Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym do prawa polskiego - problematyka konsumencka

Pełen tekst

(1)699. 2006. Akademii Ekonomicznej w Krakowie. Filip Grzegorczyk Katedra Prawa. Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym do prawa polskiego – problematyka konsumencka 1. Wstęp Artykuł prezentuje problematykę implementacji dyrektywy o pieniądzu elektronicznym do polskiego porządku prawnego. Koncentruje się na kwestiach publicznoprawnych funkcjonowania instytucji pieniądza elektronicznego (EIP) oraz umowach cywilnoprawnych uregulowanych ustawą o elektronicznych instrumentach płatniczych. W artykule wskazane i omówione są przepisy przyznające ochronę konsumentom i innym posiadaczom elektronicznych instrumentów płatniczych. W konkluzjach dokonana została krytyka metody implementacji przyjęta przez ustawodawcę polskiego jako naruszająca spójność krajowego porządku prawnego, czego łatwo można było uniknąć poprzez wybór innej techniki implementacyjnej. Dnia 12 września 2002 r. Sejm RP uchwalił ustawę o elektronicznych instrumentach płatniczych1. Ustawa ta ma na celu implementowanie dyrektywy wspólnotowej o pieniądzu elektronicznym2 oraz wypełnienie luki w polskim porządku prawnym, w którym wcześniej regulacja EIP nie była kompleksowa3. W zasadzie obowiązywały w tym zakresie jedynie nieliczne przepisy prawa bankowego4, defi-. 1. Dz.U. nr 169, poz. 1385, zwana dalej ustawą o EIP.. 2. Dyrektywa nr 2000/46 z 18 września 2000 r. o podejmowaniu, wykonywaniu i nadzorze nad działalnością instytucji pieniądza elektronicznego, OJ L 275 z 27 października 2000 r. 3. EIP – elektroniczny instrument płatniczy.. 4. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r., Dz.U. 2002 r., nr 72, poz. 665, ze zm., zwana dalej p.b..

(2) 100. Filip Grzegorczyk. niujące kartę płatniczą5 i pieniądz elektroniczny6, a także przepisy ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny7. Taki stan prawny powodował, że obrót różnego rodzaju kartami, tj. płatniczymi, bankomatowymi, kredytowymi, opierał się na umowach zawieranych pomiędzy bankami i ich klientami, zaś umowy te odwoływały się do regulaminów bankowych i przepisów kodeksu cywilnego. To praktyka bankowa, wsparta zasadą swobody umów, kształtowała obrót EIP. W stosunkach cywilnoprawnych, regulowanych niemal wyłącznie postanowieniami umowy opracowanymi przez jedną ze stron, bardzo łatwo o naruszenie interesów drugiej, słabszej strony. Należy przy tym podkreślić, że technologiczny aspekt problemu (tj. używanie skomplikowanych urządzeń i programów informatycznych) potęguje znacznie ryzyko po stronie słabszego kontrahenta. Stąd, mimo iż w tekście ustawy o EIP nie używa się pojęcia „konsument”, można założyć, że trzecim celem wprowadzenia regulacji w zakresie EIP jest właśnie ochrona konsumenta. Jednakże w preambule do dyrektywy o pieniądzu elektronicznym8 prawodawca wspólnotowy nie wyraził tego poglądu expressis verbis. Wydaje się, że ustawodawca polski chce chronić konsumenta przy pomocy metody publiczno- i prywatnoprawnej. Po pierwsze, wprowadza on regulację tzw. instytucji pieniądza elektronicznego, czyli zasad funkcjonowania przedsiębiorców będących wydawcami pieniądza elektronicznego, odpowiednio zabezpieczonych przed niewypłacalnością. Po drugie, reguluje umowy dotyczące pieniądza elektronicznego tak, aby ograniczyć w nich przypadki zawierania umów nienazwanych, których treść kształtuje silniejszy kontrahent (przedsiębiorca „wydawca” pieniądza elektronicznego). Metoda prywatnoprawna pozwala natomiast na wyposażenie strony słabszej w cywilistyczne instrumenty ochrony.. 2. Instytucjonalny system ochrony konsumenta Pod pojęciem instytucjonalnego systemu ochrony konsumenta należy rozumieć publicznoprawną regulację, która określa warunki funkcjonowania w obrocie go5 Art. 4 p.b. definiuje kartę płatniczą jako kartę identyfikującą wydawcę i upoważnionego posiadacza, uprawniającą do wypłaty gotówki lub dokonywania zapłaty, a w przypadku karty wydanej przez bank lub instytucję ustawowo upoważnioną do udzielania kredytu – także do dokonywania wypłaty gotówki i zapłaty z wykorzystaniem kredytu. 6 Art. 4 p.b. definiuje pieniądz elektroniczny jako wartość pieniężną stanowiącą elektroniczny odpowiednik znaków pieniężnych, która spełnia łącznie następujące warunki: a) jest przechowywana na elektronicznych nośnikach informacji, b) jest wydawana do dyspozycji na podstawie umowy w zamian za środki pieniężne o nominalnej wartości nie mniejszej niż ta wartość, c) jest przyjmowana jako środek płatniczy przez przedsiębiorców innych niż wydający ją do dyspozycji, d) na żądanie jest wymieniana przez wydawcę na środki pieniężne. 7 8. Ustawa z dnia 2 marca 2000 r., Dz.U. nr 22, poz. 271.. Dyrektywa nr 2000/46 z 18 września 2000 r. o podejmowaniu, wykonywaniu i nadzorze nad działalnością instytucji pieniądza elektronicznego, OJ L 275 z 27 października 2000 r..

