprzez powołanie i odwołanie członka organu¹⁴. Jako że do ustanowienia organów w spółce potrzebne są oświadczenia obu stron (w przypadku spółki – powołanie, w przypadku przyszłego funkcjonariusza – zgoda na kandydowanie i powołanie) w doktrynie wskazuje się na umowny bądź quasi-umowny charakter stosunku¹⁵. Przywołany pogląd ma jednak również przeciwników – można wskazać na R.L.

Kwaśnickiego, który podnosi, że stosunek organizacyjny nie jest umową cywilnoprawną, ponieważ nie posiada on charakterystycznych dla niej elementów, m.in. jasnego wyodrębnienia stron¹⁶. Można się zgodzić, iż stosunek spółka-członek organu nie jest typową umową cywilnoprawną, co wskazuje na quasi-umowną specyfikę relacji.

12 Szerzej na temat cywilnoprawnego charakteru stosunku członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej: K. Kułak, Stosunek członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej, Warszawa 2015, s. 46-53.

13 A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIa. Spółka akcyjna. Komentarz. Art. 301- 392, Warszawa 2016, s. 1162. Por. wyrok Sądu Najwyższego z 14.02.2001 r., I PKN 258/00, OSNAPiUS 2002, nr 23, poz. 565; wyrok Sądu Najwyższego z 26.11.2014 r., II PK 162/13, MoPr 2015, nr 5, s. 259 i n.

14 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 14.02.2001 r., I PKN 258/00, OSNAPiUS 2002, nr 23, poz. 565.

15 K. Dąbek-Krajewska, Przepis art. 298 k.h. jako podstawa odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o., Rejent 1999, nr 9, s. 20; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Tom II. Komentarz do art. 301-633, Warszawa 2019, s. 369.

16 R.L. Kwaśnicki, Charakter zatrudnienia członków zarządów spółek kapitałowych z uwzględnieniem kształtowania ich zasad odpowiedzialności wobec spółki oraz zakazu konkurencji, PS 2002, nr 3, s. 16.

Jak wskazano powyżej, stosunek członków organów ze spółką ma charakter zobowiązaniowy¹⁷. Pogląd ten jest szeroko reprezentowany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie¹⁸. Z opisywanego stosunku między piastunem i spółką wynika obowiązek funkcjonariusza wypełniania zadań danego organu (wspólnie z pozostałymi jego członkami)¹⁹. Funkcjonariusze zobowiązują się do starannego i lojalnego wykonywania mandatu, a spółka co do zasady do wypłaty im wynagrodzenia²⁰. Za M. Hotelem należy wskazać, że treść stosunku pomiędzy spółką a piastunami organów jest wyznaczona przez zawartość oświadczeń woli, ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 56 k.c.). Stosuje się do niego art. 354 § 1 k.c., a więc członek zarządu lub rady nadzorczej powinien podczas wykonywania zobowiązania postępować zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom²¹.

Pogląd o zobowiązaniowym charakterze stosunku organizacyjnego nie jest jednomyślnie podzielany w doktrynie. Obszerną krytykę opisywanego stanowiska sformułował K. Kułak, odwołując się do relacji pomiędzy członkiem zarządu a spółką. W jego opinii stosunek organizacyjny wykazuje znaczące różnice względem ustawowej konstrukcji zobowiązania, zwłaszcza w zakresie określenia stron zobowiązania (wierzyciela i dłużnika) oraz istnienia wierzytelności i długu. W swojej krytyce K. Kułak oparł się na treści art. 353 § 1 k.c., zgodnie z którą zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Tymczasem, zdaniem autora, kwalifikacja spółki i członka zarządu jako stron zobowiązania, a prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja jako długu, budzi wątpliwości. Istotną charakterystyką długu jest możliwość dochodzenia jego realizacji z wykorzystaniem aparatu przymusu państwowego, czego nie ma możliwości uczynić spółka względem członka zarządu²². Co więcej, regulacja relacji pomiędzy członkiem zarządu ma charakter autonomiczny oraz co do zasady wyczerpujący wobec uregulowań prawa

17 A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIa…, s. 1162-1163.

18 J. Krauss, Komentarz do postanowienia Sądu Wojewódzkiego w Warszawie z 6 marca 1996 r., XX GR 194/95, PPH 1996, nr 8, s. 40; E. Płonka, Odpowiedzialność odszkodowawcza członków zarządu spółki kapitałowej wobec spółki (art. 292 i 474 k.h.), KPP 1994, z. 2, s. 210. Por. wyrok Sądu Najwyższego z 16.11.2001 r., I PKN 686/00, OSNAPiUS 2003, nr 20, poz. 484; wyrok Sądu Najwyższego z 15.06.2005 r., IV CK 731/04, OSP 2007, nr 9, poz.

