Oznaczenie zakresu robót

Przepis art. 647¹ § 1 k.c. wprowadził wymóg, zgodnie z którym w umowie o ro-boty budowlane zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą (generalnym

2 Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, Druk sejmowy IV kadencja, nr 888.

AR T YKUŁY

wykonawcą) strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykony-wał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Wobec tego sporne może być czy określenie tego zakresu stanowi jeden z elementów przedmiotowo istot-nych umowy o roboty budowlane, skutkujący jej nieważnością³, a jeżeli nie to czy określenie tego elementu ma znaczenie dla odpowiedzialności solidar-nej inwestora. Dominujący pogląd doktryny i orzecznictwa upatruje sensu wskazanego unormowania we wprowadzeniu zasady osobistego wykonania umowy o roboty budowlanego przez wykonawcę⁴. W świetle tego poglądu, omawiany przepis uchylałby ogólną regułę dopuszczająca spełnienie świad-czenia przy pomocy osoby trzeciej (art. 356 k.c.), a określenie zakresu robót wyznaczałoby dopuszczalny rzeczowy zakres powierzenia podwykonawcom realizacji obiektu. W tej sytuacji, gdy wykonawca powierza roboty budow-lane podwykonawcy niezgodnie z tak określonym zakresem, to nienależycie wykonuje swoje zobowiązanie, co naraża go na odpowiedzialność odszkodo-wawczą (art. 471 i n. k.c.), a ponadto stwarza ryzyko powstania po stronie in-westora uprawnień kształtujących (art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c.). Przy tym ujęciu, obowiązek określenia zakresu robót, które wykonawca będzie wyko-nywał osobiście lub za pomocą podwykonawców nie stanowi przesłanki od-powiedzialności solidarnej inwestora⁵.

Wydaje się jednak, że prawidłowy jest pogląd przeciwny, za  którym przemawiają ważne względy wykładni systemowej. Jak wskazano, moty-wy wprowadzenia art. 647¹ k.c. sprowadzają się do udzielenia szczególnej ochrony podwykonawcom poprzez konstrukcję powstającej ex lege od-powiedzialności solidarnej, co uzasadnia poszukiwanie sensu obowiązku

3 Tak wyraźnie: T. Sokołowski, Nb 4 do art. 647¹, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Ko-mentarz, tom III: Zobowiązania – część szczególna, Warszawa 2010. Jest to pogląd odosob-niony. Essentialia negotii umowy o roboty budowlane zostały określone w art. 647 k.c.

4 J.A. Strzępka, E. Zielińska, Umowa o roboty budowlane w znowelizowanym Kodeksie cywil-nym – odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, ”Monitor Prawniczy”

2003, nr 2, s. 978; J. Jerzykowski, K. Kozmińska, Zgoda inwestora na zawarcie przez wy-konawcę (generalnego) umowy z  podwykonawca, ”Radca Prawny” 2005, nr  5, s.  58–59;

G. Klich, Solidarna odpowiedzialność inwestora i generalnego wykonawcy z tytułu zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, ”Monitor Prawniczy”

2010, nr 6, s. 325; wyrok SN z 30 maja 2006, IV CSK 61/06, OSNC 2007, nr 3, poz. 44;

uchwała (7) SN z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08, OSP 2009, nr 6, poz. 67.

5 Za którym to stanowiskiem jednoznacznie opowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale (7) z dnia 29 kwietnia 2008 r., OSP 2009, nr 6, poz. 67.

AR T YKUŁY

określenia zakresu robót w jej obrębie, a nie poza nią. Nie oznacza to jed-nak, że nowa regulacja nie kształtuje bezpośrednio treści stosunku wyni-kającego z umowy o roboty budowlane⁶. W wypadku uzgodnienia zakre-su robót wykonywanych za pomocą podwykonawców (art. 647¹ § 1 k.c.) na  inwestora zostaje nałożony szczególny obowiązek współdziałania z  wykonawcą w  zakresie powierzania robót podwykonawcom (art. 354

§ 2 k.c.). Istnienie tego obowiązku sprawia, że inwestor nie może w spo-sób dowolny formułować sprzeciwu lub zastrzeżeń do przedkładanej mu przez wykonawcę umowy podwykonawczej⁷. Nie budzi wątpliwości, że nieuzasadniony w świetle art. 647¹ § 1 k.c. sprzeciw mógłby utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonanie obiektu przez wykonawcę np. w wypadku konieczności wykonania robót specjalistycznych.

