Wykluczenie dobra potomstwa w nowszym orzecznictwie rotalnym

Wojciech Góralski

Wykluczenie dobra potomstwa w

nowszym orzecznictwie rotalnym

Ius Matrimoniale 9 (15), 115-136

Ius M atrim o n iale 9 (15) 2004

K s. W o jc ie c h G ó r a lsk i

Wykluczenie dobra potomstwa w nowszym orzecznictwie rotalnym

Skierowanie małżeństwa - ze swojej natury - ku zrodzeniu i wycho­ waniu potomstwa, jako jednem u z celów tego związku (kan. 1055 § 1 KPK), należące do jego istotnych, konstytutywnych elementów, pozwala przyjąć, iż wykluczenie ordinatio ad prolem, dokonane pozytywnym ak­ tem woli, powoduje - w myśl kan. 1101 § 2 KPK - nieważność m ałżeń­ stwa. Tytuł ten wcale nierzadko figuruje na wokandach sądów kościel­ nych, łącznie z R otą Rzymską, w sprawach nullitatis matrimonii. Wystar­ czy wspomnieć, że w wymienionym Trybunale Apostolskim, w roku są­ dowym 2000, na 124 wydanych wyroków definitywnych w sprawach o nieważność małżeństwa, aż 25 dotyczyło exclusio boni prolis\

Orzecznictwo Roty Rzymskiej, stanowiąc w myśl kan. 19 KPK zna­ czącą pom oc dla trybunałów niższych stopni jurysdykcji w rozwiązywa­ niu wielu wątpliwości dotyczących stosowania kan. 1101 § 2 KPK, m.in. w odniesieniu do wykluczenia dobra potomstwa, przynosi coraz to nowe ustalenia. Pozwalają one dostrzec całokształt problem atyki wymienionego tytułu nieważności m ałżeństw a w pełniejszym świetle, to zaś powinno korzystnie rzutow ać na rozpoznaw anie i rozstrzyganie spraw ob exclusionem boni prolis wniesionych na forum sądowe.

1. Pojęcie bonum prolis

W śród kwestii związanych z wykluczeniem dobra potom stw a, ważne miejsce zajm uje bliższe określenie treści sam ego zwrotu bonum coniu-

gum , postrzeganego w szerszym kontekście celów m ałżeństw a oraz o d ­

dania się m ałżeńskiego nupturientów .

1 Z ob. R elazio n e sull’attivita d ella R o ta R o m a n a n e ll’an n o giudiziario 2000, „ Q u a d e rn i dello Studio R o ta le ” 11 (2001), s. 173 i 182.

Punktem wyjścia dla wielu orzeczeń rotalnych jest tutaj kan. 1055 § 1 KPK, w myśl którego małżeństwo jest skierowane m.in. ku zrodzeniu i wychowaniu potomstwa, jako ku naturalnem u celowi tego związku. Te­ go ukierunkowania m ałżeństwa przez Boga nie powinni zmieniać m ał­ żonkowie, powołani do przekazywania życia, jako uczestnicy stwórczej mocy Bożej. Dając nowe życie spełniają szczególną misjęja ko współpra­

cownicy miłości Boga - Stwórcy i jakby jej wyraziciele2. Jeśli zaś podejm u­

ją działania godzące w ów porządek naturalny, naruszają wówczas ład obiektywny3. W nauczaniu Kościoła, do którego nawiązuje się w wyro­ kach rotalnych, konsekwentnie podkreśla się, że jakiekolwiek korzysta­ nie z małżeństwa powinno być zorientow ane per se ku prokreacji4.

Właściwe rozum ienie pojęcia bonum prolis wymaga następnie wzię­ cia po d uwagę kan. 1057 § 2 KPK, w którym deklaruje się, iż przed­ m iotem konsensu m ałżeńskiego jest w zajem ne przekazanie i przyjęcie stron w celu ustanow ienia małżeństwa. Tego rodzaju przekazanie i przyjęcie m ałżeńskie obejm uje m.in. wymiar cielesny obojga m ałżon­ ków, właściwy ich seksualności, tj. zdolności stania się ojcem i matką. Przekazując siebie drugiej stronie i jednocześnie przyjm ując ją w m ał­ żeństwie, każdy z m ałżonków czyni się uczestnikiem zdolności p ro k re­ acyjnej drugiej strony5.

W zajem na donatio i acceptatio m ałżonków w sferze zdolności p ro ­ kreacyjnej przesądza o tym, że jest to przekazanie siebie i przyjęcie drugiej strony rzeczywiście m ałżeńskie, a więc właściwe dla ustanow ie­ nia m ałżeństw a6.

To nie określone praw a i obowiązki kontrahentów , lecz sam e ich osoby stanow ią przedm iot zgody małżeńskiej. A jeśli tak, to wspo­ m niane praw a i obowiązki wynikają z owego osobowego oddania sie­ bie i przyjęcia w spółpartnera7. D om niem ywa się (na podstawie kan. 1060 KPK), że w m om encie w yrażania konsensu, u stron istnieje wola rzeczywistego oddania się i przyjęcia m ałżeńskiego, ukierunkow ana ku

2 K onstytucja G audium et spes, n. 50.

3 D ec. c. H u b e r z 06.05.1997 r., R R D ec. 98 (1997), s. 374.

4 Z ob. dec. с. Stankiew icz z 24.07.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 644; Z ob. tak że K onstytu­ cja G a udium et spes, n. 48; A d h o rta c ja apostolska Famuliaris consortio, n. 30; Encyklika H u ­

m anae vitae, η. 11; K atechizm K ościoła K atolickiego, n. 2367.

5 Z ob. dec. с. D efilippi z 04.12.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 854.

6 D ec. с. B urke z 19.10.1995 r., „M o n ito r E cclesiasticus” 123 (1998), n r 4, s. 598. 7 D ec. с. H u b e r z 20.12,1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 749; Z ob. J. C a rreras, II „b o n u m co­ n iu g u m ” o ggetto dei consenso m a trim o n iale, „Ius E cclesiae” 6 (1994), s. 117-158.

różnorodnym praw om i obowiązkom wypływającym z owego osobowe­ go daru. Nie chodzi tu więc o zwykłą wymianę praw i obowiązków po­ między stronam i, co znam ionuje wszelkie inne umowy. Na akt zgody małżeńskiej należy patrzeć w jego jedyności i prostocie, to znaczy nie tak, jak na wolę skierow aną ku różnym praw om i obowiązkom, p onie­ waż wola m ałżeńska, z natury swojej, jest zorientow ana ku samym oso­ bom kontrahentów w ich matżeńskości. W sytuacji prawdziwego kon­ sensu m ałżeńskiego, w którym m a miejsce wola m ałżeńskiego oddania się wraz z tym wszystkim, co ono im plikuje, mamy do czynienia z przy­ jęciem całokształtu istotnych praw-obowiązków m ałżeńskich8.

Postrzeganiu pojęcia bonum prolis towarzyszy następnie uwzględ­ nianie w wielu wyrokach rotalnych relacji tego dobra do bonum coniu-

gum , jak o drugiego celu małżeństwa, rów norzędnego w stosunku do

zrodzenia i wychowania potom stw a. Podkreśla się mianowicie, że dzię­ ki swojej seksualności, mężczyzna i kobieta urzeczywistniają zarówno własne dobro m ałżeńskie (bonum inter se), jak również zrodzenie i wy­ chowanie potom stw a9.

Gdy chodzi o sam o określenie treści prawnej bonum prolis, to w nowszym orzecznictwie rotalnym spotykamy się tutaj z różnymi uję­ ciami. I tak, jedni audytorzy rozum ieją pod tym term inem wymiar p ro ­ kreacyjny aktów m ałżeńskich10, inni upatrują w nim intencję posiadania potom stw a11, jeszcze inni traktują go jako wolę przyjęcia i wychowania tegoż potom stw a12. G eneralnie m ożna powiedzieć, że judykatura

rotal-8 H . F ranceschi F., L a g iu risp ru d en za di m erito sull’esclusione d ella p ro ie nel re c e n te vo­ lum e d elle decisioni ro tali d ell’a n n o 1995, „ Q u a d e rn i dello Studio R o ta le ” 11 (2001), s. 101. 9 Z o b . dec. c. R agni z 30.05.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 409; D ec. c. B urke z 19.10.1995 r., „M o n ito r E cclesiasticus” 123 (1998), n r 4, s. 596; D ec. с. S e rra n o Ruiz z 14.11.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 805; D ec. c. R agni z 04.07.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 88; Z ob. także K onstytucja G audium et spes, η. 50.