(3) Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym.... 101. spodarczym przedsiębiorców tak, aby nie „zagrażali” oni interesowi ich konsumentów. Taka regulacja jest charakterystyczna dla całego sektora finansowego i dotyczy m.in. banków, zakładów ubezpieczeń oraz funduszy inwestycyjnych. Oczywiście regulujące funkcjonowanie tych przedsiębiorców akty prawne nie chronią konsumentów bezpośrednio. Ochrona konsumenta ma tutaj charakter pośredni, tzn. ustawodawca wychodzi z założenia, że należy stworzyć ramy instytucjonalne dla systemu, którego konsumenci stanowią istotny, chociaż najsłabszy element (homo oeconomicus passivus9). Celem regulacji publicznoprawnych dotyczących sektora finansowego jest zapewnienie stabilności i bezpieczeństwa tego sektora uznanego powszechnie za obarczony dużym ryzykiem ekonomicznym. Fundamentem instytucjonalnym elektronicznych instrumentów płatniczych jest tzw. instytucja pieniądza elektronicznego. Jest ona definiowana w art. 2 pkt. 5 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych jako „inna niż bank osoba prawna działająca w formie spółki akcyjnej utworzona i działająca na podstawie zezwolenia właściwych władz lub przepisów prawa, której przedmiotem działania jest prowadzenie we własnym imieniu i na własny rachunek działalności polegającej na wydawaniu do dyspozycji i wykupie pieniądza elektronicznego oraz rozliczanie transakcji dokonywanych przy użyciu instrumentów pieniądza elektronicznego”. Przedsiębiorca – instytucja pieniądza elektronicznego – musi zatem spełniać wymogi formalne, których nie nakłada się na innych przedsiębiorców. Instytucja pieniądza elektronicznego może zostać utworzona jedynie jako spółka akcyjna i funkcjonować wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia stosownych władz10. Jest to przykład interwencjonizmu państwowego, którego celem jest zapewnienie, aby dany przedsiębiorca spełniał wszystkie wymogi gwarantujące bezpieczeństwo jego kontrahentów. Komisja Nadzoru Bankowego chroni interesy klientów instytucji pieniądza elektronicznego (w tym konsumentów) pośrednio, w szczególności przez zapewnienie bezpiecznego i stabilnego zarządzania instytucją11. Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych przewiduje, że celem nadzoru sprawowanego przez Komisję Nadzoru Bankowego jest zapewnienie wywiązywania się przez instytucje pieniądza elektronicznego z zobowiązań podjętych w wyniku wydawania pieniądza elektronicznego oraz zgodności ich działalności z przepisami prawa, statutem oraz zezwoleniem na utworzenie i prowadzenie działalności12. Instytucja pieniądza elektronicznego jest spółką akcyjną, więc zasadniczo należy stosować do niej przepisy Kodeksu spółek handlowych13, ale ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych wprowadza dla tej spółki surowsze niż kodeks wymagania. Na przykład założyciele instytucji pieniądza elektronicznego obowiązani są do przedstawienia planu działalności na okres trzech lat, czego nie przewi9. Por. szerzej: E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 1.. 10. Komisja Nadzoru Bankowego (dalej KNB), art. 36 ust. 1 ustawy o EIP.. 11. Art. 36 ust. 5 ustawy o EIP.. 12. Art. 42 ustawy o EIP.. 13. Ustawa z dnia 15 września 2000 r., Dz.U. nr 94, poz. 1037, ze zm., dalej – k.s.h..

