Sposób prowadzenia kontroli

Kontrola w postępowaniu przed Komisją może być prowadzona na pod-stawie upoważnienia (art. 20 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003), albo decy-zji (art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003). W  przypadku, gdy kontrola jest prowadzona na podstawie decyzji przedsiębiorca ma obowiązek jej się poddać. Przysługuje mu jednak w  takiej sytuacji odwołanie do sądów UE na zasadach ogólnych (art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 w  związku z art. 263 TFUE). W obydwu przypadkach kontrola może mieć miejsce bez ostrzeżenia⁸⁰⁸. Najbardziej dotkliwą z  punktu widzenia przedsiębiorcy jest kontrola niezapowiedziana, prowadzona w  oparciu o  decyzję (bywa okre-ślana obrazowo, pomimo prowadzenia jej zazwyczaj w  godzinach pracy przedsiębiorcy, jako nalot o świcie, ang. dawn raid) i często w wielu miej-scach równocześnie (np. w siedzibach różnych przedsiębiorców)⁸⁰⁹. Uznaje się jednak, że taka kontrola jest najbardziej skuteczna⁸¹⁰.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmuje, że kontrola prowadzona bez uprzedzenia przez przedsiębiorcę nie jest co do zasady nieproporcjo-nalna⁸¹¹. Komisja powinna bowiem mieć prawo wejścia i  przeprowadze-nia kontroli w miejscu, gdzie znaleźć można dowody na naruszenie prawa ochrony konkurencji⁸¹². Równocześnie w doktrynie pojawiają się wątpliwo-ści co do zgodnowątpliwo-ści art. 20 rozporządzenia nr 1/2003 z art. 8 Konwencji⁸¹³. Uprawnienia Komisji przewidziane w  art. 20 rozporządzenia nr 1/2003 są bardzo znaczące. Natomiast zakres kontroli sądu krajowego nad działaniami kontrolnymi Komisji na gruncie art. 20 ust. 7–8 rozporządzenia nr 1/2003 ma ograniczony charakter⁸¹⁴. Na taką ocenę wpływ mają ponadto prak-tyczne problemy związane z czasem oczekiwania na wyrok sądu krajowego wydawany w  odwołaniu na decyzję o  przeprowadzaniu kontroli⁸¹⁵. Silnej krytyce podlega również prowadzenie przez Komisję niezapowiedzianych kontroli w ramach badań sektorowych, a więc wtedy, gdy brak jest podej-rzenia naruszenia przez kontrolowanego przedsiębiorcę reguł konkurencji⁸¹⁶.

Powers of Investigation and Enforcement under Regulation 1/2003, 2004 (72) Antitrust Law Journal, s.  169–173.

808 Sprawa 136/79 National Panasonic przeciwko Komisji, pkt 22.

809 A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, s.  1063.

810 Por. J.M. Joshua, The Element of Suprise, 1983 (8) ELR, s.  5.

811 Sprawa 136/79 National Panasonic przeciwko Komisji, pkt 30.

812 Sprawa 46/87 Hoechst AG przeciwko Komisji, pkt 27.

813 C.S. Kerse, N. Khan, EC Antitrust Procedure…, Nb 3–049.

814 Ibidem. Zob. szczegółowo pkt 5.6.1. książki.

815 Ibidem.

816 H. Andersson, E. Legnerfärt, Dawn Raids in sector inquiries…, s.  440.

W polskim prawie ochrony konkurencji kontrola prowadzona jest wyłącznie na podstawie upoważnienia. Rozwiązanie to, pomimo szczegółowego określe-nia wymagań co do treści takiego upoważnieokreśle-nia (por. art. 105a ust. 4 uokik), ocenić należy krytycznie⁸¹⁷. De lege ferenda postuluję, aby decyzja o przepro-wadzeniu kontroli, jako instytucji skutkującej znaczącą ingerencją w  prawa i  wolności przedsiębiorcy, powinna przybierać formę postanowienia⁸¹⁸. Na postanowienie takie powinno służyć zażalenie do SOKiK, przy czym złożenie zażalenia nie powinno automatycznie wstrzymywać kontroli. Wprowadzenie takiego rozwiązania byłoby pożądaną zmianą z punktu widzenia zapewnienia proporcjonalności kontroli prowadzonej Prezesa UOKiK. Możliwość złoże-nia zażalezłoże-nia w takim postępowaniu wpadkowym umożliwiłaby także skutecz-niejszą obronę w  postępowaniu odwoławczym od końcowej decyzji Prezesa UOKiK. W szczególności przedsiębiorca mógłby twierdzić, że zebrany w spra-wie materiał dowodowy jest niedopuszczalny ze względu na bezprawny cha-rakter jego zebrania. W konsekwencji SOKiK musiałby uznać decyzję opartą na dowodach zebranych z naruszeniem procedury za błędną i wydać wyrok zmieniający decyzję poprzez niestwierdzenie praktyki ze względu na narusze-nie procedury lub ewentualnarusze-nie uchylić decyzję w przypadku, gdy uchybienia decyzji Prezesa UOKiK nie mogłyby być sanowane w drodze zmiany decyzji⁸¹⁹.