10 Z ob. m.in. dec. c. D e Lanversin z 05.04.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 253-254; Dec. с. R a ­ gni z 04.07.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 453-454; Dec. с. B urke z 19.10.1995 r., „M onitor Ecc­ lesiasticus” 123 (1998), n r 4, s. 598; Dec. с. B runo z 19.12.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 732; Dec. с. Pinto z 11.10.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 624; Dec. с. H u b e r z 06.05.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 375; D ec. с. Stankiewicz z 24.07.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 644-645; Dec. с. Stankiewicz z 22.02.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 123-124; Dec. c. C aberletti z 23.10. 1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 739; Dec. c. Funghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 280-281; Dec. c. Funghini z 26.03.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 321-322.

11 Z ob. m .in. dec. с. H u b e r z 24.11.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 635; Dcc. c. Civili z 18.12.1995 r., R R D e c . 87 (1995), s. 696; D ec. с. S e rra n o Ruiz z 14.11.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 806; D ec. с. A lw an z 14.01.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 3.

na wiąże najczęściej treść pojęcia bonum prolis z praw em do płodnego aktu m ałżeńskiego (ius ad coniugalem actum ), łączącego w sobie wy­ m iar jednoczenia się małżonków z wymiarem prokreacyjnym (harm o­ nijne powiązanie dwóch celów małżeństwa). Z dobrem potom stw a łą­ czy się tutaj ponadto prawo-obowiązek jego wychowania13.

M ając na uwadze to zróżnicowane rozum ienie Augustyńskiego p o ­ jęcia dobro potom stwa wypada zauważyć, że uwzględnia się tutaj nieco inne aspekty tej samej rzeczywistości. Jawi się ona bowiem nie jako m ająca ch arak ter statyczny, tj. niezmienny, lecz dynamiczny. Tak więc z jednej strony w grę wchodzi konieczne otwarcie się m ałżonków na potencjalne ojcostwo i macierzyństwo, które powinno bezwzględnie istnieć we wzajemnym obdarow aniu się m ałżeńskim , w którym bonum

coniugum i bonum prolis stanowią, jak to już powiedziano, nierozdziel-

ne wymiary malżeńskości. Z drugiej zaś strony, bonum prolis staje się czymś innym, gdy potom stw o jest już konkretnym faktem , wymagając szczególnej troski ze strony rodziców.

Tego rodzaju postrzeganie dobra potom stw a - jako rzeczywistości dynamicznej - pom aga, jak się wydaje, w odejściu od wizji m ałżeństw a i jego celów w ujęciu indywidualistycznym na rzecz opcji personali- stycznej. M ożna zatem powiedzieć, że wchodzi tutaj w grę najpierw otw arcie się kontrahentów na prokreację, następnie zaś zajęcie przez m ałżonków-rodziców konkretnej postawy w obec potom stw a, stosow­ nie do jego rozw oju14.

M ając na uwadze m om ent powzięcia konsensu m ałżeńskiego należy powiedzieć, że bonum prolis m ożna utożsam iać ze wzajemnym o dd a­ niem się i przekazaniem m ałżeńskim stron w wymiarze ich własnej męskości i kobiecości, co implikuje przyjęcie przez nie potencjalnego ojcostwa i m acierzyństwa15.

W rzeczywistym oddaniu się m ałżeńskim , zakładającym w zajem ne przekazanie się stron w wymiarze prokreacyjnym , nie chodzi o potom ­ stwo jak o rzeczywistość, lecz o ojcostwo i macierzyństwo potencjalne. W tym znaczeniu należy rozróżnić pom iędzy potom stw em jak o rzeczy­ wistością a prokreacyjnością (proles in suis principiis)16. O bustronne 13 Z ob. F ranceschi, jw., s. I l l ; Por. L. Świto, Exclusio boni prolis ja k o tytuł niew ażności m ałżeństw a, O lsztyn 2003, s. 103.

14 F ranceschi, jw., s. 84-85 i 111-112. 15 Tam że, s. 112.

16 Z w ro t proles in suis principiis, pochodzący od św. Tom asza z A kw inu (Sum m a T heol., S u p p i, q. X L IX , a. 3, c), oznacza intencję u k ierunkow aną ku a k to m m ałżeńskim zdolnym

przekazanie i przyjęcie owej kom plem entarnej zdolności prokreacyj­ nej (dobra potom stw a), we właściwym znaczeniu prokreacyjności {pro­

ies in suius principiis) pozostaje czymś istotnym dla przybrania przez

wzajemne oddanie się stron charakteru oddania prawdziwie m ałżeń­ skiego, wymaganego do ustanow ienia prawdziwego małżeństwa. O d ­ danie się drugiej stronie bez uwzględnienia istotnego wymiaru malżeń-

skości nie jest prawdziwym oddaniem się m ałżeńskim i nie m oże spo­

wodować pow stania węzła m ałżeńskiego17.

Skierowanie m ałżeństw a ku zrodzeniu i wychowaniu potom stw a, stanowiące istotny elem ent tego związku, sprawia, że konsens m ałżeń­ ski stron nie m oże pozostaw ać w sprzeczności z ową ordinatio ad pro­

lem. M ałżeństw o jest skierow ane ku potom stw u jedynie wówczas, gdy

nupturienci zam ierzają przekazać - w m om encie wyrażania konsensu m ałżeńskiego - prawo do aktów zdolnych z siebie do zrodzenia p o ­ tomstwa (por. kan. 1061 § 1 K PK )18.

Ukierunkowanie małżeństwa ku potomstwu, realizowane poprzez akt wzajemnego obdarowania się seksualnego stron, implikuje określone pra- wa-obowiązki, które nie tylko mają swój wpływ na stan życia małżeńskie­ go {matrimonium in facto esse), lecz pojawiają się już w momencie konsty­ tuowania się małżeństwa {matrimonium in fieri), wchodzą zatem w zakres przedmiotu formalnego zgody małżeńskiej19. W śród praw-obowiązków wynikających z ordinatio matrimonii ad prolem istnieje ius ad procreatio­

nem, tj. prawo-obowiązek spełniania aktów małżeńskich, które w porząd­

ku natuiy są przez się zdolne do zrodzenia potomstwa. To prawo-obowią­ zek stanowi więc egzystencjalne dobro dziecka {bonumprolis)10.

Jeśli skierowanie małżeństwa do zrodzenia i wychowania potomstwa stanowi w małżeństwie jego istotny elem ent, z którego wypływa prawo- -obowiązek spełniania przez małżonków aktów małżeńskich otwartych na prokreację, to nikomu z kontrahentów nie wolno tego elem entu wy­ kluczyć, w przeciwnym wypadku nieważnie zawiera małżeństwo21.

z siebie do z ro d zen ia potom stw a, k tó ra należy do istoty m ałżeństw a. Z ob. dec. с. P o m pedda z 03.07.1990 r., R R D ec. 82 (1990), s. 635.

17 Z ob. dec. с. B urke z 19.10.1995 r., R R D e c . 87 (1995), s. 560.

18 A. Stankiew icz, D e iu risp ru d en tia ro tali re c e n tio re circa sim ulationem to talem et p a r­ tialem (cz. 2), „M o n ito r E cclesiasticus” 122 (1997), n r 3, s. 499.

19 Z ob. dec. с. B occafola z 11.06.1992 r., R R D e c . 84 (1992), s. 345; Dc. C. Stankiew icz z 17.12.1993 r., R R D ec. 85 (1993), s. 780; Z ob. tak że Świto, jw., s. 31-32.

20 Dec. с. Stankiew icz z 17.12.1993 r., R R D ec. 85 (1993), s. 779-780. 21 Z ob. dec. с. F io re z 25.02.1993 r., R R D e c . 85 (1993), s. 56.

Jeszcze raz wypada dodać, że do przedm iotu konsensu m ałżeńskie­ go należy także praw o-obow iązek wychowania potom stw a, co oznacza, iż mieści się on w pojęciu dobro potom stwa22

2. Istota wykluczenia bonum prolis

Ponieważ małżeństwo jest skierowane ze swej natury ku zrodzeniu i wychowaniu potomstwa, wszelka intencja przeciwna takiej ordinatio sta­ nowi wykluczenie istotnego elem entu małżeństwa23. Gdy kontrahent po­ zytywnie wyklucza dar prokreacyjności, jego konsens małżeński jest nie­ adekwatny do właściwego jego przedmiotu. W rzeczywistości więc ani nie przekazuje siebie drugiej stronie w pełnym wymiarze małżeńskim, ani nie przyjmuje drugiej strony w takim wymiarze24. Jeśli ktoś przekazuje - w ak­ cie zawarcia małżeństwa - jakąś postać samego siebie, która de facto różni się istotowo od prawdy, przedmiot zgody drugiej strony doznaje zafałszo­ wania, nie odpowiadając rzeczywistości. Co więcej, konsens nieadekwatny i obciążony fałszem m a miejsce przed wszystkim u tej strony, która prze­ kazuje obraz siebie istotowo różny od stanu faktycznego; taki sposób po­ stępowania stoi w sprzeczności z właściwym oddaniem siebie25.

