Zgoda na zawarcie umowy podwykonawczej

Zgodnie z art. 647¹ § 2 k.c.: do zawarcia przez wykonawcę umowy o robo-ty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli in-westor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na pi-śmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na  zawarcie umowy. W powołanym przepisie została uregulowana kolejna przesłanka odpowiedzialności inwestora, mianowicie zgoda na zawarcie umowy pod-wykonawczej.

Obecnie nie budzi wątpliwości w  orzecznictwie, że zgoda inwestora na  zawarcie umowy podwykonawczej nie stanowi zgody osoby trzeciej w rozumieniu art. 63 k.c.¹³. Podkreślmy zatem, że nie stanowi przesłanki skuteczności tej umowy, a jedynie decyduje o odpowiedzialności solidar-nej inwestora¹⁴. W związku z powyższym nie znajdzie zastosowania także

12 Tak również: P. Drapała, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 28 czerwca 2006, III CZP 36/2006, OSP 2007, nr 7–8, poz. 86, s. 535; S. Szejna, Charakter zgody inwestora na zawarcie umowy przez wykonawcę umowy z podwykonawcą, ”Monitor Prawniczy” 2010, nr 24, s. 1373;

M. Makowski, Odpowiedzialność zamawiającego (inwestora) za zapłatę wynagrodzenia za ro-boty budowlane wykonane przez podwykonawcę (część druga), ”Prawo Zamówień Publicz-nych” 2009, nr 4, s. 3–17; B. Kostecki, Uwagi na temat wykładni przepisu art. 647(1) Kodeksu cywilnego, ”Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2004, nr 7, s. 19 – tu autor uznaje, że w wypadku zgody inwestora na umowę podwykonawczą, która nie mieści się w uzgodnio-nym zakresie rzeczowym robót, następuje konkludentne poszerzenie tego zakresu; uchwała SN z 28 czerwca 2006, III CZP 36/06, OSNC 2007, nr 7, poz. 52.

13 Art. 63 § 1: Jeżeli do dokonania czynności prawnej potrzebna jest zgoda osoby trzeciej, osoba ta może wyrazić zgodę także przed złożeniem oświadczenia przez osoby dokony-wające czynności albo po jego złożeniu. Zgoda wyrażona po złożeniu oświadczenia ma moc wsteczną od jego daty. § 2: Jeżeli do ważności czynności prawnej wymagana jest forma szczególna, oświadczenie obejmujące zgodę osoby trzeciej powinno być złożone w tej samej formie.

14 Pogląd konsekwentnie przyjmowany przez SN począwszy od wyroku z dnia 30 maja 2006 r., IV CSK 61/06, OSNC 2007, nr 3, poz. 44, potwierdzony uchwałą (7) SN z dnia

AR T YKUŁY

dotyczący formy zgody osoby trzeciej art. 63 § 2 k.c. Zgoda inwestora nie będzie wymagała formy pisemnej ad solemnitatem, zastrzeżonej dla samej umowy podwykonawczej (art. 647¹ § 4 k.c.). Doktryna nie zajęła jednoli-tego stanowiska w przedmiotowej kwestii. Zwolennicy rozumienia zgody na gruncie art. 63 k.c. opierają się na wykładni literalnej i systemowej¹⁵. Słusznie wskazują, że sformułowanie ”do zawarcia umowy wymagana jest zgoda” powiela treściowo hipotezę określoną w art. 63 § 1 k.c., uregulowaną w części ogólnej Kodeksu. W konsekwencji twierdzą, że umowa podwyko-nawcza zawarta bez zgody inwestora (wykonawcy) jest dotkniętą bezsku-tecznością zawieszoną, a definitywna odmowa wyrażenia zgody prowadzi do jej nieważności. Wskazane skutki prowadziłyby – jak twierdzą przeciw-nicy zgody ujmowanej na gruncie art. 63 k.c. – do rozstrzygnięć sprzecz-nych z ochronnym celem regulacji¹⁶. Podkreślają oni, że sankcja nieważno-ści jest niewłanieważno-ściwa, prowadzi do podważenia pewnonieważno-ści obrotu oraz rodzi poważne reperkusje w zasadach rozliczeń stron umowy podwykonawczej.

Argumenty te należy uznać za trafne, gdyż przy przyjęciu takiego poglądu mielibyśmy do czynienia z sytuacją, gdy na skutek wejścia w życie regulacji

29 kwietnia 2008 r., OSP 2009, nr 6, poz. 67. Tak też wyroki SN: z dnia 26 czerwca 2008 r., II CSK 80/08, M. Prawn. 2008, nr 22, poz. 1215; z dnia 3 października 2008 r., I CSK 123/08, Lex nr 491463; z dnia 11 grudnia 2008 r., IV CSK 323/08, Lex nr 484681;

z dnia 6 października 2010 r., II CSK 210/10, OSNC 2011, nr 5, poz. 59; z dnia 4 lute-go 2011 r., III CSK 152/10, Lex nr 1102865; z dnia 5 września 2012 r., IV CSK 91/12, Lex nr 1275009; z dnia 27 czerwca 2013 r., III CSK 298/12, Lex nr 13565675. Odno-tować należy pogląd przeciwny wyrażony przez SN w wyroku z dnia 22 grudnia 2005 r., V CSK 46/05, Lex nr 1109503.

