I. Zawarcie umowy
Zawarcie umowy o świadczenie zdrowotne nie wprowadza odmienności w stosunku do ogólnej reguły z art. 66 k.c. dotyczącej złożenia i przyjęcia oferty. Chociaż oba te oświadczenia mogą być wyrażone przez każdą ze stron, to z reguły oferentem jest świadczeniodawca, który składa propozycję zawarcia umowy poprzez publiczne oferowanie swoich usług694. Prowadzenia gabinetu, przychodni, szpitala, jak też ogłaszania o tym fakcie na szyldach i tablicach informacyjnych nie należy poczytywać tylko za zaproszenie do zawarcia umowy. W tych przypadkach nie ma wątpliwość, co do rzeczywistych intencji świadczeniodawcy, o których mowa w art. 71 k.c. Pacjent przyjmuje ofertę osobiście, poprzez swojego przedstawiciela ustawowego (np. rodzica, opiekuna, kuratora), pełnomocnika (np. małżonka, lekarza), pełnomocnika przedstawiciela (np. babcię). Niekiedy przyjęcia dokonuje osoba działająca własnym imieniem, lecz na rzecz pacjenta (np. pracodawca, ubezpieczyciel, członek rodziny).
Zasadniczo umowa jest zawierana w sposób konkludentny. Następuje to w momencie zarejestrowania terminu wizyty, a w razie braku rejestracji, w chwili wystąpienia jednej z poniższych okoliczności: złożenia przez pacjenta wizyty w gabinecie oraz przystąpienia przez świadczeniodawcę do wywiadu; przyjęcia materiału biologicznego do badań; telefonicznego przyrzeczenia złożenia pacjentowi wizyty domowej; udzielenia pacjentowi porady telefonicznej co do sposobu postępowania;
poprzez potwierdzenie przez świadczeniodawcę otrzymania elektronicznej oferty pacjenta wyrażającej chęć skorzystania z usług świadczonych za pomocą TIK. Jednocześnie należy podkreślić, iż oświadczenie woli składane przez pacjenta w celu zawarcia umowy jest oświadczeniem odrębnym od zgody, którą pacjent wyraża na wykonanie świadczenia zdrowotnego695. Zgoda posiada odmienny charakter i cel, co zostało szczegółowo opisane w dziale III.VI.II.3. Brak zgody (w tym również jej odwołanie) pacjenta nie prowadzi do tego, że zawarta wcześniej umowa nie wywiera skutków prawnych, lecz powoduje modyfikację sposobu rozliczenia, o czym szerzej w dziale IV.I.III.3 (s. 343).
Faktycznie umowa jest zawierana przez personel administracyjny, pracujący w rejestracji. Jego członków należy uznać za osoby czynne w lokalu przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 97 k.c., umocowane do dokonywania czynności prawnych imieniem pracodawcy. W drodze wyjątku umowę zawiera sam świadczeniodawca, jeżeli nie posiada wyodrębnionej rejestracji.
Zawarcie umowy poprzez przyjęcie materiału biologicznego do badań następuje w przypadkach opisanych w dziale III.II.I.2 (s. 178) u podmiotów, które nie posiadają bezpośredniego kontaktu z pacjentem. Akceptacja tej konstrukcji wymaga ostrożnej analizy kontekstu sytuacyjnego dla ustalenia świadomości pacjenta. Może się zdarzyć, że pacjenta będzie reprezentował inny podmiot profesjonalnie świadczący usługi medyczne, działający jako jego pełnomocnik.
Telefoniczne przyrzeczenie złożenia wizyty domowej rodzi po stronie świadczeniodawcy obowiązek działania. W związku z tym, umowa nie zostaje zawarta w momencie odwiedzenia pacjenta, lecz odpowiednio wcześniej. Świadczeniodawca powinien dotrzeć do pacjenta tak, aby udzielenie świadczenia zdrowotnego nastąpiło w czasie właściwym z uwagi na stan zdrowia. Odpowiada z tytułu zawinionego opóźnienia odwiedzenia pacjenta, chyba że wcześniej upewnił się, że ten wymaga niezwłocznej pomocy, rekomendując natychmiastowe wezwanie zespołu ratownictwa medycznego.