(4) 102. Filip Grzegorczyk. dują przepisy Kodeksu spółek handlowych, a kapitał zakładowy musi stanowić równowartość co najmniej 1 mln euro, podczas gdy Kodeks spółek handlowych przewiduje, że kapitał zakładowy spółki akcyjnej ma wynosić minimum 500 000 zł14. Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych przewiduje rozbudowany system nadzoru nad instytucjami pieniądza elektronicznego, który jest zorganizowany na wzór nadzoru bankowego. Artykuł 39 tej ustawy wyraźnie wskazuje na przepisy art. 25–27, 30–31 i 33–42 p.b. jako właściwe w zakresie postępowania przy wydawaniu zezwolenia na utworzenie oraz funkcjonowanie instytucji pieniądza elektronicznego. Komisja Nadzoru Bankowego sprawuje nadzór quasi-bankowy15 nad instytucjami pieniądza elektronicznego, co świadczy o wysokim poziomie ochrony klientów tych instytucji. Zasady rządzące tworzeniem i działalnością instytucji pieniądza elektronicznego w UE zostały uregulowane przez prawo wspólnotowe analogicznie do zasad funkcjonowania instytucji kredytowych, tj. zasady jednolitego zezwolenia, zasady nadzoru państwa pochodzenia oraz zasady wzajemnego uznawania standardów nadzorczych (art. 41 ustawy o instytucjach pieniądza elektronicznego)16. Idea ustanowienia wymogu posiadania jednolitego zezwolenia jest następująca: banki (instytucje pieniądza elektronicznego), działając na rynku usług finansowych danego państwa członkowskiego, działają jednocześnie na jednolitym rynku europejskim. W przypadku banków i instytucji pieniądza elektronicznego, które są przedsiębiorcami o charakterze szczególnym tak z gospodarczego, jak i ogólnospołecznego punktu widzenia, zasada traktowania narodowego17 nie wystarcza do efektywnej kreacji europejskiego rynku usług finansowych, a z kolei bez tego rynku trudno mówić o pełnej integracji gospodarczej państw członkowskich. Stąd zezwolenie, ważne na terytorium wszystkich państw UE, jest elementem ułatwiającym znacząco wykonywanie swobód wynikających z Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską18, ponieważ uprawnia banki (instytucje pieniądza elektronicznego) do wykonywania uzgodnionych przez państwa członkowskie rodzajów działalności. Zasada wzajemnego uznawania polega na tym, że każda instytucja posiadająca zezwolenie, o którym mowa w art. 4 dyrektywy bankowej, może prowadzić na terytoriach wszystkich państw członkowskich określone w załączniku rodzaje czynności na tej tylko podstawie, że uzyskała wspomniane zezwolenie, a władze nadzo-. 14. Art. 308 par. 1 k.s.h.. 15. Jest to nadzór quasi-bankowy, ponieważ jest on sprawowany na zasadach i w trybie przewidzianym dla nadzoru bankowego, jednakże instytucja pieniądza elektronicznego nie jest bankiem. 16 Odnośnie do zasad regulujących działalność instytucji kredytowych por. szerz.: A.M. Jurkowska, Prawo bankowe Unii Europejskiej – Licencjonowanie działalności bankowej, Bydgoszcz 2003. 17 18. Por. orzeczenie w sprawie Reyners, Case 2/74, Reyners v. Belgium (1974) ECR 631.. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską w wersji Traktatu Amsterdamskiego, OJ C 340 z 10 listopada 1997 r..

