MACIEJ PICHLAK
Uniwersytet Wrocławski
Różnica poglądów na tożsamość prawa
w polskiej teorii
1. Wprowadzenie
Są pytania, na które odpowiadać wprost nie można. Są one raczej prowokacją niż wezwaniem do takiej odpowiedzi. Takim też wydaje się postawione w tytule konferencji pytanie o koniec teorii prawa. Aby spróbować na nie odpowiedzieć, zbyt wiele założeń trzeba by przyjąć, zbyt wiele mglistych pojęć ujednoznacz-nić. Można jednak dać się sprowokować, czyli zachęcić do myślenia. Do czego może prowokować to konkretne pytanie? Między innymi do śledzenia punktów łączących „wczoraj” i „dziś” polskiej teorii prawa, do szukania zarówno miejsc ciągłości, jak i reformy lub zerwania. Choć samo takie badanie implikuje tezę o istnieniu jakiejś znaczącej różnicy między dwoma wskazanymi momentami — o czym poniżej — nie przesądza jeszcze, czy mamy w rodzimej nauce do czy-nienia z jedną, choć odmienioną, teorią prawa, czy może raczej z dwoma odręb-nymi sposobami myślenia i mówienia o prawie, złączoodręb-nymi jedynie pewną „cią-głością instytucjonalną”. To właśnie musi stać się dopiero przedmiotem badania. Można mieć nadzieję, że przy tej okazji uda się również wypowiedzieć w sprawie obecnej kondycji rodzimej ogólnej refl eksji o prawie.
Tak też pytanie Czy koniec teorii prawa? traktuje niniejszy tekst. Choć wy-chodzi w pewnym stopniu od niego, stawia sobie cel dalece skromniejszy: jest nim nazwanie i rozpatrzenie pewnej kontrowersji w poglądach na prawo przed-miotowe; kontrowersji, jaka ujawnia się — często nie wprost — w polskiej li-teraturze z zakresu teorii prawa. Związana jest ona z opozycją pomiędzy przy-pisywaniem prawu jakiejś istotnej odrębności — w wymiarze ontologicznym, aksjologicznym, epistemicznym1 — a postrzeganiem prawa jako incydentalnego
i zależnego od (jakiejkolwiek) bardziej pierwotnej sfery rzeczywistości. Jest to więc kontrowersja co do tego, czy można przypisać prawu pewną tożsamość, czy pogląd taki należy odrzucić.
Istnienie owej kontrowersji śledzić będę, opierając się na lekturze czterech wybranych pozycji monografi cznych z interesującego nas obszaru nauk praw-nych. Prezentowane badanie można zatem czytać jako opis pewnej gry, rozgry-wanej pomiędzy wybranymi tekstami. Jednocześnie, z racji swojego zakresu, jest ono swoistym „studium przypadku”, dzielącym specyfi kę tej metody badawczej. Choć więc wysuwane wnioski dotyczyć mogą bezpośrednio jedynie analizowa-nych prac, sądzę, że wychodząc od nich, możliwe jest formułowanie pewanalizowa-nych ostrożnych uogólnień wobec polskiej teorii prawa jako całości — unikając przy tym błędu pars pro toto. W ten sposób wyjściowe pytanie, które sprowokowało poniższe rozważania, pozostaje stale w ich tle, nie znikając całkowicie.
O jakie lektury chodzi i czym dyktowany jest ich wybór? Można wśród nich wskazać dwie wyraźnie odrębne pary. Para pierwsza — Prawo i moralność Wie-sława Langa2 oraz Zagadnienia teorii prawa i teorii polityki Kazimierza Opałka3
— ukazała się pod koniec lat osiemdziesiątych ubiegłego stulecia. Wiele wskazuje na to, że jest to w polskiej teorii prawa (rzecz jasna nie tylko) moment przełomu. Z jednej strony, ukazują się w tym czasie pierwsze ważne prace, zapowiadające — niełatwy do zdefi niowania, jednak wyczuwalny — „nowy sposób myślenia” w tej dyscyplinie: Rozumienie ocen w języku prawnym Marka Zirk-Sadowskiego (1984), Język prawny z perspektywy socjolingwistycznej Tomasza Gizbert-Studni-ckiego (1986), Argumentacje, racjonalność prawa i postępowanie dowodowe Lecha Morawskiego (1988) czy wreszcie drugie wydanie Sądowego stosowania
prawa Jerzego Wróblewskiego (1988)4. Z drugiej strony, dotychczasowy para-dygmat wciąż zdaje się dominować w piśmiennictwie. Parapara-dygmat wiążący teorię prawa przede wszystkim z fi lozofi ą analityczną oraz naturalistycznymi naukami społecznymi i mający dotychczas faktyczny monopol w obrębie ogólnej nauki o prawie. Także wskazane pozycje Langa i Opałka zaliczyć można do tego nurtu. Uzasadnia to dokonany tu ich wybór jako przedstawicieli „klasycznego podej-ścia” w teorii prawa.