103; wyrok Sądu Najwyższego z 3.11.2010 r., V CSK 129/10, OSNC 2011, nr 7-8, poz. 84.

19 K. Dąbek-Krajewska, Przepis art. 298 k.h.…, s. 20.

20 A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIa…, s. 1163.

21 M. Hotel, Modyfikacja zasad odpowiedzialności członków organów wobec spółki kapitałowej, P.S. 2016, nr 9, s. 79-80.

22 K. Kułak, Stosunek…, s. 179.

21 cywilnego (wyjątkiem ma być zdaniem K. Kułaka tylko odesłanie dotyczące złożenia rezygnacji z art. 202 § 5 k.s.h. i art. 369 § 6 k.s.h.)²³. Cywilnoprawną odpowiedzialność członków zarządu względem spółki należy uznać za niezależną od unormowania odpowiedzialności kontraktowej²⁴. Autor wskazuje również na pewną sztuczność koncepcji polegającej na przyjmowaniu, że każdorazowo przy powołaniu członka zarządu dochodzi do nawiązania stosunku zobowiązaniowego, nawet gdy jego strony nie są tego świadome. Teza o zobowiązaniowym charakterze relacji pomiędzy członkiem organu a spółką ma wynikać z problemów pojawiających się na gruncie wskazania źródła obowiązku sprawowania mandatu przez funkcjonariusza²⁵.

Przytoczona krytyka opiera się na fałszywych przesłankach. Należy podnieść, że zobowiązanie charakteryzuje obowiązek określonego zachowania dłużnika i odpowiadające mu uprawnienie wierzyciela do tego zachowania²⁶. W relacji spółka-członek organu spółka jest wierzycielem uprawnionym do otrzymania świadczenia od funkcjonariusza. Prawdą jest, że spółka nie ma możliwości sądowego dochodzenia, a następnie egzekwowania swojego roszczenia. Jednak w przypadku niewykonywania lub wadliwego wykonywania obowiązków przez piastuna jest uprawniona do dochodzenia naprawienia szkody m.in. na podstawie art. 483 § 1 k.s.h., a więc może skorzystać z aparatu przymusu państwowego, by zrealizować swoje roszczenie o charakterze odszkodowawczym. Niewyobrażalne, również z czysto praktycznych względów, byłoby sądowe dochodzenie roszczenia o staranne i lojalne wykonywanie mandatu przez członka organu. Przede wszystkim przymuszenie funkcjonariusza do określonego zachowania w postępowaniu sądowym jest nierealne, natomiast niemożność doprowadzenia do egzekucji roszczenia spółki wynika ze specyfiki relacji istniejącej pomiędzy spółką a członkiem organu.

Należy jednakże pamiętać, że członek organu nieprawidłowo wypełniający swoje obowiązki może być w każdym czasie odwołany z pełnionej przez siebie funkcji (art. 368 § 4 k.s.h. w zw.

z art. 370 § 1 k.s.h., art. 385 § 1 k.s.h.).

Teza o niezależności cywilnoprawnej odpowiedzialności członków zarządu względem spółki od unormowania odpowiedzialności kontraktowej jest niesłuszna. Art. 293 k.s.h. i art. 483 k.s.h. nie stanowią samodzielnej regulacji. Przedmiotowa odpowiedzialność podlega unormowaniom Księgi III Tytułu VII Działu II Kodeksu cywilnego zatytułowanego „Skutki

23 Ibidem, s. 180. Tak też K. Skrodzki, Rezygnacja likwidatora spółki z o.o. z pełnionej funkcji – glosa – II CSK 301/09, MoP 2011, nr 20, s. 1121.