(5) Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym.... 103. ru bankowego tych państw uznają to zezwolenie „ufając” w jakość procedur stosowanych we wszystkich państwach członkowskich UE19. Zasada nadzoru państwa pochodzenia w swej istocie polega właśnie na tym, że mimo działania na terytorium państwa Y, bank i instytucja pieniądza elektronicznego w dalszym ciągu podlega nadzorowi bankowemu państwa X, jako nadzorowi państwa swego pochodzenia, a władze nadzorcze państwa przyjmującego w zasadzie zobowiązane są do respektowania takiego układu kompetencyjnego. Zasady te mają zapewniać bezpieczeństwo całego systemu (w tym aktorów pasywnych). Stanowią zatem istotny element publicznoprawnej i pośredniej ochrony konsumentów. Warto zwrócić uwagę na relacje występujące pomiędzy instytucjami pieniądza elektronicznego i instytucjami kredytowymi (bankami i parabankami). Otóż instytucje pieniądza elektronicznego nie mają monopolu na działalność polegającą na wydawaniu do dyspozycji i wykupie pieniądza elektronicznego oraz rozliczaniu transakcji dokonywanych przy użyciu instrumentów pieniądza elektronicznego. Jednakże art. 5 ust. 1 pkt 6a p.b. do czynności bankowych obiektywnych zalicza się wydawanie, rozliczanie i umarzanie pieniądza elektronicznego. Obiektywne czynności bankowe są zastrzeżone dla banków – art. 5 ust. 4 p.b., w przeciwieństwie do tzw. czynności subiektywnych, regulowanych w art. 5 ust. 2 p.b., które stają się czynnościami bankowymi, o ile są wykonywane przez banki. Instytucje pieniądza elektronicznego wykonują je w drodze wyjątku – art. 5 ust. 5 p.b. Ujmowanie głównego przedmiotu działalności danego przedsiębiorcy jako wyjątku od reguły, nie jest poprawne. Zastrzeżenie na rzecz ściśle określonych przedsiębiorców – tj. banków i instytucji pieniądza elektronicznego – wydawania, rozliczania i umarzania pieniądza elektronicznego stanowi przykład ochrony biernych uczestników systemu (klientów, w tym konsumentów). Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wydawanie kart płatniczych, również regulowanych ustawą o elektronicznych instrumentach płatniczych, w myśl prawa bankowego stanowi czynność bankową subiektywną20. W porównaniu z pieniądzem elektronicznym, problematyka związana z kartami płatniczymi zasługuje zatem, zdaniem ustawodawcy, na inny poziom ochrony instytucjonalnej (ponieważ nie jest to czynność zastrzeżona wyłącznie dla banków).. 3. Pojęcie konsumenta w ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych W celu wyznaczenia zakresu ochrony konsumenta w ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych, konieczne wydaje się podjęcie próby zdefiniowa-. 19 G. Bermann, R. Goebel, W. Davey, E. Fox, Cases and Materials on European Union Law, West Group, 2002, s. 1195. 20. Art. 5 ust. 2 pkt 3 p.b..

(6) 104. Filip Grzegorczyk. nia pojęcia konsumenta na gruncie tej ustawy. W literaturze21 wskazuje się na brak jednej, ściśle określonej definicji konsumenta. Problem dotyczy zarówno prawa wspólnotowego, gdzie każda z tzw. dyrektyw konsumenckich reguluje zakres podmiotowy jedynie na własny użytek, jak i prawa polskiego. Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych nie posługuje się w ogóle pojęciem konsumenta. Jednakże J. Pisuliński22 stwierdza zdecydowanie, że ustawa o EIP ma ewidentnie charakter prokonsumencki, wymienia nawet konkretne przepisy, które chronią konsumenta, tj. art.: 4, 5, 9, 10 ust. 2 i 3, 12, 18, 22, 27 ust. 3–5, 57, 60 ust. 2 oraz 69. Jednakże hipotezy norm zawartych w przepisach wskazanych przez J. Pisulińskiego nie są adresowane jedynie do konsumentów. Jeśli bowiem mowa w nich o posiadaczu EIP, to należy stwierdzić, że nie tylko konsument może być posiadaczem EIP. Zgodnie z art. 2 pkt. 11 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych, posiadacz EIP to osoba fizyczna, prawna lub inny podmiot, która na podstawie umowy o elektroniczny instrument płatniczy dokonuje w swoim imieniu i na swoją rzecz operacji określonych w umowie. Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych chroni zatem każdy podmiot wymieniony w art. 2 pkt. 11, który zawiera umowę o elektroniczny instrument płatniczy z instytucją pieniądza elektronicznego, bez względu na to, czy podmiot ten da się kwalifikować jako konsumenta w rozumieniu prawa cywilnego (np. kodeksu cywilnego). W tym miejscu pojawiają się pytania, na podstawie jakich kryteriów możliwe jest zakwalifikowanie danego podmiotu jako konsumenta na gruncie ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych oraz, jeśli nawet uda się znaleźć te kryteria, to czy rozróżnienie to doprowadzi do zróżnicowania sytuacji prawnej konsumenta i niekonsumenta. Rozważając pojęcie konsumenta w ujęciu cywilistycznym (prywatnoprawnym), wiąże się je z czynnością prawną23, a zatem w tym miejscu warto dokonać analizy trzech umów o elektroniczny instrument płatniczy, tj. umowy o wydanie karty płatniczej, umowy o wydanie pieniądza elektronicznego oraz umowy o usługi bankowości elektronicznej24. Wobec braku definicji konsumenta w ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych, należy sięgnąć do definicji zawartej w kodeksie cywilnym25. Arty21. E. Łętowska, Prawo..., s. 40 i nast.. 22. J. Pisuliński, Kilka uwag o ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych, „Prawo Bankowe” 2003, nr 1(65), s. 57–58. 23 Odmiennie niż w ujęciu publicznoprawnym, gdzie konsument występuje w oderwaniu od węzła obligacyjnego i oznacza po prostu człowieka, którego dóbr chronią ustawy zaliczane do prawa publicznego; B. Gnela, Ochrona konsumenta [w:] Prawo gospodarcze dla ekonomistów, red. B. Gnela, Kraków 2003, s. 35. 24 Na uboczu pozostawiam kwestię sporną w literaturze, tj. czy umowy o wydanie karty płatniczej i pieniądza elektronicznego należy zaliczyć do pozakodeksowych umów nazwanych, czy nienazwanych; por. szerz. J. Pisuliński, dz. cyt., s. 55; odmiennie: J. Masiota, Elektroniczne instrumenty płatnicze. Komentarz, Warszawa 2003. 25. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U. nr 16, poz. 93, ze zm. – dalej k.c..