694 T. Cyprian, P. Asłanowicz, Karna i cywilna…, s. 165-166, 170.
695 M. Nesterowicz, System Prawa Prywatnego..., s. 401.
198
Nie każde podjęcie przez świadczeniodawcę rozmowy telefonicznej powoduje zawarcie umowy. Należy odróżnić ten fakt od aktualizacji obowiązku gwaranta, któremu rozmowa daję początek. Odmowa udania się na wizytę domową musi być kategoryczna, a prowadzona rozmowa nie może przejawiać cech wywiadu i konsultacji. Odmowa udania się na wizytę domową nie powoduje niezawarcia umowy, jeśli świadczeniodawca przystąpił do udzielania porad przez telefon lub wskazał, żeby się z nim skontaktować ponownie, gdy stan chorego nie ulegnie zmianie w określonym czasie.
Stosunek obligacyjny powstaje, kiedy świadczeniodawca wykaże wolę choćby ograniczonego świadczenia, co następuje przykładowo poprzez wskazanie leku, który należy zażyć, przepisanie recepty z jednoczesnym udzieleniem informacji o miejscu jej odbioru, zalecenie podjęcie lub zaniechania określonych czynności (np. zastosowania okładu, ucisku, dokonania zmiany ułożenia ciała, zakupu oznaczonego wyrobu medycznego lub środka pomocniczego, wdrożenia diety, pozostania w domu). W takim wypadku świadczeniodawcę obciążają ewentualne negatywne skutki zaniechania doprowadzenia do osobistego kontaktu z pacjentem i odpowiedzialność z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Brak woli zawarcia umowy musi zostać zakomunikowany rozmówcy lub musi wyraźnie wynikać z zachowania świadczeniodawcy696.
Postęp technologiczny zmienia kształt relacji świadczeniodawcy i pacjenta, umożliwiając wykonywanie świadczeń zdrowotnych również na odległość. W przypadku usług świadczonych drogą elektroniczną przy wykorzystaniu TIK umowa zostaje zawarta zgodnie z zasadami określonymi w art.
661 § 1 k.c., tj. poprzez niezwłoczne potwierdzenie oferty. Z reguły przyjmuje ono postać potwierdzenia złożenia elektronicznego zapytania.
Znamiennym dla obrotu świadczeniami zdrowotnymi jest fakt, iż ich wykonanie poprzedza ustalenie daty, w jakiej to nastąpi. Status terminu odbioru świadczenia zdrowotnego (terminu wizyty, hospitalizacji, turnusu) jest nieoczywisty.
Po pierwsze, termin ten można traktować jako wynik porozumienia mającego na celu prawidłowe rozplanowanie przyjęć w czasie697. W takim ujęciu nie posiada charakteru wiążącego, pozwalającego wywodzić skutki prawne z jego niedotrzymania, lecz wyłącznie organizacyjny. Z drugiej strony, można upatrywać w nim uzgodnienia stron z uprzednio zawartej umowy co do spełnienia świadczeń w terminie późniejszym – tj. przyszłej oznaczonej dacie. Zasadniczo opowiadam się za drugim poglądem, jednakże w pewnych przypadkach dopuszczam odstępstwo na rzecz poglądu pierwszego.
Wykonanie świadczenia zdrowotnego wymaga przygotowania świadczeniodawcy, personelu, pomieszczenia, zabezpieczenia dostępności sprzętu, narzędzi oraz materiałów pomocniczych. Uwaga ta dotyczy zwłaszcza leczenia operacyjnego, niezależnie od tego, czy jest prowadzone w trybie stacjonarnym i całodobowym, czy ambulatoryjnym. Pierwsza koncepcja przerzuca na świadczeniodawcę całość ryzyka związanego z nieodebraniem świadczenia zdrowotnego przez pacjenta (niedojścia zabiegu do skutku). Świadczeniodawca nie tylko ponosiłby koszty przygotowania do spełnienia świadczenia, które nie zostałyby pokryte z uwagi na niestawiennictwo jego odbiorcy, ale dodatkowo nie mógłby ich zrekompensować świadcząc innemu podmiotowi. Dotyczy to w szczególności świadczeniodawców, którzy wykonują wyłącznie usługi indywidualnie zamówione, a nie prezentują ogólnej gotowości do działania na rzecz bliżej niezidentyfikowanego odbiorcy698. Kolejnym argumentem przemawiającym na korzyść drugiej koncepcji jest interes pacjenta. Jeżeli uzgodnienie terminu wizyty miałoby wyłącznie charakter niewiążącego porozumienia, to ani pacjent, ani świadczeniodawca nie mogliby czynić swojemu kontrahentowi zarzutu zlekceważenia takiego
696D. Griebau, Handbuch…, s. 720-721; BGH, 20.02.1979, VI ZR 48/78, VersR 16/1979, s. 376.