24 K. Kułak, Stosunek…, s. 180.

25 Ibidem, s. 181-182.

26 P. Machnikowski [w:] K. Osajda (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 5. Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2019, s. 130.

niewykonania zobowiązań”²⁷. Regulacja stosunku organizacyjnego zawarta w Kodeksie spółek handlowych nie jest więc całkowicie autonomiczna względem Kodeksu cywilnego. Nie można uznać, że strony nie są świadome nawiązywanego w chwili powołania stosunku zobowiązaniowego. Uprawniony organ lub inny podmiot intencjonalnie podejmuje czynności powołujące danego kandydata w poczet organu, a kandydat wyraża zgodę na kandydowanie i powołanie. Wszyscy zaangażowani w ten proces mają (lub powinni mieć) świadomość jego konsekwencji oraz powstających uprawnień i zobowiązań.

Charakter stosunku organizacyjnego jest najbardziej zbliżony do umowy zlecenia i umowy o świadczenie usług²⁸. A. Opalski uważa, że w relacji członek organu-spółka występują

„elementy konstrukcyjne charakterystyczne dla zlecenia: zobowiązanie starannego działania, zaufanie, obowiązek osobistego wykonania i wypowiadalność”²⁹. Wszystkie wymienione elementy pozostają ze sobą w związku. Obowiązek osobistego wykonania zobowiązania przez członków organów jest sprzężony z oparciem relacji pomiędzy członkiem organu a spółką na zaufaniu³⁰. W przypadku utraty zaufania członek zarządu spółki akcyjnej może zostać w każdym czasie odwołany (art. 370 § 1 k.s.h.), również przez walne zgromadzenie (art. 368 § 4 zd. 2 k.s.h.). Także członkowie rady nadzorczej są odwoływalni w każdym czasie (art. 386 § 2 k.s.h. w zw. z art. 370 § 1 k.s.h.). Przyjmując zasadność podziału na zobowiązania starannego działania i zobowiązania rezultatu należy uznać, że zarówno umowa zlecenia, jak i zobowiązanie funkcjonariusza spółki mają charakter zobowiązania starannego działania³¹, ponieważ ani obowiązkiem zleceniobiorcy, ani piastuna nie jest skuteczna realizacja określonego stanu rzeczy³².

27 Zagadnienie zostało omówione w Podrozdziale 4.2. Tak też A. Opalski, K. Oplustil, Jeszcze w sprawie odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych, PPH 2013, nr 12, s. 29; A. Szumański [w:] W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Warszawa 2019, s. 1051 oraz na gruncie Kodeksu handlowego: wyrok Sądu Najwyższego z 10.11.2004 r., II CK 186/04, Legalis nr 82825; E. Płonka, Odpowiedzialność odszkodowawcza…, s. 209.

28 A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIa…, s. 1163; A. Opalski, K. Oplustil, Jeszcze…, s. 26; K. Oplustil, T. Włudyka, O związkach między prawem karnym i prawem spółek. Uwagi na marginesie cywilnej i karnej odpowiedzialności menedżerów spółek kapitałowych. [w:] P. Kardas, T. Sroka, W.

Wróbel (red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, Warszawa 2012, s. 836.

29 A. Opalski, Rada nadzorcza w spółce akcyjnej, Warszawa 2006, s. 134.

30 A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIa…, s. 1163. Por. D. Dąbrowski, Rezygnacja z członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej, PPH 2001, nr 3, s. 41.

31 A. Stokłosa, Odpowiedzialność członka zarządu spółki z o.o. – glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 9.02.2018 r., I CSK 246/17, Glosa 2019, nr 3, s. 83.

32 Należy jednak wskazać, że podział na zobowiązania rezultatu i starannego działania jest szeroko kwestionowany – odnośnie umowy zlecenia por. P. Kapusta [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2019, s. 1544-1545. Ponadto umowa zlecenia, w której świadczenie zleceniobiorcy co do zasady ma charakter świadczenia starannego działania, może zostać ukształtowana wolą stron również jako umowa rezultatu.