Istotę symulacji częściowej w ogóle, w tym w odniesieniu do dobra potom stw a, trafnie ukazuje orzeczenie c. B urkę z 19 października 1995 r. Czytamy w nim: Symulant, deklarując słowam i lub znakam i ze­

wnętrznymi wolę zawarcia małżeństwa, poprzez wewnętrzną intencję od­ rzuca ja kiś istotny elem ent przymierza małżeńskiego. To wewnętrzne od­ rzucenie przymierza oznacza, że w rzeczywistości oponuje przeciwko cał­ kowitem u oddaniu się małżeńskiemu. Wyraża on zgodę jedynie w czę­ ściowym przekazaniu swojej seksualności, gdyż wyklucza albo dozgon- ność tego oddania albo jego wyłączność, albo jego prókreacyjność. Tego

22 Z ob. A. Stankiew icz, Llesclusione della p ro cre azio n e ed ed u caz io n e d ella proie, w: La sim ulazione dei consenso m a trim o n ia le canonico, C ittà del V aticano 1990, s. 165-174.

23 luxta Angelicum Doctorem, ordinatio m atrim onii ad prolem, quam ipse <intentio prolis>

vocat, est res revera essentialissima, quatenus ex ipsa foederis natura causatur i. e. in suis princi­ piis: nullum igitur dub iu m quin ipsum m atrim onium in fieri cotruat si contrahens ordinationem illam excludat. D ec. c. Civili z 18.12.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 696; Censem us revertendum ad genuinum sensum doctrinae thomisticae: m atrim onium invalidum esse si consensu contra­ hens exprimeret voluntatem contrariam intentioni prolis, seu, utendo termini vigentis legis canoni­ cae, contrariam ordinationi naturali ad prolis generationem et educationem. Tam że, s. 698-699.

24 Z ob. dec. c. B urkę z 19.10.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 560. 25 D ec. c. D efilippi z 04.12.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 855.

rodzaju ograniczone i uszczuplone przekazanie siebie jest nieskuteczne do zaistnienia małżeństwa. Kto oddaje się drugiej stronie zaledwie częścio­ wo, nie oddaje się na sposób m ałżeński26.

W ykluczenie wspom nianego wyżej daru prokreacyjności oznacza, że m a wówczas miejsce wykluczenie potom stw a in suis principiis. Aby takie wykluczenie spowodowało nieważność zgody małżeńskiej, p o ­ winno więc dotyczyć dobra potom stw a w aspekcie prawa i obowiązku, nie zaś potom stw a sam ego w sobie, czyli prokreacji efektywnej, która należy jedynie do korzystania z m ałżeństw a27. Przedm iotem zatem wy­ kluczenia bonum coniugum jest skierow anie m ałżeństw a ad prolem 2S.

W ykluczenie skierow ania m ałżeństw a ku potom stw u m a miejsce wówczas, gdy kontrahent, podejm ując konsens małżeński pozytywnie odmawia drugiej stronie praw a do aktów prawdziwie m ałżeńskich, tj. zdecydowanie odrzuca wszystkie akty, które z natury swojej są zdolne do zrodzenia życia29. W grę wchodzi tutaj każda intencja godząca w prokreacyjny wymiar instytucji m ałżeństwa, czyli w bonum prolis.

3. Pozytywny akt woli i jego formy

Jednym z elem entów figury prawnej exclusio boni prolis, podobnie jak wszystkich pozostałych form symulacji konsensu małżeńskiego, jest pozytywny akt woli {positivus voluntatis actus), poprzez który do­ konuje się wykluczenie (kan. 1101 § 2 KPK). Skuteczność praw ną w akcie symulacji przyznał pozytywnemu aktowi woli K PK z 1917 r.

26 Sim u la n s d u m verbis vel signis externe quidem prolatis se fo ed u s m atrim oniale accipere

declarat, p e r internam intentionem aliquod essentiale foederis elem entum respuit. H aec interior foederis recusatio significat qu o d ille se alteri parti in totali coniugali donatione revera tradere re­ nuit. Sim ulans a d su m m u m in partiali sexualitatis donatione consentit, ex eo qu o d vel perpetu­ itatem donationis vel eius unicitatem vel eius procreativitatem excludit. H uiusm odi tam contrac­ ta ac m utilata suiipsius donatio inefficax est ad m atrim onium constituendum . Q ui se alteri par­ tialiter tradit, se illi m atrim onialiter n o n tradit. Tam że, s. 561 (Jest to frag m en t zaw arty we

wcześniejszym orzeczen iu с. B urke: z 12.12.1988 r., R R D ec. 80 (1988), s. 737). 27 D ec. с. Stankiew icz z 22.02.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 123.

28 O biectum actus positivi voluntatis quo nubens p seudom atrim onium intendit in exclusione

m atrim onii ordinationis ad prolem sistit. D ec. с. C a b erletti z 23.10.1997 r., R R D e c . 89 (1997),

s. 740.

25 Q ua de causa contrahens qui in eliciendo consensu positive detractat com parti tradere ius

ad actus vere coniugales, i. e. praevalenti et absoluta voluntate reicit om nes actus, qui ex natura sua idonei sin t a d novam vitam gignendam, irrite contrahit. Dec. с. F unghini z 26.03.1996 r.,

(кап. 1086 § 2). W orzecznictwie Roty Rzymskiej zwrot ten pojawił się po raz pierwszy już w 1911 roku30.

K onieczność dokonania wykluczenia bonum prolis poprzez pozy­ tywny akt woli przypom ina się niem al w każdym orzeczeniu rotalnym dotyczącym om awianego tytułu nieważności m ałżeństwa. M ożna więc tutaj mówić o stałej i powszechnej praktyce judykatury (constans et

com m unis iurisprudentia)31.

Pozytywny akt woli to absolutne i zdecydowane działanie przeciwne - w odniesieniu do bonum prolis - skierow aniu m ałżeństw a do zrodze­ nia i wychowania potom stw a. O bejm uje ono następujące elem enty konstytutywne: a) wola działania, która jest źródłem aktu i kształtuje umysł, nie dotyczy zaś sfery intelektu; b) akt, jako przejście od biern o ­ ści do czynnego działania, tj. do akcji; nie jest to zwykła skłonność czy wola habitualna nie determ inująca aktu, ani wola interpretatyw na, ujawniająca określone dyspozycje, pragnienia, aspiracje czy u p od ob a­ nia, ani też nadzieja lub zwykłe przewidywanie; c) akt pozytywny (jed­ nak nie w rozum ieniu psychologicznym - jako zam ierzenie osiągnięcia jakiegoś dobra), a więc nie negatywny (jako brak woli chcenia), inaczej wola chcenia nie (velle n o n , nie zaś jedynie nolle)32.

W wielu nowszych wyrokach rotalnych podejm uje się różnorodne p ró ­ by bardziej lub mniej ogólnego określenia pozytywnego aktu woli w od­ niesieniu do wykluczenia bonum prolis. Tak więc przez pozytywny akt wo­ li rozumie się jednoznacznie i mocno zdeterm inowaną wolę wykluczenia potomstwa, i to nie poprzez zwykłe nolle, lecz poprzez formułę velle

non33. Positivus voluntatis actus bywa także charakteryzowany jako szcze­

gólna intencja, rzeczywiście wyrażona, świadoma, mocna, absolutna, sta­ ła, przeważająca w stosunku do woli generalnej zawarcia małżeństwa; jest to więc wola określona, zdeterm inowana, szczególna i konkretna, przy czym charakter pozytywny aktu woli oznacza moc tego aktu in se3Ą.

30 Z ob. dec. с. M any z 21.01.1911 r. S R R D ec. 3 (1911), s. 16-17.

31 Z ob. Stankiew icz, D e iu risp ru d e n tia ro tali re c e n tio re , jw. (cz. 1), „M o n ito r E cclesiasti­ cu s” 12 (1997), n r 2, s. 218.

32 Tam że, s. 218-219; Z ob. tak że Świto, jw., s. 56-60.

33 [...] sed determ inatam et firm a m voluntatem, quae n ed u m discrepantiam inter ea quae

externe proferuntur contineat, sed contradam praevalem tem anim i intentionem m atrim onium ineundi prole exclusa, et dynam ice non sim pliciter p e r „nolle” significetur, sed p e r „ velle n o n ”.

D ec. c. Funghini z 26.03.1996 r., R R D e c . 88 (1996), s. 322.

34 Z ob. dec. c. C a b e rle tti z 23.10.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 740; D ec. c. D e L anversin z 05.04.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 254.

D la pełniejszego określenia natury i charakteru pozytywnego aktu woli, niejednokrotnie wskazuje się też działania, które nie noszą na so­ bie znam ion takiego aktu, a tym samym nie wystarczają do dokonania wykluczenia bonum prolis. Zaznacza się więc w wielu orzeczeniach, że niewystarczające jest tutaj zwyczajne chcenie (simplex volitio), brak wo­ li (abulia), zwykłe postanow ienie, pragnienie, choćby silne, intencja habitualna, w ew nętrzna sugestia, błąd, wola interpretatyw na czy zwy­ kłe przewidywanie, naw et z pewnością, przyszłych wydarzeń35.