15 J.A. Strzępka, Zgoda na zawarcie umowy o wykonawstwo, ”Monitor Prawniczy” 2012, nr 21, s. 1123–1124; J.A. Strzępka, E. Zielińska, Umowa…, op. cit., s. 978–979; P. Dra-pała, Umowa…, op. cit., s. 11–12; R. Szostak, Glosa do uchwały SN z 28.6.2006 r., III CZP 36/06, ST 2007, nr 5, s. 75–76; W. Białończyk, Z problematyki umów o podwyko-nawstwo robót budowlanych, ”Monitor Prawniczy” 2008, nr 4, s. 176–177; E. Strzępka -Frania, Umowy o generalne wykonawstwo robót budowlanych, Warszawa 2010, s. 237.

16 G. Wolak, W kwestii sposobu (formy) wyrażenia przez inwestora zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą (art. 647¹ § 2 k.c.), ”Monitor Prawniczy” 2009, nr 3, s. 137–138; G. Klich, Solidarna…, op. cit., s. 328–329; M. Gu-towski, Odpowiedzialność inwestora w  umowach o  roboty budowlane (na  tle art.  647¹

§ 5 k.c.), PiP 2008, nr 2, s. 78–80; B. Kostecki, Uwagi…, op. cit., s. 22–23; J. Jerzykowski, K. Kozmińska, Zgoda…, op. cit., s. 60; S. Szejna, Charakter…, op. cit., s. 1375; A. Jeleń, Zgoda inwestora na zawarcie przez generalnego wykonawcę umowy z podwykonawcą, „Nie-ruchomości” 2010, nr 4s. 14–18.

AR T YKUŁY

mającej na celu ochronę podwykonawców, w rzeczywistości ich pozycja uległaby osłabieniu. Jest to ewidentnie sprzeczne z dyrektywami wykład-ni funkcjonalnej. Uzupełwykład-niająco wskazać można, że przyjęcie zgody jako warunku skuteczności umowy w szerokim zakresie eliminowałby zasadę swobody kontraktowania w stosunkach budowlanych.

Przy wskazanych argumentach niezwykle trudno zająć stanowisko zgod-ne ze wszystkimi regułami wykładni, wiele zależy od przyjęcia określozgod-nego kierunku ochrony podwykonawców. Jeśli założyć, że inwestor jest organiza-torem i ”gospodarzem” procesu inwestycyjnego, to uzależnienie ważności umów podwykonawczych, czerpiących przecież ekonomiczny sens z umo-wy głównej, z umo-wydaje się mieć dostateczne aksjologiczne uzasadnienie. W ta-kiej sytuacji, zwykła zapobiegliwość, jaW ta-kiej można wymagać od każdego uczestnika obrotu profesjonalnego, dostatecznie zabezpiecza interesy pod-wykonawców. Jeśli zatem rozpoczyna on wykonywanie robót budowlanych, bez zgody inwestora, czyni to na własne ryzyko. Konstrukcja art. 647¹ k.c.

w sposób jednoznaczny wskazuje, jakie działania winny zostać podjęte przez każdego z uczestników procesu inwestycyjnego, aby uznać, że zostały speł-nione przesłanki odpowiedzialności¹⁷. Z tego punktu widzenia nawet suro-wa sankcja niesuro-ważności umowy podwykonawczej winna być przewidysuro-wana i kalkulowana przez każdego uczestnika obrotu profesjonalnego.

Ważąc wymienione argumenty ostatecznie należy się jednak przychylić do poglądu upatrującego sensu zgody w aspekcie odpowiedzialności soli-darnej. Takie rozwiązanie bardziej koresponduje z przyjętym poglądem, że określenie zakresu podwykonawstwa w art. 647¹ § 1 k.c. stanowi jedną z przesłanek odpowiedzialności. Wskazano też, że skutków nowej regulacji należy poszukiwać raczej w obrębie instytucji solidarnej odpowiedzialno-ści, a nie poza nią. Sankcja nieważności z pewnością wykracza poza nią, nie dając podwykonawcy możliwości wykonania zawartej umowy. Podwyko-nawca nieakceptowany przez inwestora, mógłby zatem wykonywać zawar-tą z wykonawcą (generalnym) umowę bez konieczności opuszczania placu budowy. Jednocześnie podwykonawca pozbawiony szczególnej ochrony z art. 647¹ k.c. może żądać od wykonawcy (generalnego) gwarancji zapłaty za roboty budowlane w oparciu o art. 649¹–649⁴ k.c. w zw. z art. 649⁵ k.c.

17 Tak: wyrok SA we Wrocławiu z 7 grudnia 2012 r., I ACa 1236/12, http://orzeczenia.

ms.gov.pl [dostęp: 21.11.2014].

AR T YKUŁY