(7) Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym.... 105. kuł 221 k.c. za konsumenta uznaje osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Wydaje się, że definicja kodeksowa ma zastosowanie do ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych, ponieważ jest ona definicją legalną o charakterze ogólnym. Jedynie przepis szczególny może wyłączyć kodeksowe pojęcie konsumenta. Wątpliwość, czy ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych należy do prawa prywatnego, usuwa wniosek, że jej postanowienia regulujące stosunki umowne stanowią normy o charakterze prywatnoprawnym26. Każda umowa o elektroniczny instrument płatniczy jest umową jednostronnie podmiotowo kwalifikowaną, bowiem jedną z jej stron musi być instytucja pieniądza elektronicznego (bank lub inny przedsiębiorca w przypadku wydawania kart). Zatem jeden z warunków koniecznych do określenia umowy jako konsumenckiej jest zawsze spełniony. Nie jest to jednak warunek wystarczający. Strona umowy o elektroniczny instrument płatniczy może zostać zakwalifikowana jako konsument, gdy spełnia kryteria określone w art. 221 k.c. Wówczas do jego ochrony będą miały zastosowanie przepisy służące ochronie konsumenta, np. 384 k.c., 3851 k.c. Artykuł 384 k.c. odnosi się do zawarcia umowy przy użyciu wzorca, a par. 2 tego przepisu dotyczy właśnie ochrony konsumentów. W wypadku umów zawieranych z udziałem konsumenta, związanie wzorcem wchodzi w grę, gdy został mu on doręczony przy zawarciu umowy. Odnosząc tę kwestię do problematyki ujętej w ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych należy stwierdzić, że w praktyce bankowej umowy o kartę płatniczą kształtują wzorce umowne. Odmienna sytuacja stron umów o EIP (konsument lub niekonsument) wynika z przepisów kodeksu cywilnego, a nie z samej ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych. Problematyka wzorców jest regulowana również art. 385 par. 2, w myśl którego niejednoznaczne postanowienia wzorca tłumaczy się na korzyść konsumenta, ten przepis nie ma zatem zastosowania do niekonsumentów. Należy również wspomnieć o licznej grupie przepisów prokonsumenckich wskazujących tzw. klauzule abuzywne. Zatem art. 3851 k.c. oraz 3852 k.c. znacznie różnicują pozycję prawną konsumenta i niekonsumenta. Ochrona posiadaczy EIP dotyczy wszystkich podmiotów – stron umowy o EIP, natomiast w przypadku gdy są konsumentami w rozumieniu kodeksu cywilnego, ich ochronę reguluje także ten kodeks. W przypadku umów o EIP zawieranych na odległość z konsumentem, zastosowanie znajdą przepisy rozdziału 2a ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów i odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny27. Konsument podlega ochronie, jeśli pomiędzy stronami dokonywana jest czynność. 26 27. Ustawa o EIP zawiera również regulacje publicznoprawne, o czym w pkt. 2.. Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny..