Natomiast sam organizacyjny stosunek zobowiązaniowy zaistniały między spółka a piastunem w wyniku

23 1.3. Stosunek umowny

Pomiędzy członkami zarządu i spółką może zostać nawiązany, oprócz stosunku organizacyjnego, również stosunek umowny. W tym celu spółka zawiera z funkcjonariuszem umowę. Strony takiej umowy dysponują dużym zakresem swobody w kształtowaniu wzajemnych relacji oraz w wyborze rodzaju zawieranej umowy (mają możliwość posłużenia się umową o pracę, umową managerską oraz inną umową o świadczenie usług). Członkowie organów spółek kapitałowych mogą wykonywać mandat wyłącznie na podstawie stosunku organizacyjnego³³, nawiązanie stosunku umownego pomiędzy spółką a funkcjonariuszem jest fakultatywne³⁴ i nie następuje samoczynnie wraz z powołaniem do organu. Aby zatem między spółką a członkiem zarządu zaistniał stosunek umowny, podmioty te dokonują dodatkowej czynności prawnej³⁵, w której spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą walnego zgromadzenia (art. 379 § 1 k.s.h.).

Zawarcie pomiędzy funkcjonariuszem a spółką umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej nie ma wpływu na treść stosunku organizacyjnego, gdyż stosunki te są względem siebie odrębne i autonomiczne. Autonomiczność i odrębność obu stosunków potwierdza treść art. 370 § 1 k.s.h., zgodnie z którym w przypadku odwołania członka zarządu, które skutkuje wygaśnięciem stosunku organizacyjnego, funkcjonariusz nie zostaje pozbawiony roszczeń ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego. Stosunek umowny nie modyfikuje zatem treści stosunku organizacyjnego ani go nie doprecyzowuje, lecz kreuje wtórną podstawę powiązania managera ze spółką. Stosunek umowny może regulować m.in.

wynagrodzenie funkcjonariusza, obowiązki dotyczące zarządzania spółką (dodatkowe w stosunku do unormowań Kodeksu spółek handlowych i wewnętrznego prawa spółki), zakazy w zakresie konkurencji oraz podejmowania innej działalności³⁶.

Członków rady nadzorczej najczęściej łączy ze spółką wyłącznie stosunek organizacyjny, gdyż sprawowanie mandatu w radzie nadzorczej jest dla nich z reguły działalnością uboczną.

Nie ma jednak przeszkód, by spółka zawarła z członkiem rady nadzorczej umowę cywilnoprawną. Za niedopuszczalne należy natomiast uznać zatrudnienie takiej osoby w spółce

powołania nie może być podstawą dla zobowiązania członka organu do wykonania świadczenia rezultatu. Szerzej o zobowiązaniach rezultatu i zobowiązaniach starannego działania – s. 75 i n.

33 Wyrok Sądu Najwyższego z 19.11.2013 r., I PK 120/13, Legalis nr 1061085; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 31.10.2013 r., I ACa 639/13, Legalis nr 1048838.

34 T. Szczurowski [w:] Z. Jara (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2020, s. 1645.

35 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 20.11.2008 r., I ACa 389/08, Legalis nr 144053.

36 Uchwała Sądu Najwyższego z 17.06.2015 r., III UZP 2/15, OSNP 2015, nr 12, poz. 163; wyrok Sądu Najwyższego z 17.05.2016 r., I UK 171/15, Legalis nr 1472870.

na podstawie umowy o pracę, mającej związek z wykonywaną funkcją w organie³⁷. Zadaniem rady nadzorczej jest sprawowanie nadzoru nad działalnością spółki (art. 382 § 1 k.s.h.), a jedną z cech stosunku pracy jest podległość pracownika pracodawcy (art. 22 § 1 k.p.). Sprawowanie nadzoru nad podmiotem jest nie do pogodzenia z byciem mu podległym³⁸. By nadzór był skuteczny i efektywny, wykonujący go powinni zachowywać niezależność od nadzorowanego podmiotu. Powyższe nie oznacza, że pracownik spółki nie może zostać wybrany do jej rady nadzorczej, gdyż niedopuszczalne jest wyłącznie zawieranie umowy o pracę, w ramach wykonywania której pracownik miałby nadzorować działalność swojego pracodawcy.