Druga para lektur to Współczesny paradygmat sądownictwa
konstytucyjne-go wobec kryzysu nowoczesności Adama Sulikowskiekonstytucyjne-go5 oraz Summa Iniuria.
O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa Marcina Matczaka6, obie
pochodzą-ce z końca pierwszej dekady XXI wieku. Łączy je nie tylko zbliżony moment
2 W. Lang, Prawo i moralność, Warszawa 1989.
3 K. Opałek, Zagadnienia teorii prawa i teorii polityki, Warszawa 1986.
4 Zwłaszcza ostatnia z tych pozycji, stojąc niejako pomiędzy tradycyjnym a kształtującym się
właśnie podejściem w teorii prawa, najlepiej oddaje wskazywany przełom.
5 A. Sulikowski, Współczesny paradygmat sądownictwa konstytucyjnego wobec kryzysu
no-woczesności, Wrocław 2008.
ukazania się, lecz także ich doniosłość dla dyskursu rodzimego prawoznawstwa. Obie spotkały się ze sporym zainteresowaniem, nie tylko w środowisku samych teoretyków prawa. Obaj też autorzy — choć jest to wyraźniejsze w przypadku Sulikowskiego — w znacznej mierze sięgają do nowych koncepcji i punktów spojrzenia, odmiennych od znanych i aprobowanych w „klasycznej” wersji teorii prawa. Niech więc ich dzieła posłużą tutaj za przykład nowego podejścia w inte-resującej nas dyscyplinie.
Znamy już uczestników toczącej się gry; pora teraz opisać jej pole.
2. Wokół pojęcia tożsamości
Opis podstawowej kontrowersji, która wyznacza pozycje zajmowane przez poszczególnych autorów, inspirowany jest ustaleniami Artura Kozaka. Autor ten m.in. w ostatniej swojej książce wprowadza rozróżnienie pomiędzy „miękką” a „twardą” ontologią prawa, przyporządkowując najbardziej wpływowe nurty fi -lozofi czno-prawne do obu tych wizji7. Dokonane przyporządkowanie może bu-dzić kontrowersje, dla niniejszych rozważań istotna jest jednak sama struktura teoretyczna, zarysowana przez autora.
Jak pisze Kozak, według wizji miękkiej ontologii prawa, jest ono „bytem okazjonalnym, zmiennym w różnych znaczeniach tego słowa, ulotnym w stopniu uniemożliwiającym jego naukowe poznanie. Okazjonalność bytu prawa łączy się z jego »ontologiczną nieautonomicznością«. Jest ono tu postrzegane nie jako ist-niejące samoistnie, lecz jako wyraz głębszych i bardziej podstawowych zjawisk czy procesów”8.
Jak dodaje autor w innym miejscu: „podstawą wypowiadania rozmaitych tez o prawie jest tu ogólnie rozumiana indukcja: skoro w polityce/języku/komunika-cji/ekonomii [zależnie którą z tych sfer uznać za prymarną wobec prawa — M.P.] obowiązują określone zasady, to są one ważne i dla prawa, powiązanego szczegól-nymi zależnościami z polityką/językiem itd.”9
Koncepcja „twardej” lub mocnej ontologii prawa przeciwstawia się zarówno tego rodzaju redukcjonizmowi, jak i tezom o okazjonalności prawa. Według tej wi-zji prawo, w stosunku do innych społecznych systemów normatywnych, „jest inne co do istoty, jego konstrukcja opiera się na innych podstawach, odwołuje się ono do czysto formalnych wartości i z tego powodu może być instrumentem rozwią-zywania konfl iktów [...]. Jedyne, czego prawo potrzebuje, by wykonać tę istotną społeczną funkcję, to autorytet. [...] Jego fundamentem może być tylko
7 A. Kozak, Myślenie analityczne w naukach prawnych i praktyce prawniczej, red. M.
Pich-lak, Wrocław 2010, s. 106 nn.
8 Ibidem, s. 109. 9 Ibidem, s. 157.
we oddalenie prawa od wszystkich innych systemów etycznych i ideologicznych, skupienie uwagi na tym, co odróżnia prawo od innych instytucji społecznych”10
.