O d rębną kwestią podnoszoną w niektórych wyrokach jest to, czy akt woli wykluczenia bonum prolis jest jednym (pojedynczym), au to n o ­ micznym aktem , czy też towarzyszy mu drugi, równoległy akt woli, zmierzający do zawarcia małżeństwa. O pinia audytorów rotalnych w tym względzie nie jest zresztą jednom yślna. Tak np. w orzeczeniu c. Ragni z 4 lipca 1995 r. ponens opow iada się za koniecznością istnienia pozytywnego aktu woli wykluczającego bonum prolis, przeciwnego ak­ towi pozytywnemu woli zawarcia m ałżeństw a36. Chodzi zatem w tej konstrukcji symulacyjnej o dwa pozytywne akty woli, przy czym akt woli wykluczający pozbaw ia niejako mocy prawnej akt woli zawarcia związku. Wola wykluczająca dobro potom stw a powinna być wolą prze­

ważającą (voluntas praevalens) albo proporcjonalnie poważniejszą od

woli zawarcia m ałżeństw a37. Częściej jed n ak w orzecznictwie rotalnym hołduje się opinii, w myśl której mówienie o dwóch aktach woli jest nieporozum ieniem , n up tu rien t bowiem albo chce zawrzeć m ałżeństwo kanoniczne, a więc skierow ane ku zrodzeniu i wychowaniu potom stw a albo też pozytywnym aktem woli wyklucza ową ordinatio ad prolem m. Chodzi zatem o jeden akt woli, posiadający autonom ię i skuteczność praw ną w zjawisku symulacyjnym39.

M ów iąc o dwóch stanow iskach w przedm iocie c h a rak teru pozy­ tywnego ak tu woli w ykluczenia bonum prolis (jeden czy dwa akty

35 Z o b . dec. с. R agni z 30.05.1996 r., R R D e c . 88 (1996), s. 410; dec. c. C a b erletti z 23.10.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 740; D ec. c. F unghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 281; D ec. F unghini z 26.03.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 322; D ec. c. G iannecchini z 28.03.1995 r., R R D e c . 87 (1995), s. 242.

36 R R D e c . 87 (1995), s. 455.

37 Z ob. dec. с. B ru n o z 12.03.1993 r., R R D ec. 85 (1993), s. 146; D ec. c. D e L anversin z 24.02.1988 r., R R D e c . 8 0 (1 9 8 8 ), s. 158; D ec. c. P alestro z 05.04.1989 r., R R D ec. 81 (1989), s. 237.

38 Z ob. dec. с. B occafola z 05.03.1987 r., R R D ec. 79 (1987), s. 85. 39 Z ob. Świto, jw., s. 55-56.

woli) należy zauważyć, iż przyjm ow anie istnienia drugiego (poza ak ­ tem w ykluczenia) aktu woli, tj. aktu woli zaw arcia m ałżeństw a, jest zwykłym n iep orozum ieniem . W rzeczywistości bow iem ów drugi akt woli dotyczy nie tyle zaw arcia m ałżeństw a, ile raczej woli podjęcia zew nętrznego znaku zaw arcia tego zw iązku {signum externum n up ­

tiale).

W takim też duchu wypowiedział się papież Jan Paweł II w przem ó­ wieniu do Roty Rzymskiej w dniu 21 stycznia 1999 roku, stwierdzając, że symulacja konsensu m ałżeńskiego oznacza nic innego, jak wolę n adania obrzędowi zawarcia m ałżeństw a waloru czysto zewnętrznego, nieodpow iadającą woli wzajem nego przekazania miłości, albo miłości wyłącznej lub dozgonnej lub płodnej40.

Jeśli zatem w o dn iesieniu do przypadku symulacji m ożna mówić o dwóch aktach woli, to jedynie w tym znaczeniu, że z jed nej strony m am y wówczas do czynienia z aktem woli niem ałżeńskiej (wyklucze­ nia) i aktem woli pow zięcia fałszywego znaku obrzędow ego, nieod- pow iadającego tem u, co pow inien oznaczać. Podczas gdy w sytuacji ważnej zgody m ałżeńskiej nie istnieją dwa akty woli: zaw arcia m ał­ żeństw a oraz celebracji tego związku, lecz je d e n ak t woli, który ze­ w nętrznie wyraża się w celebracji związku, to w przypadku wyklucze­ nia bonum prolis (pod o b n ie jak innych istotnych elem entów lub isto t­ nych przym iotów m ałżeństw a), gdzie zachodzi wyraźny rozdźwięk pom iędzy tą jednością, m a m iejsce rów nież je d e n akt woli, jed n ak niem ałżeńskiej, a więc woli urzeczyw istnienia znaku m ałżeńskiego (obrzędu), który nie odpow iada w swej treści tem u, co pow inien oznaczać41.

Pozytywny akt woli godzący w skierow anie m ałżeństw a do zro d ze­ nia i w ychow ania potom stw a, zarów no aktualny, tj. powzięty w m o ­ m encie zaw ierania m ałżeństw a, jak i w irtualny, a więc istniejący wcześniej i nadal trw ający (w obydwu przypadkach jest obecny w m om encie w yrażania zgody m ałżeńskiej)42, m oże przybrać różne formy.

40 In definitiva, la sim ulazione dei consenso, p er portare un esempio, altro non significa ehe

dare al. rito m atrim oniale un valore puram ente esteriore, senza che a d esso corisponda la volon- tà di una donazione reciproca di amore, o di am ore esclusivo, o di am ore indissolubile o di a m o ­ re fecondo. C om e meravigliarsi ehe un simile m atrim onio sia votato al. naufragio?. G iovanni

P aolo II, D iscorso alla R o ta R o m an a , „ D O sservatore R o m an o z 29.01.1999 r., s. 5. 41 F ranceschi, jw., s. 110-111.

Gdy chodzi o swoją podstawową postać, to wymieniony akt woli może być ukształtow any bądź w form ie zwykłej, bądź też w form ie wa­ runku przyjm ującego charak ter pak tu 43.

Wykluczenie dobra potom stw a może następnie dokonać się p o ­ przez pozytywny akt woli powzięty bądź explicite, a więc wyraźnie, bądź

implicite, tzn. w sposób niewyraźny. Wykluczenie wyraźne następuje

wówczas, gdy pozytywny akt woli k on trah en ta skierowany jest wprost przeciwko prokreacyjnem u wymiarowi aktów m ałżeńskich, natom iast wykluczenie niewyraźne zachodzi wtedy, gdy jego przedm iotem bez­ pośrednim jest rzeczywistość, w której zawarty jest wspom niany wy­ m iar aktów m ałżeńskich (np. dokonuje się absolutnego wykluczenia prokreacji, w oparciu o co m ożna domniem ywać o arbitralnym za­ strzeżeniu przez k on trah en ta prawa dysponowania aktam i m ałżeński­ mi zdolnymi z siebie ad generandam prolem )u .

Exclusio boni prolis ujawnić się m oże niekiedy w form ie wykluczenia

hipotetycznego, inaczej warunkowego. M a ono miejsce wówczas, gdy nupturient dokonuje go, wiążąc to z jakim ś w arunkiem (np. harm onij­ nego życia m ałżeńskiego, tzn. że jeśli ono będzie istnieć, wykluczenie nie będzie aktualne). Należy wówczas wziąć pod uwagę kan. 1102 § 1 KPK, w myśl którego m ałżeństw o zaw arte pod w arunkiem dotyczącym przyszłości jest niew ażne45.

W ypada dodać, iż przedm iotem pozytywnego aktu woli godzącego w skierow anie m ałżeństw a ku zrodzeniu i wychowaniu potom stw a m o­ że być: 1) praw o do aktu m ałżeńskiego w jego wymiarze prokreacyj­ nym; 2) prawo do potom stw a będącego konsekwencją takiego aktu; 3) prawo do wychowania (fizycznego) potom stw a46.

4. Wykluczenie ipsum ius a wykluczenie usus iuris

W orzecznictwie rotalnym funkcjonuje od daw na rozróżnienie po­ między wykluczeniem sam ego praw a (do aktów m ałżeńskich w wymia­ 43 Z ob. dec. с. R agni z 04.07.1995 r., R R D e c . 87 (1995), s. 454-455; D ec. c. B urkę z 19.10.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 561.

44 Z ob. dec. с. C a b e rle tti z 23.10.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 740; dec. с. Stankiewicz z 22.02.1996 r., R R D e c . 88 (1996), s. 124; D ec. c. F unghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 281.