(8) 106. Filip Grzegorczyk. bankowa „na odległość”. Warto w tym miejscu przypomnieć, że wydawanie, rozliczanie i umarzanie pieniądza elektronicznego zawsze stanowi czynność bankową, ale te czynności mogą być dokonywane przez podmioty inne niż bank (instytucja pieniądza elektronicznego). Nie pozbawia to jednak tych czynności charakteru czynności bankowej obiektywnej. Natomiast wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie operacji przy ich użyciu stanowi bankową czynność subiektywną, zatem gdy nie wykonuje jej bank, pojawia się wątpliwość, czy można ją kwalifikować jako czynność bankową w rozumieniu ustawy28. W związku z tym, wydawanie oraz wykonywanie operacji przy użyciu kart płatniczych może nie podlegać reżimowi prawnemu umów zawieranych na odległość, gdy emitentem będzie podmiot inny niż bank29. Dyskusyjne jest także stosowanie omawianego reżimu do umów bankowych on-line, ponieważ w tym miejscu konieczne jest zbadanie, czy przedsiębiorca proponuje zawarcie umowy mieszczącej się w pojęciu czynności bankowej. Wobec powyższego należy stwierdzić, że ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów chroni wycinkowo konsumentów będących stronami umów o EIP. Jednocześnie niekonsumenci takiej ochrony są pozbawieni, co automatycznie powoduje dalsze zróżnicowanie pozycji prawnej stron umowy quasi EIP.. 4. Ochrona quasi-konsumencka w ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych Zwrot „ochrona quasi-konsumencka” uzasadnia fakt, że ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych nie posługuje się pojęciem konsumenta, a zatem jej celem nie jest ochrona konsumenta wprost. Z drugiej jednak strony, uprawnienia przewidziane dla kontrahentów wydawcy EIP są typowe dla strony słabszej będącej konsumentem30. Spośród różnych przepisów ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych da się wyróżnić te, które są charakterystyczne dla regulacji pozycji prawnej konsumenta, oraz takie, które chroniąc konsumenta, wynikają ze specyfiki umów o EIP. Do pierwszej kategorii należy zaliczyć art. 3 ust. 2 pkt 12 w zw. z ust. 3 ustawy, który nakazuje, aby w treści umowy o EIP znalazły się postanowienia przewidujące 28 Problem można ująć następująco: czy art. 16a ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, stanowiący, że usługami finansowymi są w szczególności czynności bankowe, odnosi się do katalogu czynności bankowych wskazanego w art. 5 ust. 1 p.b. i 5 ust. 2 p.b. (wykładnia rozszerzająca), czy może jedynie do czynności bankowych wskazanych w art. 5 ust. 1 oraz czynności bankowych określonych w art. 5 ust. 2 jedynie w sytuacji, gdy są wykonywane przez banki (wykładnia zawężająca). Wydaje się, że ratio legis rozdziału 2a ustawy (ochrona konsumenta) oraz otwartość katalogu usług finansowych w tejże ustawie przemawia za przyjęciem wykładni rozszerzającej. 29 30. Podobnie: E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz, Warszawa 2001, s. 72.. E. Rutkowska, Ochrona prawna klienta w sferze bankowości detalicznej, „Prawo Bankowe” 2003, nr 4(68), s. 72–86; autorka pisze o regulacjach prokonsumenckich mających zastosowanie w umowach bankowych..

(9) Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym.... 107. sposób, termin i ważne powody wypowiedzenia warunków umowy przez wydawcę EIP. Termin wypowiedzenia nie może być krótszy niż 1 miesiąc. Słabsza strona umowy musi zatem znać przyczynę wypowiedzenia, a ponadto zastrzeżony jest minimalny termin wypowiedzenia na rzecz tej strony. Analizowany przepis należy rozpatrywać łącznie z art. 4 ustawy, przewidującym, że wydawca (profesjonalista) może rozwiązać umowę jedynie z ważnych przyczyn, a ten wymóg nie dotyczy wypowiedzenia umowy przez posiadacza EIP. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy, forma umowy o EIP, co do zasady, powinna być pisemna31. Artykuł 18 ustawy o EIP przewiduje dla posiadacza karty płatniczej prawo odstąpienia od umowy w terminie 14 dni od daty jej zawarcia, o ile za pomocą tej karty nie została wykonana żadna transakcja. Uprawnienie to jest charakterystyczne dla regulacji pozycji prawnej konsumenta, tzw. cooling off32 i pozostaje jego prawem kształtującym. Interesujące są również przepisy dotyczące ograniczania odpowiedzialności, tak w przypadku posiadaczy kart płatniczych, jak i instrumentów pieniądza elektronicznego. W myśl art. 28 ust. 2 ustawy posiadacza karty obciążają transakcje dokonane przy użyciu utraconej karty do kwoty stanowiącej równowartość 150 euro, chyba że umowa stanowi inaczej. Przepis ten, zdaniem autora niniejszego opracowania, ogranicza odpowiedzialność posiadacza EIP. Podobną funkcję pełni art. 57 ustawy o EIP, który