Zasada wolności budowlanej obowiązuje także w toku rozbiórki obiektu budowla-nego przeprowadzanej w trybie wykonania zastępczego. Inwestor może przejąć obowią-zek rozbiórki realizowany przez wykonawcę lub pośrednio wpływać na przebieg roz-biórki realizowanej w trybie wykonania zastępczego.
Zastępcze wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego stanowi realizację obowiąz-ku rozbiórki takiego obiektu przez inny podmiot (wykonawcę), który nie jest adresatem decyzji o nakazie rozbiórki, na zlecenie organu egzekucyjnego, za inwestora i na jego koszt (art. 127 u.p.e.a.)964. Zastępcze wykonanie jest środkiem egzekucyjnym w postę-powaniu egzekucyjnym dotyczącym obowiązków o charakterze niepieniężnym965. Śro-dek ten ma charakter zaspokajający, ponieważ jego zastosowanie skutkuje wykonaniem obowiązku966. Realizacja rozbiórki przez wykonawcę stanowi wykonanie obowiązku na-łożonego na inwestora w decyzji o nakazie rozbiórki. Zastępcze wykonanie rozbiórki następuje na koszt inwestora (zobowiązanego). Do kosztów wykonania zastępczego na-leżą koszty faktycznie poniesione przez organ egzekucyjny (art. 64b § 1 pkt 10 u.p.e.a.), w tym zapłata dla wykonawcy967.
Zastępcze wykonanie rozbiórki ma miejsce, gdy inwestor dobrowolnie nie realizu-je obowiązku rozbiórki. Decyzja o nakazie rozbiórki powinna zostać wykonana nie-zwłocznie968. Organ egzekucyjny może zastosować środki egzekucyjne w celu realizacji rozbiórki, jeżeli inwestor nie wykona tego obowiązku. Nakaz rozbiórki może zostać wyegzekwowany za pomocą dwóch rodzajów środków egzekucyjnych: grzywny w celu przymuszenia oraz wykonania zastępczego969. Organ egzekucyjny dokonuje wyboru środ-ka, który zastosuje w konkretnej sytuacji. Kolejność środków egzekucyjnych ma znacznie dla określenia zastosowania zasady wolności budowlanej w toku rozbiórki. Należy za-znaczyć, że grzywna w celu przymuszenia nie wpływa na sposób realizacji rozbiórki.
964 Zob. Z. Leoński, Przepisy o postępowaniu przymusowym w administracji. Teksty i objaśnienia, Warsza-wa 1958, s. 49; E. Bojanowski, Wykonanie zastępcze w egzekucji administracyjnej, WarszaWarsza-wa 1975, s. 66; J. Niczyporuk, Zlecenie wykonania zastępczego w egzekucji administracyjnej, [w] J. Niczyporuk, S. Fundowicz, J. Radwanowicz (red.), System egzekucji administracyjnej, Warszawa 2004, s. 466; W. Sawczyn, [w] R. Hauser, A. Skoczylas (red.), Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, Warszawa 2012, s. 629. Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administra-cji (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 599 ze zm.), dalej u.p.e.a.
965 Art. 1a pkt 12 lit b u.p.e.a.
966 Zob. P. Przybysz, Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, Warszawa 2009, s. 440; W. Sawczyn, [w] R. Hauser, A. Skoczylas (red.), Postępowanie egzekucyjne…, s. 629; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2009 r., II SA/Wr 364/08, CBOSA.
967 P. Przybysz, Postępowanie egzekucyjne…, s. 441.
968 Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 grudnia 2009 r., II SA/Ol 1002/09, CBOSA.
969 Wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r., II OSK 767/08, CBOSA; wyrok NSA z dnia 28 września 2011 r., II OSK 1387/10, CBOSA.
Celem tego środka egzekucyjnego jest bowiem przymuszenie inwestora do wykonania decyzji o nakazie rozbiórki. Zastępcze wykonanie pozbawia inwestora bezpośredniego wpływu na proces rozbiórki970. Do chwili wydania postanowienia o zastosowaniu wyko-nania zastępczego inwestor ma możliwość kształtowania procesu rozbiórki w graniach określonych decyzją o nakazie rozbiórki.