697LG Osnabruck, 2.04.2008, 2 S 446/07, Juris; AG Kenzingen, 22.03.1994, C 533/93, MDR 1994, s. 553-554; AG Bremen, 9.02.2012, 9 C 0566/11, Juris; AG Nettetal, 12.09.2006, 17 V 71/03, NJW-RR 17/2007, s. 1216; AG Dieburg, 4.02.1998, 21 C 831/97, NJW-RR 21/1998, s. 1520; VG Kassel, 31.08.2004, 7 J 2038/02, Juris.
698Ch. Lafontaine, PraxisKommentar…, s. 2209.
199 porozumienia. Związanie terminem jest korzystne dla pacjenta, który zaspokojeniu potrzeby zdrowotnej podporządkowuje plany zawodowe i prywatne, układając harmonogram dnia, tygodnia, a niekiedy miesiąca. Zlekceważenie przez świadczeniodawcę umówionego terminu powodowałby unicestwienie wysiłków organizacyjnych pacjenta oraz wymagałoby podjęcia działań dla zamówienia i odebrania świadczenia w innym miejscu. To z kolei wiązałoby się z utratą czasu i poniesieniem dodatkowych kosztów699. Po trzecie, jeżeli termin wizyty nie stanowiłby daty odbioru świadczenia zdrowotnego, to na jakiej podstawie należałoby oceniać, czy dłużnik popadł w zwłokę? Innymi słowy, w takim przypadku ustalenie momentu aktualizującego uprawnienia wierzyciela wobec zwłoki dłużnika umowy wzajemnej byłoby problematyczne.
Druga z koncepcji jest korzystna zarówno dla świadczeniodawcy, jak i dla pacjenta, gdyż w równym stopniu zabezpiecza interesy każdego z nich, przewidując wyraźną podstawę prawną dla dochodzenia roszczeń (szerzej na ten temat w dziale IV.I.III.2 i 3 (s. 339 i 343). Koncepcja porozumienia takich gwarancji nie daje. To jednak nie oznacza, że jest zupełnie nieprzydatna. Można ją stosować względem świadczeniodawców prezentujących stałą gotowość do udzielania świadczeń. W takich przypadkach nieobecność jednego pacjenta pozwala w tym samym czasie przyjąć kolejnego, bez wywoływania przestoju w pracy700. Wówczas ujemne skutki niestawiennictwa pozostają wyłącznie po stronie nieobecnego pacjenta.
Każda kolejna wizyta, hospitalizacja lub turnus stanowi realizację osobnej umowy, zawieranej na zasadach ofertowych. Suma umów i spełnianych na ich podstawie świadczeń odzwierciedla prowadzony względem pacjenta proces terapeutyczny. Reguła ta dotyczy przeważnie wszystkich świadczeń zdrowotnych, niezależnie od rodzaju działalności leczniczej, w którym są wykonywane.
Także w przypadku powtarzających się wizyt w domu pacjenta, świadczeniodawca nie zawiera jednej umowy ciągłego zobowiązania, lecz każdorazowo osobny kontrakt701. W drodze wyjątku umowa może posiadać charakter zobowiązania ciągłego, polegającego na stałym zachowaniu się przez określony czas. Tak będzie w przypadkach m.in. sprawowania bezterminowej opieki hospicyjnej lub długoterminowej.
