Fundację określa się jako osobę prawną typu kapitałowego w tym znacze-niu, że kapitał służy celom określonym w statucie i nie jest przeznaczany dla osób powiązanych z fundacją. Nie ma przy tym żadnych jurydycznych wyma-gań co do sposobu defi niowania tego celu. Art. 1 uf stanowi, że fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami RP celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności (ale nie wyłącznie) takich, jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami. Skoro tak, to z samej konstrukcji fundacji nie wynika, czy powinna ona przeznaczać kapitał na określony cel pozakapitałowy, czy kapitałowy. Jak zo-stanie przedstawione poniżej, skoro działalność for-profi t przestała być elemen-tem konstytutywnym spółek (co najmniej spółek kapitałowych), to i działalność non-profi t nie musi być warunkującym utworzenie fundacji. Tym bardziej, że cel użyteczności publicznej wcale nie wiązał się pierwotnie z fundacjami. To z chęci podporządkowania zwłaszcza dużych fundacji kościelnych państwo zaczęło wy-magać, aby fundacje były społecznie użyteczne.
Gospodarcza użyteczność jako cel fundacji to przy tym pojęcie na tyle nieprecyzyjne, że spowodowało szereg kontrowersji w doktrynie i orzeczni-ctwie. Podnosi się, że całokształt ustawodawstwa dotyczącego fundacji wskazuje, że założeniem ustawodawcy przy formułowaniu jako celu fundacji użyteczności gospodarczej, nie było dopuszczenie do zakładania fundacji wyłącznie w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Wprowadzenie celu gospodarczo uży-tecznego w 1984 roku miało raczej spowodować przywrócenie do życia formy szczególnie predestynowanej do działania w interesie publicznym. Z tego też powodu fundacjom na samym początku ich funkcjonowania przyznano tak wie-le przywiwie-lejów w zakresie świadczeń publiczno-prawnych, zwłaszcza podatków. Podnosi się więc, że fundacja może być ustanawiana wyłącznie dla celów spo-łecznie (publicznie) użytecznych, a cele te obejmują po prostu również cele go-spodarczo użyteczne12. Innymi słowy, cel gospodarczo użyteczny może być
pra-tutowym celem fundacji, jeśli jednocześnie może być uznany za cel społecznie użyteczny.
Trudno się jednak zgodzić z tą tezą. Niewątpliwie przecież istnieje katego-ria celów, które będąc celami gospodarczo korzystnymi, nie są równocześnie ce-lami użytecznymi społecznie. Tak też SN w uchwale z 26 stycznia 1993 roku13, uznając, że niezgodny z art. 1 uf jest pogląd, że każda fundacja realizuje cele spo-łecznie użyteczne, gdyż przepis ten rozróżnia fundacje ustanowione dla celów społecznie użytecznych i fundacje ustanowione dla celów gospodarczo użytecz-nych. Określone cele są użyteczne gospodarczo i równocześnie nieużyteczne społecznie, gdy gospodarcze korzyści płynące z określonej aktywności gospo-darczej są wykorzystywane przede wszystkim na rzecz wąskiej, ściśle określo-nej grupy społeczokreślo-nej lub wręcz konkretnych osób14. Gospodarcza użyteczność może być wtedy rozumiana przede wszystkim jako globalne wzmocnienie ko-rzystnych tendencji makroekonomicznych15. Pogląd ten jest na gruncie polskim kontrowersyjny. Niewątpliwie doktryna i orzecznictwo z powołaniem na okre-ślone właśnie w art. 1 uf cele nie dopuszczają tworzenia fundacji rodzinnych16. Powstaje jednak pytanie, jak sąd rejestrowy oceniłby sytuację, w której fundacja rodzinna prowadziłaby jednak działalność gospodarczą w sposób niewątpliwy użyteczną społecznie, a nie tylko prywatnie dla tej rodziny. Innymi słowy, jak szerokie powinno być grono destynariuszy fundacji, aby spełniała wymogi z art. 1 uf, czyli realizowała cel publiczny?
Pojawiły się nawet w polskiej doktrynie głosy, że dla przejrzystości kon-strukcji należy postulować zmianę treści art. 1 uf i ograniczyć cele fundacji wy-raźnie do celów niegospodarczych (idealnych)17. H. Cioch podkreśla, że funda-cja powinna służyć wyłącznie realizacji celów społecznie użytecznych, takich jak ochrona zdrowia, nauki, oświaty i wychowania, kultury i sztuki, opieki. Jest to
wo i praktyka, Warszawa 2003, s. 17.
13 III ARN 93/92, OSNC 1993, nr 10, poz. 184.
14 J. Zaporowska, J. Mazurkiewicz, Cel fundacji, „Monitor Prawniczy”, nr 12/1994
s. 356.