45 Z ob. dec. с. B ru n o z 28.05.1993 r., R R D ec. 85 (1993), s. 182; D ec. c. F unghini z 15.04.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 282; Dc. C. B urkę z 19.10.1995 r., „ M o n ito r Ecclesiasti­ cus” 123 (1998), nr 4, s. 604.

rze prokreacyjnym ) a wolą nie korzystania z tego prawa, inaczej n ie­ wykonywania go. R ozróżnienie to - pom iędzy ipsum ius i usus iuris - jest powszechnie akceptow ane, choć znajduje swoich zdecydowanych przeciwników.

R ozróżnienie pom iędzy ipsum ius i usus iuris nie jest czymś sztucz­ nym, gdyż odpow iada realnej rzeczywistości psychologicznej człowie­ ka. Świadczy o tym choćby wcale nierzadko podejm ow ane przez nup- turientów postanow ienie odłożenia zrodzenia potom stw a, przy czym tego rodzaju decyzja nie jest równoznaczna z powzięciem przez nich pozytywnego aktu woli wykluczenia prokreacyjnego wymiaru aktów m ałżeńskich47.

Co się tyczy stanowiska przeciwników rozróżnienia wykluczenia sa­ m ego praw a i korzystania z niego, to ich argum entacja zm ierza w kie­ runku wykazania, że intencja przyjęcia danego obowiązku i jed no cze­ śnie intencja niew ypełnienia go nie mogą ze sobą współistnieć, p ozo­ stając w stosunku do siebie w sprzeczności. W orzeczeniu c. B runo z 19 grudnia 1995 r. stwierdza się: Właściwa zgoda małżeńska wraz

z wolą niewypełnienia obowiązku jest niczym innym, ja k tylko wolą p o d ­ jęcia obowiązku z jednoczesną wolą wykluczenia wypełnienia obowiązku, a więc wolą podjęcia obowiązku i jednocześnie wolą niewypełnienia obo­ wiązku, co jest sprzecznością4S.

W olno jed n ak przyłączyć się do poglądu zdecydowanej większości audytorów , według których (reprezentuje ich m.in. H ub er w orzecze­ niu z 6 m aja 1997 r.) sprzecznością jest jednoczesna intencja podjęcia

obowiązku i intencja nieprzyjęcia obowiązku do wypełnienia, to jed n a k

47 D ec. c. D e L anversin z 05.04.1995 r., R R D e c . 87 (1995), s. 254; Pernota est distinctio

iu-risprudentiae inter ius et iuris exercitium quoad boni prolis exclusionem, quae necesse est attin­ gat, u t m a trim o n iu m invalidetur, ipsum ius, nem pe in suis principiis; quae denuo haberi potest sive si soboles absolute et perpetuo excludetur sive ad indeterm inatum tempus, quo in casu m a ­ gna difficultas oritur p otius in facto, discernendi nem pe an prolis exclusa sit positivo voluntatis actu in suius principiis, an vero sit quaestio de sola voluntate generica seu de mera intentione ha- bituali vel inteipretativa prolem differendi, idest ad tempus, quando, ex. gr., m ala vel infausta connubii tempora praeterita sint. D ec. c. Pinto z 11.10.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 624-625; Si agitur de bono prolis, cum a contrahentibus excludi possit exercitium iuris per non u su m vel p e r abusum , quin excludatur ipsum ius [...]. D ec. c. Sciacca z 06.04.200 г., „M o n ito r E cclesia­

sticu s” 126 (2001), nr2, s. 346.

4S Consensus m atrim onialis proprie dictus, cu m voluntate non adim plendi obligationem, n i­

hil aliud esse nisi voluntas su m en d i obligationem una cum voluntate excludendi obligationem adim plendi, id est voluntas su m en d i obligationem et sim u l voluntas obligationem non sum endi: q u o d est contradictorium. R R D e c . 87 (1995), s. 733; Z ob. także dec. c. H u b e r z 06.051997 r.,

sprzecznością nie jest jednoczesna wola przyjęcia obowiązku i wola nie­ wypełnienia przyjętego obowiązku, ponieważ przedm iot woli jest tutaj róż­ ny i odrębny. Żadna niemożliwość logiczna, żadna sprzeczność „per se ” nie zachodzi pom iędzy jedną i drugą wolą. Rozróżnienie zatem pom iędzy „ius” i „usus iuris” należy zachować*9.

Waga rozróżnienia, o którym mowa, sprawia, że w poszczególnych wypadkach niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, czy wykluczenie dotyczyło sam ego prawa, czy jedynie korzystania zeń. Konieczne jest tutaj wzięcie pod uwagę zarów no sam ego przedm iotu wykluczenia, jak i jego formy. C entralną kwestią będzie zawsze to, czy w m om encie wy­ rażania konsensu m ałżeńskiego w ew nętrzna wola kontrahentów była wolą prawdziwie m ałżeńską, w znaczeniu wyżej przedstawionym.

Jednym z częściej spotykanych zjawisk związanych z symulacją kon­ sensu m ałżeńskiego w obszarze bonum prolis jest wykluczenie czasowe potom stw a (odłożenie w czasie), podejm ow ane przez nupturientów z różnych motywów, takich jak: sytuacja ekonom iczna, poszukiwanie pracy, chęć zapew nienia przyszłem u potom stw u lepszych warunków m aterialnych, choroba, odbywane studia, czy też dobrowolnie podjęta wstrzemięźliwość seksualna50. Powstaje w związku z tym pytanie, czy i kiedy czasowe wykluczenie potom stw a stanowi exclusio boni prolis.

W myśl pow szechnego zapatryw ania przyjmowanego w judykaturze ratalnej, odłożenie w czasie zrodzenia potom stw a, podobnie zresztą jak ograniczenie jego ilości, nie musi być wyrazem wykluczenia bonum

prolis. Taka decyzja nie pow oduje wady zgody małżeńskiej, jeśli nie ni­

weczy celu, ku którem u skierow ane jest małżeństwo i nie usuwa inten­ cji zrodzenia potom stw a51. W orzeczeniu c. Stankiewicz z 24 lipca 1997 r. ponens stwierdza: Innym i słowami, czasowe wykluczenie p o to m ­

stwa, czyli odłożenie prokreacji na czas bardziej odpowiedni, „per se ” i wprost nie narusza konsensu małżeńskiego, ponieważ rodzi jedynie do­ m niem anie o odmówieniu korzystania z prawa do aktów z siebie zdol­

49 Intentio enim obligationem assum endi et intentio non assum endi obligationem n o n a d im ­

plendi coexistere non possunt, quia contadictone opponuntur. A ttam en voluntas obligationem assum endi et voluntas obligationem assum ptam non adim plendi sim ul stare possunt, quia obiectum voluntatis est diversum et distinctum . Nulla impossibilitas logica, nulla contradictio per se exstat inter utram que voluntatem . Consequitur distinctionem inter ius et u sum iuris esse retinendam. R R D e c . 89 (1997), s. 375.

50 Z ob. dec. с. G ian n ecc h in i z 28.03.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 242.

51 Z ob. dec. с. P alestro z 19.05.1993 r., R R D e c . 85 (1993), s. 398; D ec. с. Fiore z 25.02.1993 r., R R D e c . 83 (1993), s. 58.

nych do zrodzenia potom stwa wraz z postanowieniem nadużywania go, nie stanowi więc ograniczenia prawa małżeńskiego52. W wyroku zaś c.

B urkę z 19 października 1995 r. czytamy: Nowsza jurysprudencja rotal-

na powszechnie przyjmuje, że wzajemny p a k t dotyczący odłożenia w cza­ sie efektywnego zrodzenia potom stwa m oże współistnieć z prawdziwą i pełną „wymianą” praw małżeńskich, a więc „ex se ” nie unieważnia zgo­ dy małżeńskiej53.

W takiej sytuacji istnieje intencja posiadania potom stw a, choć jej aktualizację odkłada się na późniejszy okres czasu. I jakkolwiek tego rodzaju postanow ienie nie zawsze jest roztro pn e gdy chodzi o dalsze um ocnienie i szczęśliwość wspólnoty m ałżeńskiej, to niem niej jed nak uciekanie się do środków, które są godziwe, w bardzo licznych przy­ padkach m oże odpow iadać idei tzw. prokreacji odpowiedzialnej, na tem at której wypowiada się ostatnio M agisterium Kościoła. W tym du­ chu papież Jan Paweł II nadm ienił, ż prokreacja świadom a czyli od po ­ w iedzialna jest urzeczywistniana przez małżonków, którzy są rzeczywi­ ście otwarci na życie, także wówczas, gdy na skutek poważnych przy­ czyn i nakazów m oralnych postanaw iają, na czas określony lub nie­ określony, nie wydawać na świat kolejnego dziecka54.