Orzecznictwo sądowo-administracyjne nie jest zgodne co do pierwszeństwa zasto-sowania tych środków egzekucyjnych. Zgodnie z pierwszym poglądem, organ egzeku-cyjny powinien zastosować w pierwszej kolejności wykonanie zastępcze, pomijając grzywnę w celu przymuszenia, ponieważ wykonanie zastępcze prowadzi bezpośrednio do spełnienia obowiązku rozbiórki971. Zdaniem części orzecznictwa sądowo-administra-cyjnego, możliwość zastosowania wykonania zastępczego rozbiórki nie oznacza wyklu-czenia grzywny w celu przymuszenia972. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 28 września 2011 r., środkiem egzekucyjnym służącym wykonaniu rozbiórki obiektu budowlanego, który należy stosować w pierwszej kolejności, jest z zasady grzywna w celu przymusze-nia. Zastępcze wykonanie rozbiórki ma zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach973. Or-gan egzekucyjny, dokonując wyboru środka egzekucyjnego, nie może działać dowolnie, lecz powinien ocenić, który środek jest najmniej uciążliwy dla inwestora, a jednocześnie prowadzi bezpośrednio do wykonania obowiązku rozbiórki974. Organ egzekucyjny po-winien nałożyć grzywnę w celu przymuszenia, gdy wykonanie zastępcze może spowo-dować większe koszty od samodzielnej realizacji obowiązku rozbiórki975. Należy zgo-dzić się z drugim poglądem. Ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji nie określa, który z tych środków ma pierwszeństwo. Kolejność zastosowania środków eg-zekucyjnych, dotyczących obowiązku rozbiórki, powinna zostać ustalona w sposób ade-kwatny do konkretnej sytuacji.
Zgodnie z zasadą wolności budowlanej inwestor może decydować, czy będzie uczestniczył w procesie budowlanym. Zastępcze wykonanie rozbiórki nie wyłącza uczestnictwa inwestora, który może zgłosić organowi egzekucyjnemu wniosek o zanie-chanie dalszego stosowania wykonania zastępczego w celu samodzielnego wykonywania
970 Por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., II OSK 2315/10, CBOSA. NSA słusznie zauważył, że zo-bowiązany (inwestor) ma mniejsze możliwości kształtowania procesu rozbiórki, gdy obowiązek roz-biórki jest realizowany w trybie wykonania zastępczego, niż w sytuacji gdy zobowiązany (inwestor) samodzielnie wykonuje rozbiórkę.
971 Zob. wyrok NSA z dnia 25 lipca 2006 r., II OSK 463/05, CBOSA; wyrok NSA z dnia 31 maja 2012 r., II OSK 440/11, CBOSA.
972 Wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r., II OSK 767/08, CBOSA; wyrok WSA w Kielcach z dnia 6 czerw-ca 2010 r., II SA/Ke 384/10, CBOSA.
973 Wyrok NSA z dnia 28 września 2011 r., II OSK 1387/10, CBOSA.
974 Zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1354/05, CBOSA; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 lutego 2009 r., II SA/Po 632/08, CBOSA; wyrok WSA w Kielcach z dnia 29 grudnia 2010 r., II SA/Ke 704/10, CBOSA.
obowiązku rozbiórki976. Organ egzekucyjny udziela zgody na realizację obowiązku roz-biórki przez inwestora (zobowiązanego), jeżeli wykonawca wyraził zgodę, a inwestor zło-żył niebudzące wątpliwości oświadczenie, że rozbiórkę wykona w terminie wskazanym przez ten organ977. Organ egzekucyjny może uzależnić wyrażenie zgody od złożenia za-bezpieczenia wykonania tego obowiązku przez inwestora w formie, jaką organ uzna za wskazaną978. Skutkiem przejęcia przez inwestora (zobowiązanego) wykonywania obo-wiązku rozbiórki są zmiany organizacji rozbiórki. Wykonawca traci status podmiotu procesu rozbiórki, ponieważ jego zgoda na przejęcie przez zobowiązanego (inwestora) obowiązku rozbiórki jest równoznaczna z dobrowolnym odstąpieniem od umowy cywilnoprawnej za-wartej z organem egzekucyjnym979. Inwestor (zobowiązany) przejmuje ten obowiązek w trakcie realizacji rozbiórki980, a zatem prawo przejęcia tego obowiązku nie umożliwia w pełni swobodnej możliwości kształtowania procesu rozbiórki.