Doświadczenie życiowe pokazuje, że zaspokajanie potrzeby zdrowotnej pacjenta nie zawsze może nastąpić na podstawie przyjęcia przez niego oferty świadczeniodawcy. W szczególności dotyczy to sytuacji, kiedy pacjent znajduje się w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego i jest niezdolny do złożenia oświadczenia woli702. Dotyczy to również sytuacji, kiedy przedstawiciel ustawowy pacjenta jest nieobecny i nie ma możliwości nawiązania z nim kontaktu.
W literaturze zgłaszano dwie koncepcje wyjaśnienia podstaw działania świadczeniodawcy. W świetle pierwszej z nich, między stronami dochodzi do nawiązania realnego stosunku umownego703, z uwagi na faktyczne korzystanie ze świadczeń zdrowotnych. Chociaż pacjent lub jego przedstawiciel nie złożył oświadczenia woli, to należy przyjąć, iż każdy człowiek będący w stanie zagrożenia życia i zdrowia oczekiwałaby profesjonalnej pomocy oraz dążyłby do złożenia oświadczenia, pozwalającego taką pomoc otrzymać.
Drugi pogląd upatruje w świadczeniodawcy osoby prowadzącej cudze sprawy bez zlecenia704. Świadczeniodawca wypełnia swoje powołanie zawodowe, działając z zachowaniem należytej
699Ch. Lafontaine, PraxisKommentar…, s. 2210.
700 M. Henssler, Münchener Kommentar…, § 627 rn. 32.
701Ch. Lafontaine, PraxisKommentar…, s. 2232; A. Laufs, Arztrecht…, s. 62.
702Obejmuje przypadki nieprzytomności, a także wszystkie te, które uniemożliwiają złożenie oświadczenia woli w sposób świadomy i swobodny.
703 K. Luig, Der Arztvertrag…, s. 228; E. Deutsch, M. Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag…, s. 1049, 1061.
704 T. Cyprian, P. Asłanowicz, Karna i cywilna…, s. 170, 195-197; M. Nesterowicz, Prawo…, s. 173; M. Sośniak, Cywilna…, s. 55-57; W. Borysiak, System Prawa Medycznego…, s. 437; B. R. Kern, Handbuch…, s. 613, 630; R.
Müller-Glöge, Münchener Kommentar…, s. 37; D. Griebau, Handbuch…, s. 714;
200
staranności, z korzyścią dla pacjenta i jego prawdopodobną wolą. Trudno przyjmować, że pacjent potrzebujący niezwłocznej pomocy, lecz niezdolny do zawarcia umowy, nie godziłby się na wykonanie świadczeń zdrowotnych ratujących jego życie lub zdrowie, traktując je jako niekorzystne dla swoich interesów705. Dlatego też prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia odpowiadałoby oczekiwanej woli pacjenta i ograniczało się jedynie do działań medycznych niecierpiących zwłoki706.
W moim przekonaniu, żadna z powyższych koncepcji nie jest wolna od wad. Pierwszy z poglądów marginalizuje fundamentalne założenie, iż umowa jest zawierana poprzez złożenie zgodnych oświadczeń woli. Wymaga przyjęcia fikcji ich wyrażenia, co jest istotnym nadużyciem obowiązujących zasad.
Druga koncepcja nie nadaje się do zastosowania w większości przypadków, gdyż nie odpowiada założeniom instytucji opisanej w art. 752 i n. k.c. Po pierwsze, nie przystaje do sytuacji, kiedy pacjent ujawnił swoją wolę707. Po drugie, wymaga się, aby podjęcie działań nastąpiło bez żadnej podstawy prawnej, co generalnie nie ma miejsca. Świadczeniodawca działa realizując obowiązek nałożony na niego w drodze ustawy (art. 15 u.d.l., art. 7 u.p.p., art. 30 u.z.l., art. 12 ust. 1 u.z.p.p., ewentualnie, gdy jest świadkiem zdarzenia - art. 162 k.k.). Zastosowanie regulacji tytułu XXII k.c. wymagałoby odstąpienia od utrwalonego poglądu708 na interpretację wyrażenia „bez zlecenia”, jako braku jakiejkolwiek podstawy prawnej. Po trzecie, w niektórych przypadkach, jak choćby rozszerzenie pola operacyjnego, nie jest to koncepcja adekwatna do zastosowania, bowiem problem tej sytuacji dotyczy zakresu zgody pacjenta, a nie podstawy prawnej wykonywanego świadczenia zdrowotnego709.