Postanow ienie dotyczące odłożenia w czasie zrodzenia potom stw a powzięte przez nupturientów m oże pozostaw ać w zgodzie z zasadą od­ powiedzialnej prokreacji, jeśli dotyczy jedynie korzystania z prawa, nie zaś sam ego praw a do płodnych aktów małżeńskich. Stąd też w każdym przypadku należy ustalić, czy chodziło o wykluczenie jedynie

exerci-52 C om m utatis verbis, prolis tem poranea exclusio, seu procrastinatio procreationis ad tem pus

m agis propitium , consensum m atrim onialem p er se ac directe non inficit, quia fu n d a t dum taxat p raesum ptionem de usu iuris a d actus p er se aptos a d prolis generationem denegato cu m pro p o ­ sito illo abutendi, nec ideo lim itationem iuris coniugalis constituit (cf. coram infrascripto Ponen­ te, decisio diei 24 martii 1988, RRD ec., vol. L X X X , pp. 186 s., п. 6). R R D ec. 89 (1997), s. 645.

53 Recentior jurisprudentia N. F. co m m u n iter accipit q u o d m u tu a pactio ad effectivam p ro ­

creationem in posterum tem pus differendam , com patibilis esse potest cu m vera plenaque co m ­ m utatione iurium m atrim onialium , ideoque consensum ex se non in ita t (cfr c. De lo tio , d. 22 iulii 1964: R . R. Dec. vol. 56, p. 643; c. Brennan, d. 19 februarii 1965: vol. 57, p. 170; c. Bejan, d. 10 novem bris 1971: vol. 63, p. 857; c. Ewers, d. 8 m aii 1971: vol. 63, p. 388; c. Giannecchini, d. 14 ianuarii 1982: vol. 74, p. 6; c. Bruno, d. 28 octobris 1983: vol. 75, p. 540; c. Augustoni, d. 7 novem bris 1986, n. 3; c. Stankiewicz, d. 2 8 feb n ia rii 1989: vol. 81, p. 165; c. Funghini, d. 5 apro- lis 1991: vol. 83, p. 249, etc.). „M o n ito r E cclesiasticus” 123 (1998), n r 4, s. 600; [...] exindeque probata iurisprudentia p a ctu m habuit utpote abusum coniugii seu iuris exercitii defraudatum in­ tentum . Id vero m erito sane (coram Pompedda, decisio diei 8 iunii 1987, RRD ec., vol. L X X IX , p. 369, n. 5). D ec. c. A lw an z 14.01.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 4.

tium iuris, czy sam ego ius55. W tej drugiej ew entualności mielibyśmy do

czynienia z symulacją zgody m ałżeńskiej56. W spom niane ustalenie wy­ daje się szczególnie doniosłe w sytuacji postanow ienia tylko jednej ze stron, bez wiedzy lub zgody drugiej strony, zachodzi bowiem obawa, że zostało wówczas wykluczone sam o prawo do aktów małżeńskich w ich wymiarze prokreacyjnym 57.

N iem ałą trudność m oże nastręczyć przypadek, w którym mężczyzna i kobieta, żyjąc w związku nieformalnym , wydają na świat potom stwo, a następnie, niejako autom atycznie przystępują do zawarcia m ałżeń­ stwa. Niepewni swojej przyszłości wykluczają niejednokrotnie samo prawo do zrodzenia kolejnego dziecka (czy dzieci). Należy jedn ak zba­ dać dokładnie, czy rzeczywiście chodziło o wykluczenie sam ego prawa, czy tylko korzystania zeń58.

Jeśli postanow ienie, poczynione przed zawarciem małżeństwa, odłożenia w czasie zrodzenia potom stw a stanowiło w danym przypad­ ku jedynie nadużycie prawa, a następnie - po zawarciu m ałżeństw a - zostało zam ienione na absolutne czyli dozgonne, wówczas nie m ożna mówić o symulacji zgody m ałżeńskiej59.

Przejawem wykluczenia sam ego prawa do płodnego aktu m ałżeń­ skiego jest absolutne dążenie przez całe życie m ałżeńskie, poczynając

53 Sed in tem poranea procreactionis exclusione sem per explorari debet, utrum prolis ad tem ­

p u s dilatio ipsum ius coniugale limitaverit, saltem ad tempus, an p o tiu integrum ius traditum et acceptatum a recto usu tantum deflexerit p e r eius tem porarium abusum . D ec. c. Stankiew icz

z 24.07.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 645.

56 Z ob. dec. c. Sciacca z 06.04.2000 r., „ M o n ito r E cclesiasticus” 126 (2001), nr 2, s. 346; Z ob. także dec. c. D e L anversin z 05.04.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 255; Exclusio, vero,

temporanea exclusionem unius exercitii iuris praenuntiat, prouti m o n etu r in una coram Ferraro: Q u em a d m o d u m perpetua prolis exclusio exclusionem iuris praenuntiat, ita exclusio prolis ad tempus, generatim, praenuntiat exclusionem unius iuris exercitii. N o n est, tamen, dubium quin etiam exclusio iuris ad tem pus si detur, m atrim onium in irritum adducat: in casu, enim, iuri de­ trahitur perpetuitas, quae ad foederis nuptialis essentiam pertinet (decisio diei 12 octobris 1976, Colonien., А . 1Ц76, n. 8). D ec. c. A lw an z 20.01.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 3; A ttam en, iu- xta recentiorem iurisprudentiam rotalem, etiam ezclusio temporanea, si ipsum ius attingat illu- dque positive recuset, m a trim o n iu m irritare valet cu m ius ad prolis generationem nedum mutuo, sed et in perpetuum tradi et acceptati debet. D ec. c. F unghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89

(1997), s. 282.

57 Z ob. dec. c. B urkę z 19.10.1995 r., M o n ito r E cclesiasticus” 123 (1998), n r 4, s. 600; Dec. c. Civili z 18.12.1995 r., R R D ec. 87 (1995), s. 699-700.

58 Z ob. dec. c. Pinto z 11.10.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 625.

59 Z ob. dec. A. 39/99 (R eiazio n e su ll’attività della R o ta R o m an a n ell’an n o giudiziario 2001, „ Q u a d e rn i dello S tu d io R o ta le ” 12 (2002), s. 186); D ec. c. C a b erletti z 23.10.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 741.

od pierwszego współżycia m ałżeńskiego, do unikania potom stw a. Upo­

rczywa wola nadużywania prawa do płodnego aktu małżeńskiego z je d ­ noczesnym stałym wzbranianiem się przed potomstwem, nadm ienia się

w orzeczeniu c. Funghini z 15 kwietnia 1997 r., w orzecznictwie rotal-

nym pow inno być uznawane ja ko absolutne i zdecydowane wykluczenie60.

Gdy czasowe wykluczenie zrodzenia potom stw a zostało dokonane na sposób w arunku (np. postanow ienie unikania płodnych aktów sek­ sualnych do czasu zmiany postępow ania drugiej strony), wówczas do­ mniem ywa się, że m iało miejsce wykluczenie ipsum ius61.

5. Zapłodnienie in vitro a exclusio boni prolis

Przed nowszym orzecznictwem Roty Rzymskiej stanęło nowe zada­ nie zw iązane ze zweryfikowaniem rozum ienia pojęcia bonum coniu-

gum w kontekście upowszechniającego się zjawiska sztucznej p ro k re­

acji. D o niedaw na, gdy zapłodnienie in vitro nie było czymś częstym, w kanonistyce nie zachodziła potrzeba jasnego określenia stosunku za­ chodzącego pom iędzy prokreacją rzeczywistą a intencją prokreacyjną, poza kwestią antykoncepcji (w orzecznictwie zwracało się uwagę na zjawisko wykluczenia wymiaru prokreacyjnego aktu m ałżeńskiego za pośrednictw em antykoncepcji). Nowe sytuacje skłoniły do pogłębienia treści bonum coniugum, szczególnie w świetle personalizm u p o d k re­ ślonego przez V aticanum II.

W orzeczeniu rotalnym c. Stankiewicz z 22 lutego 1996 r., ponens odnosząc się do problem atyki sztucznego zapłodnienia zauważa, że potom stw o, jako cel m ałżeństwa, dotyczy bardziej otw arcia na nie, a więc praw a-obow iązku aktów m ałżeńskich w ich wymiarze tak jed n o ­ czącym, jak i prokreacyjnym , aniżeli efektywnej woli posiadania p o ­ tom stwa. Wola skierow ana bezpośrednio ku potom stw u, które pragnie się m ieć przy użyciu jakiegokolw iek środka, m oże więc być przeciwna naturze m ałżeństwa. Oczywiście, jeśli jed n a ze stron nie chce m ieć p o ­ tom stw a w żaden sposób, wyklucza bonum prolis. Jed nak dziecko, któ­ re pow inno być zam ierzone jako dar, nie m oże stać się praw em m ał­ żonków. W ola prokreacyjna przeciwna naturze m ałżeństw a, k tóra im­ f>o p etvicax autem abutendi voluntas atque tenax prolis detrectatio, uti saepe docuit Rotalis

iurisprudentia, pro absoluta et radicali exclusione accipi debet. R R D e c . 89 (1997), s. 281.

plikuje także zastrzeżenie co do sposobu zrealizowana prokreacji, m o­ że wskazywać na wolę bezpośrednio przeciwną dobru potomstwa, a tym samym m oże naruszyć zgodę m ałżeńską w samym jej początku62.