Wymóg uzgodnienia zakresu rzeczowego robót budowlanych, które wykonawca może wykonać za  pomocą podwykonawców, zapobiega za-skakiwaniu inwestora, pozwala przewidywać mu zakres odpowiedzialno-ści solidarnej, a  tym samym uzasadnia obciążenie go surową odpowie-dzialnością za cudzy dług. Lepiej wyjaśnia też konstrukcję zgody inwestora jako oświadczenia woli na zawarcie umowy podwykonawczej, a to wobec

”wstępnej” zgody inwestora na oznaczony rzeczowy zakres podwykonaw-stwa. Przy takim założeniu, uzasadnione jest oczekiwanie (wymaganie) od inwestora szczególnej staranności jego zachowania w stosunku do podwy-konawców realizujących uzgodniony zakres podwykonawstwa. Ma to ka-pitalne znaczenie dla konstruowania zgody inwestora wyrażonej per facta concludentia, gdzie istotnego znaczenie nabiera element starannych zabie-gów interpretacyjnych odbiorcy tego oświadczenia⁸.

Ujęcie wymogu określenia zakresu robót przez pryzmat przesłanek odpowiedzialności odpiera zarzut braku ustawowego określenia przesła-nek wniesienia sprzeciwu do umowy podwykonawczej⁹. Ponadto

trze-6 Tak nietrafnie: K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora z umowy o roboty budowlane, Warszawa 2013, s. 213.

7 Tak: M. Jamka, K. Orzechowski, Zgoda inwestora na  umowę generalnego wykonawcy z podwykonawcą, ”Monitor Prawniczy” 2009, nr 17, s. 938–939.

8 Zob. P. Machnikowski, Nb 1 do art. 60, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Ko-deks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014.

9 P. Drapała zwraca uwagę na trudności w określeniu jak daleko może sięgać uprawnienie inwestora do wniesienia sprzeciwu. Ostatecznie przyjmuje, że inwestor może zgłaszać

AR T YKUŁY

ba uwzględnić, że inwestor mógłby osiągnąć cel w  postaci ograniczenia podwykonawstwa do uzgodnionego zakresu poprzez konsekwentne ma-nifestowanie swojego sprzeciwu wobec każdej umowy podwykonawczej wykraczającej poza ten zakres. Nie wydaje się zatem celowe pozbawie-nie inwestora uprawpozbawie-nienia do zamanifestowania swojej woli ograniczenia podwykonawstwa już na etapie zawierania umowy z wykonawcą, w miej-sce konieczności stałego wyrażania sprzeciwu.

Nie przekonują argumenty funkcjonalne zasadzające się na ochronie podwykonawców, niemających wiedzy na temat zakresu dopuszczalnego podwykonawstwa¹⁰. W  wypadku zamówień publicznych, zasada jawno-ści postępowania i umowy umożliwi podwykonawcy zapoznanie się z za-kresem robót, które zamawiający zezwala powierzyć podwykonawcom.

W pozostałych wypadkach, poza wglądem do umowy głównej, podwyko-nawca może umownie zabezpieczyć swoje interesy związane z brakiem od-powiedzialności np. poprzez zastrzeżenie kary umownej lub odstąpienia od umowy. Wreszcie podwykonawca wobec którego odpowiedzialność solidarna jest co do zasady wyłączona, nie zostaje w  całości pozbawio-ny ochropozbawio-ny, albowiem może żądać od wykonawcy (generalnego) gwa-rancji zapłaty za roboty budowlane w trybie odpowiedniego stosowania art. 649¹–649⁴ k.c. w zw. z art. 649⁵ k.c.

Odnotować należy, że przyjęcie poglądu o  ukształtowaniu zasady osobistego wykonania świadczenia przez wykonawcę stałoby w sprzecz-ności z  zasadą dopuszczalw sprzecz-ności podwykonawstwa w  zamówieniach pu-blicznych¹¹. W tym wypadku, w stosunku do dużej części zamawiających, zawarty w § 1 wymóg określenia zakresu robót, byłby bez specjalnego zna-czenia. Należy w związku z tym przyjąć, że uzgodniony w umowie głównej

zastrzeżenie do osoby podwykonawcy i wysokości wynagrodzenia (Umowy o roboty bu-dowlane, ”Przegląd Prawa Handlowego” 2003, nr 8, s. 13).

10 G. Klich, Solidarna…, op. cit., s. 325.

11 Por. art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2014 r. – Prawo zamówień publicznych, Dz.U.

z 2014 r., poz. 907 ze zm. Wykonawcy pozostawia się swobodę decyzji o powierzeniu wykonania zamówienia lub jego części podwykonawcom. Jedynie w wyjątkowych sy-tuacjach związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia zamawiający będzie upraw-niony do zastrzeżenia wykonania części lub całości przedmiotu zamówienia osobiście przez wykonawcę (M. Stachowiak, Nb 30 art. 36, [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykow-ski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012.

AR T YKUŁY

rzeczowy zakres podwykonawstwa wyznacza ramy odpowiedzialności so-lidarnej inwestora za wynagrodzenie podwykonawcy¹².