Skłaniam się ku przekonaniu, że w analizowanych sytuacjach przepisy ustaw nakładające na świadczeniodawcę obowiązek udzielenia świadczenia zdrowotnego są źródłem pozaumownego stosunku zobowiązaniowego710 o charakterze warunkowym, do którego odpowiednio stosuje się przepisy umowy o świadczenie zdrowotne. Relacja posiada charakter pozaumowny, gdyż ani pacjent, ani jego przedstawiciel nie są w stanie złożyć oświadczenia woli niezbędnego dla zawarcia umowy.
Warunkiem jej powstania jest brak oświadczenia pacjenta, zawierającego sprzeciw wobec działań świadczeniodawcy na wypadek utraty zdolności do wyrażenia woli w przyszłości. Przepisy prawa będące źródłem przymusu ustawowego nie stanowią jeszcze upoważnienia do wkroczenia w sferę dóbr osobistych pacjenta. Takiej podstawy należy poszukiwać w innych przepisach będących źródłem powstania stosunku upoważnienia. Do zawarcia umowy między świadczeniodawcą a pacjentem może dojść na dalszym etapie wykonywania usługi medycznej, tj. gdy pacjent odzyska stan umożliwiający wyrażenie woli lub nawiązany zostanie kontakt z przedstawicielem, który takie oświadczenie złoży.
Umowa może zostać zawarta także w sposób konkludentny, poprzez aprobowanie przez pacjenta
705 Wątpliwości można mieć w przypadku osób, których próba samobójcza się nie powiodła, a zachodzi konieczność ratowania ich zdrowia i życia. Przychylam się do poglądu głoszącego, że świadczeniodawca powinien udzielić niezbędnej pomocy takim osobom, jeżeli utraciły przytomność. Jeżeli jednak są w dalszej mierze świadome i sprzeciwiają się wykonaniu działań medycznych, świadczeniodawca nie powinien ich wykonywać wbrew woli pacjenta, jeżeli uzna że wyrażają ją świadomie i swobodnie. Tak: J. Sawicki, Przymus leczenia, eksperyment, udzielenie pomocy i przeszczep w świetle prawa, Warszawa 1966, s. 96; M. Nesterowicz, Kontraktowa…,s. 65; M. Sośniak, Cywilna…, s. 57. Odmiennie: T. Cyprian, P. Asłanowicz, Karna i cywilna…, s. 45.
Autorzy argumentują, że oświadczenie niedoszłego samobójcy nie wiąże świadczeniodawcy, bowiem z uwagi na okoliczności składane jest w stanie uniemożliwiającym uznanie je za wolne i swobodne.
706K. Kubella, Patientenrechtegesetz..., s. 122.
707 Wyrok SN z dnia 21 grudnia 1971 r., sygn. akt II CR 481/71, OSPiKA 1973 nr 4, poz. 77.
708 W. Dubis, Kodeks cywilny. Komentarz (red. E. Gniewek, P. Machnikowski), Warszawa 2013, s. 1283-1284.
709 Podobnie: M. Nesterowicz, Kontraktowa…, s. 65. Odmiennie: M. Sośniak, Cywilna…, s. 56.
710 Wydaje się, że podobne stanowisko reprezentuje Z. Banaszczyk, Właściwość…, s. 50-51; Tenże, System Prawa Medycznego…, s. 358. Autor upatruje w przepisach statuujących przymus ustawowy źródła prywatnoprawnego stosunku prawa medycznego. Jednakże z drugiej strony, przymus ten uznaje także za źródło roszczeń z tytułu prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia przysługujących świadczeniodawcom działającym poza ramami swojej aktywności zawodowej i gospodarczej, z czym się nie zgadzam, wyjaśniając jak wyżej.