Aby było to możliwe, prawo musi odznaczać się realnością i obiektywnością (w znaczeniu istnienia jako obiektu). Sposób jej właściwego ugruntowania wska-zuje zdaniem autora pewna wersja instytucjonalizmu: „istotnie podstawą trwania prawa przez pokolenia [...] oraz funkcjonowania systemu prawnego w każdym momencie czasu jest struktura instytucjonalna. Struktura ta generuje rzeczywi-stość prawną sui generis”11. Jest to propozycja teoretycznego opisu prawa, która
„punktem wyjścia czyni jego kulturową tożsamość, której zewnętrznym wskaźni-kiem jest względna stabilność form istnienia prawa”12.
Choć Kozak sprowadza tę opozycję wizji teoretycznych do problematyki on-tologii, już z przytoczonych fragmentów można wywnioskować, że obejmuje ona także inne płaszczyzny. Jest to więc zagadnienie nie tylko odrębności (autono-miczności) prawa na poziomie ontologicznym, ale równocześnie genetycznym, epistemicznym, aksjologicznym czy funkcjonalnym13. Z tego względu w miejsce ontologii wolę posłużyć się bardziej pojemnym, a przywołanym przez Kozaka marginalnie, pojęciem tożsamości prawa. Zamiast o sporze o ontologię, będę więc mówił o sporze wokół tożsamości prawa.
Choć wspomniane przed chwilą płaszczyzny mogą pozostawać w ścisłych wzajemnych związkach, sprowadzanie tożsamości do jednej tylko z nich ozna-czałoby zubażanie tego pojęcia. Dyskusyjne może być również, czy i ewentual-nie która z płaszczyzn miałaby mieć charakter podstawowy. O ile Kozak kładzie nacisk na ontologię, o tyle piszącemu te słowa bliska jest intuicja ks. Józefa Tis-chnera, wiążącego zagadnienie tożsamości w pierwszym rzędzie z problematy-ką aksjologii. Autor ten, podejmując żywo obecny w myśli współczesnej wątek „śmierci człowieka”, zastanawia się nad jego możliwymi źródłami: „Sam czło-wiek unicestwił siebie, stając się graczem w grze. Dlaczego się unicestwił? Po-nieważ odkrył, że nie jest w stanie być dobry. Czy to ze słabości, czy z niewiedzy, ale zawsze jako człowiek będzie nosicielem jakiegoś zła. A skoro jako człowiek nie jest w stanie być dobry, to nie powinien chcieć być wolny”14
.
10 Ibidem, s. 155–156.
11 Ibidem, s. 156. Zob. także s. 198–203. Na inne źródła teoretyczne tej wizji, jakimi są
struk-turalizm oraz funkcjonalizm, wskazywałem w: Tożsamość prawa w juryscentrycznej wizji
prakty-ki prawniczej, [w:] Perspektywy juryscentryzmu, red. P. Jabłońsprakty-ki, P. Kaczmarek, M. Paździora,
M. Pichlak [w druku].
12 A. Kozak, op. cit., s. 157.
13 Por. ibidem, passim, zwł. s. 154–156, 221–236, 239–242. Właściwiej byłoby mówić tu
o wymiarach ontycznym oraz aksjotycznym, posługuję się jednak w ich miejsce terminami „ontolo-giczny” i „aksjolo„ontolo-giczny” zgodnie z akceptowaną współcześnie konwencją.
14 J. Tischner, Spór o istnienie człowieka, Kraków 2001, s. 64–65. W innym miejscu tej pracy
czytamy: „Człowiek zbudował Oświęcim i Kołymę. Gdy je budował, miał jakąś satysfakcję. Gdy skończył budować, chce umyć ręce. Budowniczy Oświęcimia i Kołymy chciałby dowieść, że w ni-czym nie ma udziału, że wszystko stało się bez niego i za jego plecami. Aby uniewinnienie stało się jasne, rysuje się perspektywa unicestwienia człowieka. To, czego nie udało się piekłu [Oświęcimia
Można, jak sądzę, uwagi te na drodze analogii odnieść i do prawa. Tam, gdzie utrzymuje się zaufanie do prawa, idea jego tożsamości wydaje się niezagrożo-na. W tych natomiast wypadkach, gdy wobec prawa formułowane są podejrzenia o utrwalanie określonych form niesprawiedliwości, o bycie nośnikiem jakiegoś zła, idea tożsamości podlega odrzuceniu jako uwikłana w owo zło. Prawo ustąpić musi innym porządkom, w których człowiek potrafi jeszcze pokładać jakiś rodzaj nadziei. Spór o tożsamość bierze swój — świadomy bądź nie — początek w roz-strzygnięciach dokonywanych w horyzoncie aksjologii15.