1.4. Obowiązek starannego działania

Członkowie organów spółki są zobowiązani wykonywać powierzone im zadania w sposób staranny. Obowiązek zachowania należytej staranności podczas sprawowania mandatu nie został uregulowany wprost w Kodeksie spółek handlowych, lecz jego istnienie nie powinno budzić wątpliwości z następujących względów. Po pierwsze, skoro art. 483 § 2 k.s.h. (będący konkretyzacją art. 355 § 1 k.c.³⁹) stanowi o powinności dokładania staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności przy wykonywaniu obowiązków przez członków zarządu i rady nadzorczej, to stosując go w związku z art. 368 § 1 k.s.h. i art. 382 § 1 k.s.h.

członek zarządu powinien prowadzić sprawy spółki i reprezentować spółkę, a członek rady nadzorczej sprawować stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności, właśnie z zachowaniem tak określonej staranności⁴⁰. Po drugie, sposób wykonywania zobowiązania w relacji członek organu-spółka jest na zasadzie art. 2 k.s.h.

regulowany również przez art. 354 § 1 k.c. Niewątpliwie świadczenie funkcjonariusza, by mogło być uznane za wykonane zgodnie z treścią zobowiązania i odpowiadające jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, musi być staranne.

Podstawą zobowiązania do starannego wykonywania mandatu w interesie spółki akcyjnej może być więc także art. 368 § 1 k.s.h. w zw. z art. 354 § 1 k.c. i art. 2 k.s.h. w przypadku członków

37 A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIa…, s. 1164.

38 Por. M. Bielecki, Dopuszczalność zawierania umów pomiędzy członkiem rady nadzorczej a spółką kapitałową, MoP 2007, nr 14, s. 777-779.

39 P. Machnikowski [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 618.

40 Por. A. Opalski, K. Oplustil, Jeszcze…, s. 28; A. Opalski, K. Oplustil, Niedochowanie należytej staranności jako przesłanka odpowiedzialności cywilnoprawnej zarządców spółek kapitałowych, PPH 2013, nr 3, s. 18; M.

Romanowski, Spółka nie jest domkiem z bajki Fredry, Rzeczpospolita z 7.09.2012 r., s. C6. W wyroku z 23.01.2013 r., V Aca 1016/12, Legalis nr 680249, Sąd Apelacyjny w Gdańsku odwołał się do art. 355 § 2 k.c. (a nie 483 § 2 k.s.h.) i skonstatował, że wykonywanie obowiązków powinno się odbywać z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, ponieważ spółkę łączy z członkiem zarządu, rady nadzorczej i likwidatorem stosunek organizacyjny.

25 zarządu i art. 382 § 1 k.s.h. w zw. z art. 354 § 1 k.c. i art. 2 k.s.h. w przypadku członków rady nadzorczej⁴¹. Po trzecie, podstawę obowiązku starannego działania mogą stanowić przepisy o zleceniu stosowane odpowiednio, biorąc pod uwagę podobieństwo wykazywane przez relację piastun-spółka do umowy zlecenia i umowy o świadczenie usług. Przyjmując ten wariant za poprawny za podstawę prawną zobowiązania do starannego wykonywania mandatu należałoby uznać przepisy o zleceniu w związku z art. 750 k.c., art. 354 § 1 k.c. i art. 2 k.s.h.⁴². W mojej opinii trzeci sposób wywiedzenia obowiązku starannego działania jest nazbyt okrężny.

Na podstawę obowiązku starannego działania przez członków organów składają się art.

483 § 2 k.s.h. w zw. z art. 368 § 1 k.s.h. i art. 483 § 2 k.s.h. w zw. z art. 382 § 1 k.s.h.

Uważam, że art. 354 § 1 k.c. znajduje zastosowanie do zobowiązania funkcjonariuszy względem spółki, ale w zakresie obowiązku starannego wykonywania mandatu, uregulowanego już w art. 483 § 2 k.s.h., nie ma konieczności odwoływania się do tej normy prawnej (vide art. 2 k.s.h., zgodnie z którym przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się w sprawach nieuregulowanych w Kodeksie spółek handlowych).

Przyjęcie istnienia obowiązku staranności członków organów spółek kapitałowych jest oczywiste, jeżeli pamięta się o charakterze relacji wiążącej funkcjonariuszy ze spółką i jej akcjonariuszami⁴³. Akcjonariusze zawiązują spółkę i wnoszą do niej wkłady, które pochodzą z ich prywatnych majątków. Następnie powierzają sprawowanie mandatu profesjonalistom, by prowadzili sprawy spółki i nadzorowali jej działalność. Udziałowcy zapewniają funkcjonariuszom stosowne wynagrodzenie, które jest wypłacane przez spółkę. Akcjonariuszy i członków organów łączy relacja o charakterze powierniczym⁴⁴, a ze względu na powyższe okoliczności udziałowcy mają prawo wymagać od funkcjonariuszy starannego i lojalnego wypełniania ich zadań.⁴⁵. Ponadto należy mieć na uwadze, że zobowiązanie członków organów spółek kapitałowych to zobowiązanie starannego działania.