Kluczowy z  punktu widzenia prawa do obrony jest sposób rozpoczęcia kontroli. Podobnie jak w  postępowaniu przed Komisją, kontrola w  postę-powaniu przed Prezesem UOKiK może mieć miejsce bez zapowiedze-nia⁸²⁰. Sytuacja taka stanowi odstępstwo od reguły przewidzianej w art. 79 ust. 1  usdg, zgodnie z  którą organy kontroli zawiadamiają przedsiębiorcę o  zamiarze jej wszczęcia. Artykuł 79 ust. 2 pkt 4 usdg stanowi, że zawia-domienia o  zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się w  przypadku, gdy kontrola ma miejsce w  toku postępowania prowadzonego na podsta-wie ustawy o  ochronie konkurencji i  konsumentów. Wskazuje się jednak, że żaden przepis prawa nie wyklucza możliwości uprzedniego zawiado-mienia⁸²¹. Dlatego zgodnie z  wymogami proporcjonalności postuluję, aby Prezes UOKiK przeprowadzał kontrolę bez zawiadomienia tylko wtedy, gdy

817 Na takim stanowisku na gruncie już nieobowiązującego stanu prawnego stanęła R. Janusz – por. R. Janusz, Dostosowywanie prawa polskiego do prawa wspólnotowego…, s.  292.

818 Ibidem.

819 Na ten temat por. szczegółowo wyrok SN z  19 sierpnia 2009  r., III SK 5/09, LEX nr  548862 oraz uwagi zawarte w  rozdziale 7 książki.

820 Wyrok SAM z  16 grudnia 1998  r., XVII Ama 62/98.

821 Ustawa o  ochronie konkurencji i  konsumentów. Komentarz, red. C. Banasiński, E. Pion-tek…, s. 837 i 888. Podobne stanowisko zaprezentowano w decyzji Prezesa UOKiK z 19 kwietnia 2007  r., DOK-48/2007, www.uokik.gov.pl.

celów kontroli nie uda się zrealizować przy zastosowaniu kontroli opar-tej o wcześniejsze zawiadomienie. Nie można zgodzić się z założeniem, że zasadą jest kontrola niezapowiedziana⁸²². Każdy przypadek potrzeby troli należy badać indywidualnie. Niedopuszczalne jest przyjęcie, że kon-trola w  postępowaniu przed organem ochrony konkurencji powinna być, co do zasady, niezapowiedziana, a  tylko w  sprawach konkretnego rodzaju może być ona zapowiedziana⁸²³. Zasada proporcjonalności ograniczeń praw jednostki wymaga bowiem oceny konkretnej i  indywidualnej, a  nie ogól-nej i  uprzedniej.

Na gruncie przepisów obowiązujących od 24 marca 2009  r.⁸²⁴ kontrola w postępowaniu przed Prezesem UOKiK może mieć miejsce tylko w dniach i godzinach pracy kontrolowanego przedsiębiorcy (por. art. 80 usdg). Utra-ciły moc obowiązującą przepisy rozporządzenia z 17 lipca 2007 r. w sprawie kontroli w toku postępowania przed Prezesem UOKiK⁸²⁵. Przepis § 5 ust. 1 tego rozporządzenia dopuszczał, w razie konieczności, dokonanie kontroli w dniach wolnych od pracy lub poza godzinami pracy. Użyte sformułowanie – „w razie konieczności” – stwarzało duże pole do dyskrecjonalnej oceny wystąpienia tejże przesłanki, a  w konkretnych przypadkach mogło nawet stanowić pole do nadużywania stosowania kontroli w  dni wolne od pracy lub poza jej godzinami. W  obecnym stanie prawnym brak jest w  ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów odpowiednika § 5 ust. 1 rozporzą-dzenia. Zastosowanie znajduje wprost art. 80 usdg⁸²⁶, który nie przewiduje wyjątków od prowadzenia kontroli w dniach i godzinach pracy kontrolowa-nego. Wprowadzone zmiany należy ocenić pozytywnie w  świetle wymogu podejmowania przez państwo działań jak najmniej uciążliwych, jeżeli cho-dzi o  ingerencję w  prawa i  wolności jednostki.