15 R. Trzaskowski, op. cit, s. 17.
16 Istotne jest także, jak w ogóle zdefi niujemy fundację rodzinną – czy jako
za-łożoną, ewentualnie założoną i prowadzoną wyłącznie w interesie ekonomicznym okre-ślonej rodziny. Takie fundacje ze względu na wyraźną treść art. 1 uf nie są w Polsce do-puszczalne. B. Niemirka, Statut fundacji, Warszawa 1998, s. 125, H. Cioch, Istota aktu
fundacyjnego, „Nowe Prawo”, nr 10/1986 s. 21, B. Sagan, (w:) B. Sagan, J. Strzępka, Prawo o fundacjach, Katowice 1992, s. 22, J. Olszewski, Fundacje, Działalność gospodarcza,
War-szawa 1999, s. 98, H. Cioch, Prawo fundacyjne, WarWar-szawa 2011, s. 55.
17 Tak projekt ustawy o fundacjach przygotowany dla Ministerstwa Pracy i
Po-lityki Społecznej przez prof. H. Ciocha w: H. Cioch, Prawo fundacyjne, Warszawa 2011, s. 312.
kolejny głos za wprowadzeniem w Polsce społecznikowskiego modelu fundacji18. Zwolennicy tego poglądu podkreślają, że trzeci sektor jest o tyle dobry dla społe-czeństwa, o ile jest non-porfi towy, woluntarystyczny i nieprofesjonalny. Działal-ność komercyjna zawsze musi stać się profesjonalna, a dodatkowo, o ile się rozwi-nie, może spowodować, że cała organizacja przestanie być społecznie użyteczna.
Gdyby jednak przyjąć liberalne rozumienie celu gospodarczo użytecznego (wzbogacenie określonej grupy ludzi też spełnia wymóg celu użytecznego go-spodarczo) fundacja mogłaby być rozważana, choć to dalekie od tradycyjnego sposobu postrzegania tej instytucji, jako kolejna, obok spółek prawa handlowego, propozycja formy prawnej, w której można prowadzić działalność gospodarczą. Od dawna już zarówno w odniesieniu do osób prawnych typu korporacyjnego, jak i typu kapitałowego trudno mówić o bezwzględnej przejrzystości konstrukcji. W niektórych porządkach prawnych wyróżnia się nawet korporacje typu fun-dacyjnego. Ich działalność nastawiona jest na zaspokojenie potrzeb członków, dobranych według określonego klucza, np. pomoc w nauce biednym studentom, ale funkcjonują w oparciu o stworzony dla fi nansowania ich działalności kapitał fundacyjny. Tak np. powstał słynny uniwersytet sorboński i tak do dziś działają fundacje uniwersyteckie. Kolejnym dowodem na to, jak w gruncie rzeczy cienka jest granica między korporacją a fundacją, są systemy common law. Zwłaszcza amerykańskie fundacje mają charakter korporacyjny, w tym sensie, że mają swo-ich członków, którzy najczęściej są jednocześnie członkami swo-ich organów. Nawet używa się dla nich określenia non stock corporations. Z drugiej strony występują też fundacje w formie stock corporations, które nawet emitują akcje19. Zmiany idą także w kierunku odwrotnym. Odmiennie niż przewidywał to Kodeks han-dlowy, obecnie spółka kapitałowa , zwłaszcza sp. z o.o., może służyć różnym ce-lom, nie tylko gospodarczym. Usunięto wymóg tworzenia spółek kapitałowych w celu prowadzenia przedsiębiorstwa i teraz mogą one być tworzone w każdym celu prawnie dopuszczalnym20. Może być zatem alternatywą wobec fundacji, je-żeli fundatorzy chcą zachować ściślejszą kontrolę nad realizacją zadań (chary-tatywnych lub podobnych), gdyż jako wspólnicy mogą sprawować kontrolę nad działalnością osoby prawnej powołanej do tych zadań.
Konstrukcje wszystkich spółek w ksh można ująć we wspólnym mianow-niku korporacyjności. Fundacja jest właściwie jedyną formą dostępną prawu
18 W. Konieczny, C. Wiśniewski, Fundacje – jaki model, „Przegląd Podatkowy”
1992, nr 9, s. 19.
19 W systemie amerykańskim występują jednak również organizacje dużo bardziej
zbliżone do fundacji w modelu europejskim tj. non-profi t membership organizations.