stanowi, że umowa o instrument pieniądza elektronicznego nie może ograniczyć odpowiedzialności banku lub instytucji pieniądza elektronicznego wobec posiadacza za utratę pieniądza elektronicznego lub szkodę wynikłą wskutek nieprawidłowego wykonania operacji zleconych przez posiadacza, jeżeli przyczyną powyżej wskazanych zdarzeń było wadliwe funkcjonowanie urządzenia, na którego używanie bank lub instytucja pieniądza elektronicznego wyraziły zgodę. Inne regulacje szczegółowe, chroniące posiadacza EIP, to np. art. 9 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych rozpatrywany w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 4, który przewiduje, że przyczyny odmowy przyjęcia zapłaty przez akceptanta powinny być określone przez umowę między akceptantem a agentem rozliczeniowym. W dalszej kolejności można wymienić art. 10 ust. 2, który w katalogu zamkniętym ujmuje przesłanki zatrzymania EIP przez akceptanta, i to tylko o ile przewiduje to umowa między akceptantem a agentem rozliczeniowym. Podobnie art. 69 ust. 2 skłania, aby spory cywilnoprawne, wynikłe na tle stosowania przepisów ustawy, były rozpatrywane przez sądy polubowne (wyznaczone przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych). Jest to preferowany model sądownictwa w sprawach konsumenckich33. 31 Jedynie umowa o EIP na okaziciela nie musi być zawarta w formie pisemnej. Wymóg formy pisemnej umowy jest przejawem charakterystycznego dla prawa konsumenckiego formalizmu. 32 33. E. Łętowska, Ochrona..., s. 32.. Por. szerz. B. Gnela, Tworzenie nowego systemu ochrony konsumenta w prawie polskim, Prace Naukowe WSPiM w Chrzanowie, nr 5, Chrzanów 2001, s. 57 i 73..

(10) 108. Filip Grzegorczyk. W ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych znajduje się wiele przepisów chroniących posiadczy EIP, a zatem chroniących także konsumenta w rozumieniu kodeksu cywilnego. Chodzi w tym miejscu o przepisy, które generalnie mają na celu zapewnienie bezpieczeństwa posiadaczom EIP, ale wynikają ze specyfiki „informatycznej” problemu. Postanowienia art. art. 25, 31 pkt 1, 62 ustawy określające obowiązki wydawców w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa systemu jako całości i poszczególnych operacji oraz tajności stosowanych procedur w sposób ogólny chronią posiadaczy EIP, w tym konsumentów.. 4. Wnioski Ustawa o EIP implementuje dyrektywę o pieniądzu elektronicznym w sposób poprawny formalnie, a niektóre pojawiające się w literaturze zarzuty należy ocenić jako nietrafne. Warto jednak poczynić następujące uwagi krytyczne. Na gruncie dyrektywy o pieniądzu elektronicznym oraz ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych, rozróżnianie pozycji konsumenta i niekonsumenta nie ma uzasadnienia. Oba wspomniane akty prawne chronią posiadaczy EIP, a więc nie tylko tych, którzy mają status prawny konsumenta. Rodzi się pytanie, czy zasadne jest wprowadzenie dla wszystkich posiadaczy EIP jednakowego poziomu ochrony. Rozszerzenie ochrony na wszystkich posiadaczy EIP jest chyba krokiem zbyt daleko idącym, ponieważ o ile można zgodzić się z twierdzeniem, że osoba fizyczna-konsument pozostaje w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej względem banku i instytucji pieniądza elektronicznego jak osoba fizyczna-przedsiębiorca, o tyle trudno analogicznie traktować sytuację podmiotów instytucjonalnych (np. spółek kapitałowych), wyposażonych w kompetente służby prawne, co minimalizuje ich ryzyko kontraktowe w relacjach z bankami i instytucjami pieniądza elektronicznego. Zatem regulacji wspólnotowej (nie tylko krajowej) należy postawić zarzut, iż jej zakres podmiotowy jest zbyt szeroki, szczególnie, że niekonsumentów chroni w sposób charakterystyczny dla konsumentów. Taka tendencja może prowadzić do nadmiernego ograniczenia swobody działalności gospodarczej, wszakże wprowadzanie szczególnego reżimu ochronnego dla określonej kategorii podmiotów (np. konsumentów) stanowi ewidentne ograniczenie tej swobody. Ryzyko aktualizuje się tym bardziej, gdy wspomnianym, szczególnym reżimem objęte są wszystkie kategorie podmiotów. Z drugiej strony należy pamiętać, że chodzi nie tylko o ochronę słabszej strony, ale także o elektronikę, skomplikowane systemy informatyczne, co decyduje o specyfice regulacji. Kolejna uwaga dotyczy poddania kilku różnym aktom prawnym tego samego stosunku umownego, co jest oczywiste, gdy w roli strony umowy o EIP występuje osoba fizyczna będąca konsumentem. Umowa ta będzie regulowana przepisami ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych, kodeksu cywilnego oraz ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Łatwo w tym układzie o niski poziom.