W innym przypadku, będącym przedm iotem rozpoznania i rozstrzy­ gnięcia wyroku c. D e Lanversin z 25 czerwca 1994 r., mamy do czynie­ nia z podw ójną wolą nupturienta: absolutnego wykluczenia wymiaru prokreacyjnego aktu m ałżeńskiego oraz otw arcia się na ew entualne potom stw o za pośrednictw em sztucznego zapłodnienia (dokonanego w obrębie m ałżeństw a) - poprzez złożenie własnego semen w banku. O rzeczenie w tej sprawie zapadło za nieważnością m ałżeństwa, uzna­ no bowiem, że wola mężczyzny była przeciwna potom stw u (po złoże­ niu semen w banku poddał się sterylizacji, m ając w m om encie zaw iera­ nia m ałżeństw a intencję całkowicie przeciwną zrodzeniu potom stwa).

C entralną kwestią w sprawie nie było to, czy k ontrahent m iał wolę przeciwną zrodzeniu potom stw a (w jakikolw iek sposób), lecz to, czy jego wola dotyczyła otwarcia (czy nie) na wymiar prokreacyjny aktu małżeńskiego. B onum prolis bowiem odnosi się przede wszystkim do w spom nianego wymiaru aktów m ałżeńskich, nie zaś do sam ego p o ­ tomstwa. Poza tym wola pozytywnie skierow ana ku m ałżeńskiem u przekazaniu się i przyjęciu, bez liczenia się z wolą w spółkontrahenta, jako decyzja dotycząca tego, czy i kiedy m ieć potom stwo, jest - w spo­ sób poważny i niesprawiedliwy - przeciwna prawom tego ostatniego i m oże być przyczyną nieważności konsensu m ałżeńskiego63.

U ciekanie się zatem do m etod sztucznego zapłodnienia, a tym samym zdecydowanie się na rozdźwięk pomiędzy wolą osobistą a prawdziwą wo­ lą małżeńską, stanowi nie tylko problem moralny, lecz także prawny. Sto­ sowanie tego rodzaju m etod prokreacji pozostaje wszak wyrazem braku rzeczywistego przekazania się i przyjęcia małżeńskiego w odniesieniu do dobra potomstwa, rozumianego jako przekazanie i przyjęcie wymiaru małżeńskiego seksualności własnej i partnera. Akceptacja zrodzenia po­ tomstwa poza naturalnymi tego podstawami, która nie jest wystarczająca dla integralnego urzeczywistnienia bonum prolis, implikuje także pozba­ wienie współmałżonka jego własnego prawa do ojcostwa czy macierzyń­ stwa naturalnego, stojąc w sprzeczności z bonum coniugum, ku którem u także jest skierowane małżeństwo. Sztuczne zapłodnienie jest przeciwne samej naturze małżeństwa, godzi bowiem w wymiar ojcostwa i macie­

62 Z ob. dec. с. Stankiew icz z 22.02.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 123-124.

rzyństwa. Dziecko zrodzone wskutek sztucznego zapłodnienia nie jest, w sensie ścisłym, owocem małżeństwa. Jakkolwiek jest to dziecko obojga stron (w przypadku zapłodnienia homologicznego), to w rzeczywistości nie jest ono dzieckiem ich małżeństwa, ponieważ nie jest to dziecko m ał­

żeńskie zrodzone według natury. I właśnie to stanowi ostateczną rację

nieważności małżeństwa, w którym wyklucza się wymiar ojcostwa i m a­ cierzyństwa naturalnego, choćby było ono otwarte na zrodzenie potom ­ stwa innymi, tj. niemałżeńskimi środkami64.

6. Dowodzenie wykluczenia bonum prolis

Gdy chodzi o dow odzenie exclusio boni prolis, to w orzecznictwie Roty Rzymskiej uważa się je jako trudne, jak zresztą w odniesieniu do każdego rodzaju symulacji zgody m ałżeńskiej. C hodzi bowiem o we­ wnętrzny, pozytywny akt woli dom niem anego sym ulanta, poprzez któ­ ry wyklucza on skierow anie m ałżeństw a ku zrodzeniu i wychowaniu potom stw a. C hcąc wykazać wykluczenie do bra potom stw a, należy obalić dom niem anie zaw arte w kan. 1101 § 1 KPK. W każdym przy­ padku sędzia kościelny obowiązany jest do dokonania wnikliwej anali­ zy woli n up turienta, oceniając, czy w m om encie zaw ierania m ałżeń­ stwa była to wola prawdziwie małżeńska.

W sprawach symulacji, a więc także quoad bonum prolis, judykatura rotalna przyjm uje powszechnie podział dowodów na dowód bezpo­ średni i dowód pośredni. N a dowód bezpośredni składają się elem enty dowodzące symulację wprost, tj. oświadczenie sądowe i pozasądowe sym ulanta (confessio simulantis: iudicialis et extraiudicialis), p o parte zeznaniem wiarygodnych świadków i dokum entów , pochodzące ex

tempore non suspecto. Dowód pośredni natom iast obejm uje elem enty

dowodzące symulację niewprost, tj. poważną i proporcjonalną przyczy­ nę symulacji (causa simulationis) oraz okoliczności (circumstantiae): przedślubne, towarzyszące zawieraniu m ałżeństw a i poślubne65.

64 Franceschi, jw., s. 107-109.

65 Z ob. dec. с. Sciacca z 06.04.2000 r., „M o n ito r E cclesiasticus” 126 (2001), n r 2, s. 346- -347; D ec. с. Funghini z 15.04.1995 r., R R D ec. 89 (1997), s. 282-283; D ec. c. F unghini z 26.03.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 323; D ec. с. S tankiew icz z 24.07.1997 r., R R D e c . 89 (1997), s. 646.

Przytoczoną zasadę generalną dotyczącą dow odzenia symulacji trafnie wyraża się w orzeczeniu c. B urkę z 19 października 1995 r., gdy ponens podkreśla, iż ustalenie faktu symulacyjnego zależy od trzech następujących elem entów : 1) zeznanie o symulacji, pochodzące z okresu niepodejrzanego; 2) wyjaśnienie symulacji w oparciu o jej przyczynę oraz przyczynę celebracji m ałżeństwa, po wzięciu pod uwa­ gę uw arunkow ań sym ulanta, 3) potw ierdzenie symulacji, płynące z okoliczności przedślubnych, towarzyszących zaw ieraniu małżeństwa oraz poślubnych, udokum entow anych zeznaniam i wiarygodnych świadków lub zasługującymi na wiarę dokum entam i66.

Gdy chodzi o oświadczenia sym ulanta: sądowe, a przede wszystkim pozasądowe, to fundam entem tego rodzaju dowodu jest prawdziwość owych oświadczeń67. Chodzi zatem o wzięcie pod uwagę osobowości symulanta, szczególnie zaś ustalenie jego wiarygodności68. Sam b o ­ wiem sym ulant, znając najlepiej swoją wolę ukształtow aną w m om en­ cie zaw ierania małżeństwa, jest niejako bezpośrednim jej świadkiem69. Z sądowego i pozasądowych oświadczeń sym ulanta należy szczególnie poznać jego intencję z okresu zaw ierania m ałżeństw a w kontekście je ­ go cech osobowych70.

Jakkolw iek brak zeznania sądowego sym ulanta są niezwykle ważne w dow odzeniu symulacji, to jed n ak jego uporne niestawiennictwo przed trybunałem nie czyni dow odzenia niemożliwym71.

Co się tyczy przyczyny wykluczenia bonum prolis, to jej ustalenie niezbędne jest w każdym przypadku, tym bardziej, że skierow anie m ał­ żeństw a ze swojej natury ku zrodzeniu i wychowaniu potom stw a wy­ m aga kierow ania się określonym motywem w naruszeniu owej

ordina-66 Ut de exclusione iuridice constet, sequentia elementa h a ben debent: a) sim ulationis confes­ sio, fa cta tempore non suspecto, b) sim ulationis explicatio, desum pta ex causis tu m sim ulandi tum contrahendi, debita ratione habita adiunctorum simulantis, c) sim ulationis confirmatio, proveniens ex circum stantiis antecedentibus, concom itantibus et subsequentibus, ac testibus fide dignis au t docum entis fid e m facientibus dem onstrata (cf. c. Pinto, d. 9 aprilis 1973: R. R. Dec., vol. 65, p. 361). „M o n ito r E cclesiasticus” 123 (1998), n r 4, s. 604.

67 Z ob, dec. c. H u b e r z 06.05.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 375; D ec. c. Funghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 282.