Na zasadę wolności budowlanej składa się m.in. możliwość decydowania o organizacji procesu rozbiórki, w tym o wyborze podmiotów tego procesu. Zastępcze wykonanie rozbiór-ki wyłącza bezpośrednią możliwość wpływu inwestora na wybór tych podmiotów. Rozbiór-ka obiektu budowlanego w trybie wykonania zastępczego jest realizowana przez wykonaw-cę, którego wybiera organ egzekucyjny. Należy zaznaczyć, że organ egzekucyjny zleca wykonawcy realizację rozbiórki w formie umowy cywilnoprawnej (np. umowy o dzieło lub umowy o roboty budowlane)981. Inwestor może jedynie pośrednio wpływać na wybór podmiotów procesu rozbiórki, poprzez zgłaszanie zastrzeżeń dotyczących wyboru wyko-nawcy982. Zlecenie wykonania zastępczego rozbiórki, która jest realizowana ze środków publicznych, powinno być zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych983. Zobowiązany (inwestor) ma wówczas prawo kwestionować wybór wykonawcy rozbiórki za pomocą środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicz-nych, jeżeli może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego, którym jest organ egzekucyjny, przepisów tej ustawy984.
976 Art. 132 § 2 u.p.e.a.
977 Art. 132 § 2 zd. 1- 2 u.p.e.a.
978 Art. 132 § 2 zd. 3 u.p.e.a.
979 Zob. E. Bojanowski, Wykonanie zastępcze…, s. 109.
980 Jak słusznie zauważył E. Bojanowski, zobowiązany przejmuje obowiązek w trakcie realizacji wyko-nania zastępczego. E. Bojanowski, Wykonanie zastępcze…, s. 108.
981 Zob. E. Bojanowski, Wykonanie zastępcze…, s. 83-84; J. Niczyporuk, Zlecenie wykonania
zastępcze-go…, s. 469; P. Przybysz, Postępowanie egzekucyjne…, s. 443-444; J. Radwanowicz-Wanczewska, [w:] D. R. Kijowski (red.), Ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Komentarz, War-szawa 2010, s. 1065-1066.
982 Zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2007 r., I OSK 1404/07, CBOSA.
983 Zob. J. Niczyporuk, Zlecenie wykonania zastępczego…, s. 470; P. Przybysz, Postępowanie
egzekucyj-ne…, s. 443; J. Radwanowicz-Wanczewska, [w:] D. R. Kijowski (red.), Ustawa o postępowaniu
eg-zekucyjnym…, s. 1066.
984 Art. 179 § 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.).
Kolejnym przejawem zastosowania zasady wolności budowlanej w toku zastępcze-go wykonywania rozbiórki jest prawo inwestora (zobowiązanezastępcze-go) do wglądu w czynności wykonawcy oraz prawo zgłaszania do organu egzekucyjnego wniosków co do sposobu wykonywania tych czynności (art. 132 § 1 u.p.e.a.)985. Prawa te mają na celu ochronę in-westora (zobowiązanego) przed nieprawidłową realizacją procesu rozbiórki986. Prawo wglądu w czynności wykonawcy ma pasywny charakter. Skutkiem jego realizacji jest bowiem wyłącznie uzyskanie informacji o sposobie wykonywania rozbiórki987. Po-zyskane informacje o nieprawidłowej realizacji procesu rozbiórki stanowią podstawę wniosków inwestora (zobowiązanego) co do sposobu wykonania czynności wykonaw-cy. Inwestor (zobowiązany) może kierować te wnioski do organu egzekucyjnego. Jak słusznie zauważa J. Radwanowicz-Wanczewska, wnioski zobowiązanego nie wiążą or-ganu egzekucyjnego988. Organ egzekucyjny powinien jednak uwzględnić wnioski, jeżeli zapewni w ten sposób prawidłowe i staranne realizowanie czynności wykonawczych. Zdaniem Z. Leońskiego, organ egzekucyjny ma obowiązek starannego działania oraz zapobiegania szkodom związanym z wykonaniem zastępczym989. Na realizację tego obowiązku składa się m.in. reagowanie na nieprawidłowości w czynnościach wykonaw-czych, także wskazanych przez inwestora (zobowiązanego).