(11) Implementacja dyrektywy o pieniądzu elektronicznym.... 109. transparencji, wpływający negatywnie na świadomość prawną konsumentów. Być może trafnym rozwiązaniem byłoby poświęcenie pozycji prawnej konsumenta zawierającego umowę o EIP odrębny rozdział ustawy, co ułatwiałoby konsumentowi dostęp do informacji o jego prawach i obowiązkach34. Jak wskazano na wstępie, dyrektywa o pieniądzu elektronicznym reguluje kwestie publicznoprawne i prywatnoprawne. Treść ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych wskazuje, że ustawodawca polski implementując dyrektywę zastosował technikę copy-out35 do uregulowania problematyki publicznoprawnej, charakterystyczną dla angielskiego modelu implementacyjnego. Ta część ustawy jest prostym odzwierciedleniem dyrektywy. Jest to przykład braku dbałości polskiego prawodawcy o spójność systemu prawa. Wydaje się, że problematyka instytucji pieniądza elektronicznego powinna znaleźć się w ustawie prawo bankowe, zważywszy na podobieństwo strukturalne i funkcjonalne tych instytucji do instytucji kredytowych, sprawowanie nadzoru quasi-bankowego oraz analogiczne zasady funkcjonowania na europejskim rynku finansowym. Natomiast regulacja samych umów o EIP (w dyrektywie potraktowana niezmiernie fragmentarycznie i znacznie rozszerzona przez ustawodawcę polskiego) powinna znaleźć się w odpowiednich rozdziałach wskazanej ustawy. Mnożenie aktów normatywnych ponad potrzebę musi spotkać się z krytyką. Co do uregulowania pozycji prawnej konsumenta, polski porządek prawny coraz bardziej, niestety, zbliża się do systemu prawa wspólnotowego, który cechuje brak wewnętrznej spójności i wielość aktów normatywnych36. Nie jest to rozwiązanie ani optymalne, ani konieczne, o czym może świadczyć struktura francuskiego prawa konsumenckiego37. Szkoda, że ustawodawca polski podąża inną drogą. Implementation in Polish Law of the Directive on Electronic Money – Consumer Issues Electronic money is a relatively new example of innovation in economic life. Until recently, this institution was not regulated by law. It was only the efforts of the European Union that led to the passage of normative acts in this area – first as recommendations and then as a directive on 34 Dodatkowym argumentem przemawiającym za tym rozwiązaniem jest szczególna „wrażliwość” usług finansowych. 35 Copy-out to technika implementacji polegająca na przyjęciu aktu implementacyjnego w brzmieniu zbliżonym do dyrektywy. 36 We wspólnotowym porządku prawnym funkcjonuje stosunkowo duża liczba aktów normatywnych chroniących konsumenta. Ich treść odzwierciedla niejednokrotnie rozmaite interesy polityczne i ekonomiczne. Wspólnotowe dyrektywy konsumenckie są niejasne merytorycznie, różnią się zakresem podmiotowym regulacji. O niskim poziomie legislacyjnym w omawianym sektorze świadczy niemożność osiągnięcia kompromisu w sprawie zdefiniowania pojęcia konsumenta. Praktyka państw członkowskich w tym zakresie jest bardzo różna. 37 Francuska metoda implementacji, odmienna od angielskiej, polega na długotrwałym opracowywaniu aktów implementacyjnych w celu osiągnięcia maksymalnego poziomu spójności prawa wewnętrznego..

(12) I. 110. Filip Grzegorczyk. electronic money. Following Poland’s accession to the European Union, this directive has been implemented into domestic law. This article concentrates on two issues. First, the author analyses the consistency of Polish regulations with EU standards. Second, he examines the legal position of the consumer, both in the institutional dimension (through public-legal instruments) and individual dimension (through relevant civil-law regulation). In conclusion, the high level of consistency of Polish law with the European directive is rising, yet so too are the shortcomings in regulating the consumer’s legal position as the weaker party in contracts on electronic payment instruments..

(13)