68 Z o b . dec. 21/00 (R elazio n e sull’attività d ella R o ta R o m an a n ell’an n o giudiziario 2000, „ Q u a d e rn i dello Studio R o ta le ” 11 (2001), s. 182).

69 Z ob. W. G óralski, W ykluczenie praw a do potom stw a w św ietle nowszego orzecznictw a ro taln eg o , „Jus M a trim o n ia le ” 2 (8) (1997), s. 82.

70 Z ob. dec. с. Sciacca z 06.04.2000 r., „M o n ito r E cclesiasticus” 126 (2001), n r 2, s. 340. 71 Z ob. dec. с. Funghini z 26.03.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 323.

tio ad fin e m 12. Bez wskazania więc w sposób jednoznaczny causa sim u­ lationis, udow odnienie symulacji jest niemożliwe. Podobnie dzieje się

wówczas, gdy wskazywana przyczyna symulacji stoi w sprzeczności z okolicznościami, zwłaszcza dotyczącymi okresu sprzed zawarcia związku m ałżeńskiego73.

Przyczyna symulacji, k tóra generalnie znajduje swoje podstawy w zam iarze uniknięcia jakiegoś zła lub osiągnięcia jakiegoś d obra74, pow inna być pow ażna i proporcjonalna (w stosunku do skierow ania małżeństw a ku zrodzeniu i wychowaniu potom stw a), nikt bowiem nie wyklucza istotnego elem entu m ałżeństwa z powodów błahych czy b a­ nalnych. Przyczyna symulacji winna skłaniać do skonstatow ania, czy wykluczenie dotyczyło samego prawa, czy tylko korzystania zeń. Jeśli bowiem w grę wchodziły racje ekonom iczne albo pragnienie prow a­ dzenia w pierwszym okresie m ałżeństwa życia wolnego od trosk, to by­ łoby to oczywistym znakiem intencji wyłącznie nadużywania m ałżeń­ stwa, natom iast pow ażna choroba dziedziczna w rodzinie (lub nieule­ czalna) jednej ze stron przem awiałaby za wykluczeniem ipsum ius15. Jed n ą z poważnych przyczyn symulacji, uznawanych w jurysprudencji rotalnej w odniesieniu do wykluczenia sam ego prawa, stanowi n ad ­ m ierny egoizm i pragnienie prow adzenia życia hedonistycznego, z uniknięciem wszelkich ciężarów i odpowiedzialności, wynikających ze zrodzenia potom stw a76.

Przyczyna symulacji zgody m ałżeńskiej stanowi - w świetle niektó­ rych orzeczeń rotalnych - podstaw ę pozytywnego aktu woli, skłaniając wolę n up tu rien ta do powzięcia go77.

O d przyczyny wykluczenia dobra potom stw a należy odróżnić przy­ czynę celebracji m ałżeństw a (causa contrahendi seu nubendi), która pow inna być niejako przezwyciężona przez causa sim ulandi78.

W odniesieniu do okoliczności trzeba powiedzieć, że w grę wchodzą tutaj znaczące fakty, na podstaw ie których m ożna znaleźć potw ierdze­

72 N e m o nisi graviter com pulsus, ordinationem naturae violare audet. D ec. c. D e L anversin z 15.12.1993 r. (nieopublik. - 119/93).

73 G óralski, jw., s. 83.

74 Z ob. dec. c. Funghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 283. 75 Z ob. dec. c. Funghini z 26.03.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 323. 76 Z ob. dec. c. H u b e r z 06.05.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 376. 77 Z ob. dec. c. R agni z 30.05.1996 r., R R D ec. 88 (1996), s. 410.

78 Z ob. dec. c. B runo z 12.03.1993 r., R R D ec. 85 (1993), s. 146; D ec. c. S erran o Ruiz z 14.11.1997 r., R R D ec., 89 (1997), s. 809.

nie dla dom niem anej symulacji. Okoliczności te powinny rzutow ać na charakter woli sym ulanta, szczególnie co do przedm iotu wykluczenia

(ipsum ius czy tylko usus iuris). Szczególny walor należy przypisać tym

okolicznościom, które wskazują na trwałość i zdecydowanie woli wy­ kluczającej. M ogą je stanowić nie tylko sam e słowa dom niem anego sy­ m ulanta, lecz także inne znaki, gesty i zachow ania tego ostatniego79.

W ocenie okoliczności sędzia winien zachować niezbędną ostroż­ ność, niekiedy bowiem to, co prima facie wydaje się przem awiać za wy­ kluczeniem praw a do płodnych aktów m ałżeńskich, w rzeczywistości nie świadczy o tym. Tak np. brak potom stw a i ciąży, czy naw et dokona­ na aborcja, niekoniecznie oznacza absolutną i trw ałą wolę skierow aną przeciwko dobru potom stw a, dopuszczając także inną interpretację80.

7. Uwagi końcowe

Cel małżeństwa, jakim jest - obok dobra małżonków - zrodzenie i wychowanie potomstwa, nie oznacza jedynie działania, jako osiągnię­ tego w rzeczywistości rezultatu, lecz także celowość, tj. znamię, poprzez które dana rzeczywistość bywa wewnętrznie porządkowana, aby mogła osiągnąć właściwe sobie cele. W odniesieniu do prawidłowego konsensu małżeńskiego wspomniany cel małżeństwa należy rozumieć w tym dru­ gim znaczeniu, a więc jako celowość, polegającą na skierowaniu m ałżeń­ stwa do zrodzenia i wychowania potom stwa (bonum prolis).

Istotą intencji symulacyjnej w stosunku do bonum prolis jest wyklu­ czenie, inaczej odrzucenie aktów i działań małżeńskich, które służą re ­ alizacji celowości m ałżeństwa, jako wzajemnych praw i obowiązków małżeńskich. M ożna zatem powiedzieć, że symulacja zgody m ałżeń­ skiej stanowi tutaj skierow anie woli k ontrahenta przeciwko n atu raln e­ mu ukierunkow aniu m ałżeństw a ku dobru potom stw a, które to ukie­ runkow anie jest istotnym elem entu m ałżeństwa. M a to miejsce wów­ czas, gdy sym ulant wyklucza pozytywnym aktem woli sam o prawo, nie zaś korzystanie z niego.

Tytuł nieważności m ałżeństw a płynący z wykluczenia bonum prolis w przytoczonym rozum ieniu tej formy symulacji zgody m ałżeńskiej, występujący dość często w Rocie Rzymskiej (podobnie jak w innych

79 Z ob. dec. с. H u b e r z 06.05.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 376. 80 Z o b . dec. с. F unghini z 15.04.1997 r., R R D ec. 89 (1997), s. 281.

trybunałach), wymaga szczególnej wnikliwości w ocenie poszczegól­ nych przypadków wnoszonych na forum sądowe. R ozpoznanie rzeczy­ wistej woli symulacyjnej nie jest łatwe i wiąże się z dokładną analizą wszystkich elem entów składających się na tę figurę praw ną nieważno­ ści m ałżeństwa.

W ydaje się, że systematyczny kontakt sędziów trybunałów niższych instancji z orzecznictwem Roty Rzymskiej, wypracowującym szczegó­ łowe zasady (m.in. dom niem ania sędziowskie) związane z orzekaniem w sprawach ob exclusum bonum prolis, stanowi nie tylko cenną pom oc, lecz także niezbędny w arunek właściwego ich rozstrzygania.

E s c lu s io n e d e l b o n u m p ro lis n e lla p iù re c e n te g iu r is p r u d e n z a r o ta le S o m m a rio

E a n a lisi d e lla g iu r is p ru d e n z a d e lla R o ta R o m a n a d eg li u ltim i a n n i r ig u a rd a n te le c a u s e d i n u llité d e l m a tr im o n io ob ex c lu su m b o n u m p ro lis ci p e r m e tte d i o s s e rv a re c h e a lc u n e q u e s tio n i h a n n o a n c o r a b iso g n o di u n a p iù c h ia r a p re c isa z io n e . Si t r a t ta s o p ra t- tu tto d e lla d e te r m in a z io n e d e i c o n te n u to sp e c ific o d e ll’e s p re s s io n e b o n u m c o n iu g u m e in o ltre : d e lla e sse n z a d e lla e s c lu s io n e d e i b o n u m p ro lis, d e i p o sitiv o a tto d i v o lo n té e s c lu d e n te e d e lle s u e f o rm e , d e lla d istin z io n e tr a ius e u su s iuris, d e i f e n o m e n o d e lla p r o c re a z io n e a rtific ia le r ig u a rd o a lia e s c lu sio n e d e i b o n u m pro lis, d e lla p ro v a g iu d izia- le d e lla e s c lu sio n e d e llo ste sso b o n u m . T u tte q u e lle q u e s tio n i f a n n o 1’o g g e tto d e ll’ a n a - lisi d e lle s e n te z e ro ta li.