822 Ustawa o  ochronie konkurencji i  konsumentów. Komentarz, red. C. Banasiński, E. Pion-tek…, s.  837 i  888.

823 Ibidem. Wskazuje się, że sytuacja taka może wystąpić, gdy istnieje potrzeba sprawdze-nia lub potwierdzesprawdze-nia określonych faktów lub okoliczności (np. weryfikacji stosowasprawdze-nia się przez przedsiębiorcę do prawomocnych decyzji i  wyroków sądu).

824 Por. powołaną wyżej ustawę z  19 grudnia 2008  r. o  zmianie ustawy o  swobodzie dzia-łalności gospodarczej i  zmianie niektórych innych ustaw.

825 Rozporządzenie Rady Ministrów z 17 lipca 2007 r. w sprawie kontroli w toku postępo-wania przed Prezesem UOKiK, Dz. U. Nr 134, poz. 936.

826 Zgodnie z art. 105l uokik do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy w postę-powaniu przed Prezesem UOKiK stosuje się przepisy rozdziału 5 usdg. Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stosowane są więc wprost w postępowaniu przed Prezesem UOKiK (nie chodzi zatem ani o stosowanie odpowiednie, ani w nieuregulo-wanym zakresie).

Kolejną istotną kwestią jest sposób doręczania upoważnienia do kontroli.

W  postępowaniu przed Prezesem UOKiK doręczenie upoważnienia jest konieczne w przypadku każdej kontroli. Nie znajduje zastosowania przepis art. 79a ust. 2 usdg, który dopuszcza przeprowadzenie kontroli wyłącznie w  oparciu o  legitymację służbową⁸²⁷. Ważną gwarancyjną funkcję pełni tu art. 105a ust. 7 uokik. Wskazuje on, że doręczenie upoważnienia (warunku-jące możliwość rozpoczęcie kontroli) powinno mieć miejsce wobec kontro-lowanego (a więc osoby reprezentującej danego przedsiębiorcę, np. prezesa zarządu spółki) lub osoby przez niego upoważnionej. W przypadku nieobec-ności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, upoważnienie może być okazane innemu pracownikowi, jeżeli można uznać, że jest on osobą czynną w  lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności w  rozumieniu art. 97 kc⁸²⁸ – rozpoczęcie kontroli powinno być notyfikowane tym pracownikom przedsiębiorcy, których kontrolowany przedsiębiorca postrzegał jako kompetentnych do dokonywania czynności prawnych w jego imieniu. Upoważnienie nie może być więc okazane innemu pracownikami przedsiębiorcy⁸²⁹. Uznać należy ponadto, że obecnie obowią-zujące rozwiązania, dopuszczające możliwość wręczenia upoważnienia do kontroli tuż przed jej rozpoczęciem (art. 105a ust. 6 uokik), są wystarcza-jące z punktu widzenia umożliwienia Prezesowi UOKiK prowadzenia sku-tecznych kontroli, w  tym tych niezapowiedzianych⁸³⁰.

W prawie UE przewidziano podobną regulację wskazującą na koniecz-ność poinformowania przedsiębiorcy o  przedmiocie i  celu kontroli oraz o grożących karach finansowych. Taki obowiązek Komisji jest realizowany poprzez okazanie pisemnego upoważnienia (art. 20 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003) albo doręczenie decyzji (art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003).

827 Artykuł 79a ust. 2 usdg możliwość taką ogranicza do czynności kontrolnych niezbęd-nych dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia, a także gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bez-pośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

828 Ustawa z  23 kwietnia 1964  r. – Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 z  późn. zm.

829 Komentatorzy wskazują, że lepszym z punktu widzenia skuteczności kontroli rozwiąza-niem byłaby możliwość okazywania upoważnienia „osobom czynnym w miejscu przepro-wadzania kontroli”, a  nie jak na podstawie obecnie obowiązujących przepisów „ osobie czynnej w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności” (zmianę taką wprowadziła ustawa z 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalno-ści gospodarczej i zmianie niektórych innych ustaw), zob. Ustawa o ochronie konkurencji i  konsumentów. Komentarz, red. C. Banasiński, E. Piontek…, s.  856–857.

830 M. Swora [w:] T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik, Komentarz OKiKU…, art. 105a, Nb  53.