Bezprawność względna w zobowiązaniach starannego działania jest immanentnie związana z zachowaniem przez dłużnika należytej staranności. Działanie lub zaniechanie dłużnika wykonującego takie zobowiązanie jest bezprawne, gdy nie odpowiada modelowi starannego

41 J. Jastrzębski, W sprawie odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych, PPH 2013, nr 7, s. 18-19;

A. Opalski, K. Oplustil, Jeszcze…, s. 28. Por. M. Romanowski, Spółka nie jest…, s. C6.

42 J. Jastrzębski, W sprawie…, s. 19; A. Opalski, K. Oplustil, Jeszcze…, s. 28.

43 Por. R. A. Posner, Economic analysis of law, Nowy Jork 2014, s. 561-564.

44 Zob. s. 32 i n.

45 Podobnie R. Stefanicki, Należyta staranność zawodowa członka zarządu spółki kapitałowej, Warszawa 2020, s. 194.

postępowania. Skoro członek organu działa bezprawnie, gdy nie zachowuje należytej staranności, oznacza to m.in., że jest zobowiązany do starannego wykonywania mandatu⁴⁶. Projekt z 5.08.2020 r. przewiduje w art. 1 punktach 34) i 39) uregulowanie obowiązku członków organów zachowania staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności w proponowanych art. 377¹ § 1 k.s.h. („Członek zarządu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki”) i art. 387¹ § 1 k.s.h. („Członek rady nadzorczej powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki”).

Trudniejsze od określenia źródła obowiązku staranności jest ustalenie jego treści. Zgodnie z art. 483 § 2 k.s.h. „Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności”. Rozważania doktryny skupiają się m.in. na sporze, czy art. 483 § 2 k.s.h.

wprowadza podwyższony standard staranności względem staranności należytej (art. 355 § 1 k.c.)⁴⁷, czy jedynie precyzuje poziom staranności wymaganej od określonej grupy zawowodowej⁴⁸. Kwestia ta nie ma większego znaczenia dla możliwości dokonania poprawnego opisu obowiązku należytej staranności⁴⁹. Nie ulega wątpliwości, że standard staranności wymaganej od funkcjonariuszy spółek kapitałowych jest podwyższony wobec obowiązującego w większości stosunków prawnych w tym sensie, że wymagania stawiane mandatariuszom są wyższe od przeciętnych. Z drugiej strony na podstawie ogólnej regulacji art. 355 § 1 k.c. dłużnik powinien zachować staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, co oznacza, że model obowiązujący daną osobę jest zawsze budowany w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy, w tym przede wszystkim relację prawną wiążącą strony danego stosunku. Nie inaczej jest w przypadku członków organu spółki akcyjnej, gdyż

46 Szerzej o zobowiązaniach członków organów jako zobowiązaniach starannego działania i bezprawności niestarannego wykonywania mandatu w Podrozdziałach 4.3.2.,4.3.3. i 4.3.7.

47 Tak A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Tom II…, s. 1052-1053; A. Opalski [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom IIIb. Spółka akcyjna. Komentarz. Art. 393-490, Warszawa 2016, s. 1379; A. Opalski, K.

Oplustil, Niedochowanie..., s. 19, 21; K. Strzelczyk [w:] T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział II. Spółka akcyjna, Warszawa 2013, s. 1373-1374.

Por. wyrok Sądu Najwyższego z 17.08.1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 69.

48 Tak M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 680; R. Stefanicki, Model staranności członków zarządu spółki kapitałowej w świetle współczesnych wyzwań [w:] J. Frąckowiak (red.), Kodeks spółek handlowych po 15 latach obowiązywania, Warszawa 2018, s. 698.

49 Podobnie M. Romanowski, Odpowiedzialność za winę w wyborze członka zarządu spółki giełdowej, MPH 2012, nr 4, s. 3.