20 A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa
polskiemu dla tych wszystkich, którzy nie chcą prowadzić działalności gospo-darczej w strukturze korporacji. Inną taką strukturą mógłby być i w niektórych systemach prawnych jest fundusz21. Jednak w formie, w jakiej obecnie znany jest prawu polskiemu, fundusz nie mógłby skutecznie zastąpić fundacji. Co prawda, wiele funduszy tworzonych na podstawie odrębnych ustaw zajmuje się działal-nością zbliżoną do działalności typowej dla fundacji: kulturą, sztuką, promocją edukacji, ochroną zdrowia, ale w tej chwili nie ma na gruncie prawa polskiego dowolności tworzenia funduszy. Mogą one powstać jedynie na podstawie usta-wy powołującej dany konkretny fundusz albo na podstawie ustawowego upo-ważnienia. W obecnym stanie prawnym fundusze są więc albo oddzielnymi specjalistycznymi osobami prawnymi: fundusze inwestycyjne i emerytalne oraz te fundusze celowe, którym odrębna ustawa przyznaje osobowość prawną, albo jedynie wydzielonymi z działalności budżetowej państwa lub zakładów, podmio-tów gospodarczych zasobami pieniężnymi o sprecyzowanych źródłach zasila-nia i celach wykorzystazasila-nia (fundusze celowe, o których mowa w ustawie z dzasila-nia 27 sierpnia 2009 r. o fi nansach publicznych22). Zarówno przychody funduszy celowych wyposażonych w osobowość prawną, jak i tych, które stanowią jedynie wyodrębniony rachunek bankowy pochodzą wyłącznie ze środków publicznych, a wydatki są przeznaczane wyłącznie na realizację wyodrębnionych zadań wska-zanych w ustawie powołującej dany fundusz lub w ustawie budżetowej. Poza tym polskie prawo wyróżnia jeszcze tylko fundusze inwestycyjne i emerytalne, reali-zujące wyłącznie zadania ściśle określone w ustawach je powołujących23.
Konstrukcja fundacji ma przy tym niepowtarzalne zalety, które mogą być wykorzystane w praktyce obrotu gospodarczego. Wyjątkowym atutem jest trwałość jej celu. Cel fundacji określany jest w jej akcie fundacyjnym. Stano-wi zresztą zgodnie z art. 3 ust. 2 uf obligatoryjny element aktu fundacyjnego. Określenie celu powołania fundacji jest nie tylko koniecznym elementem aktu fundacyjnego, ale też wyznacza ogólne ramy funkcjonowania fundacji oraz krąg destynariuszy. Działalność gospodarczą fundacja może prowadzić w rozmiarach służących realizacji jej celów (art. 5 ust. 5 uf). Większość europejskich systemów prawnych wprowadza także poważne obostrzenia co do zmiany celu fundacji. Również w Polsce przyjmuje się, że raz sformułowany w akcie fundacyjnym cel ma charakter trwały. W razie jego osiągnięcia fundacja traci rację bytu i podlega
21 Por. austriacką ustawę o fundacjach i funduszach, Bundesgesetzblatt 1975,
nr 11, poz. 1098.
22 Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.
23 Tekst pierwotny Dz. U. 2004, Nr 146, poz. 1546. Ustawa z dnia 28 sierpnia
1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, tekst jednolity: Dz. U. 2010 r., Nr 34, poz. 189.
likwidacji (art. 15 uf). Niezmienność celu fundacji wynika z faktu, że jest on określany w akcie fundacyjnym, który jako jednostronna czynność prawna fun-datora o charakterze zobowiązującym od chwili zarejestrowania fundacji nie może być zmieniony24. Do chwili zarejestrowania fundacji akt fundacyjny może być cofnięty. Od jej zarejestrowania akt fundacyjny zaczyna „żyć własnym ży-ciem”, tak jak powołana na jego podstawie fundacja i nie podlega już żadnym modyfi kacjom ani zmianom ze strony jakichkolwiek osób trzecich, w tym także nawet samego fundatora. Stąd też raz wskazany w akcie fundacyjnym cel pozo-staje niezmienny.
Fundacja zapewnia więc, że charakter i przeznaczenie majątku zostanie zachowany przez cały czas trwania fundacji. Takiej pewności nie ma żaden pod-miot prowadzący spółkę prawa handlowego. Ramy fundacji dają większą pew-ność zachowania całego zespołu (składników majątkowych i niemajątkowych), wartości i osiągnięć: doświadczeń, patentów, wynalazków, know-how. To z kolei zapewnia możliwość wcielenia w życie określonego projektu i przeznaczenia ma-jątku właśnie na ten projekt. W ten sposób fundator wyklucza przekształcenie fundacyjnej struktury, w ramach której realizowany jest projekt w inną, niepożą-daną przez niego strukturę prawną. Fundacja zapewnienia także ciągłość pracy zespołom ludzkim zatrudnionym przy danym projekcie i zasłużonym fundato-rowi. Dzięki ulokowaniu majątku w fundacji fundator ma kontrolę nad dalszymi losami tego majątku. Daje to gwarancję zachowania odrębności majątku i gwa-rancję, że będzie on przeznaczany na konkretny cel.