Oczywiście, pojęcie tożsamości, zaczerpnięte przede wszystkim z fi lozofi i podmiotu, ma w odniesieniu do prawa charakter w znacznej mierze metaforycz-ny. Posługiwanie się nim w szerszym wymiarze wymagałoby obszernej analizy, rozjaśniającej jego dokładny sens, na którą nie ma tu miejsca. Ograniczmy się do stwierdzenia, że pojęcie tożsamości spaja w sobie wskazane wyżej płaszczyzny niezależności czy też autonomii prawa wobec innych społecznych instytucji, po-rządków normatywnych lub obszarów dyskursu. Jest to zewnętrzny wymiar toż-samości, nasuwający się jako pierwszy, który jednak możliwy jest głównie dzięki istnieniu jej wymiaru wewnętrznego. Także i ten nie może być tu dokładniej roz-poznany; wystarczyć musi stwierdzenie, że obejmuje on fakt istnienia prawa, owej wspominanej wyżej obiektywności, jego stabilność (względną niezmienność), jak również wewnętrzną, specyfi czną logikę i aksjologię prawa. Paul Ricoeur, okre-ślając interesujący nas tu rodzaj tożsamości jako tożsamość typu idem, wymie-nia jej trzy składniki: składnik numeryczny (bycie czymś jednym i tym samym), jakościowy (bycie takim samym, zachowywanie podobieństwa) oraz trwałość w czasie16. Wszystkie one mają istotne znaczenie w przypadku tożsamości prawa.
Ta mglista jeszcze idea tożsamości powinna być jednak wystarczająca do dalszych analiz.
3. Prawo jako system — poglądy Wiesława Langa
Pora przedstawić zapatrywania wybranych autorów na tożsamość prawa. Po-nieważ rzadko odnoszą się oni do tego problemu wprost, postaram się zrekon-struować ich stanowiska, badając przede wszystkim sposób, w jaki postrzegająi Kołymy ― M.P.], podejmuje sam człowiek: chce dowieść, że to co robił, nie on robił, ponieważ jego nigdy nie było. Tak powstaje idea »śmierci człowieka«”. Ibidem, s. 56–57.
15 Pozostając przy języku zaproponowanym przez samego Tischnera, powinno się raczej
mó-wić o horyzoncie agatologii. Mam jednak nadzieję, że autor wybaczyłby wprowadzone tu uprosz-czenie. Por. idem, Filozofi a dramatu, Kraków 2006, s. 46–52.
16 P. Ricoeur, O sobie samym jako innym, przeł. B. Chełstowski, oprac. nauk. M. Kowalska,
Warszawa 2005, s. 192–196. Autor wyróżnia tu dwa typy tożsamości, którymi charakteryzować miałby się człowiek: idem (bycie tym samym) oraz ipse (bycie sobą). Nie przesądzając możliwości odniesienia drugiego z nich do prawa, ograniczam się w niniejszych rozważaniach do tożsamości typu idem, jako łatwiej dającej się przypisać temu porządkowi.
relacje prawa wobec innych porządków normatywnych — moralności bądź poli-tyki. Będzie to więc analiza skupiająca się na zewnętrznym wymiarze tożsamości, miejscami tylko nawiązująca do jej wymiaru wewnętrznego.
Analiza tekstów Langa oraz Opałka jest jednocześnie utrudniona, ponieważ w zamierzeniu obu tych autorów ich ustalenia mają mieć charakter ściśle formalny i ogólny (a często także metateoretyczny), nie będąc zakorzenionymi w żadnym konkretnym porządku prawnym17. Mimo tych przeszkód możliwa jest, jak się zda-je, dość jednoznaczna rekonstrukcja ich poglądów w interesującym mnie obszarze. W przypadku Prawa i moralności sam już tytuł sugeruje podstawowe nasta-wienie autora, ukazując prawo oraz moralność jako odrębne, ulokowane „obok” lub „naprzeciw” siebie porządki18. Wrażenie to potwierdza lektura pierwszej czę-ści publikacji. Choć praca poświęcona ma być badaniu wzajemnych związków po-między prawem i moralnością, najbardziej fundamentalne rozstrzygnięcia w tym zakresie znajdziemy nie w jej wnioskach, lecz w punkcie wyjścia, obranym wraz ze wstępnymi rozstrzygnięciami defi nicyjnymi. W rozdziale pierwszym, mającym za zadanie określić „przedmiot i zakres rozważań”, wyraźnie widoczne są dwa za-biegi tego rodzaju. Przyjęta defi nicja prawa, określająca je jako „zinstytucjonalizo-wany system obowiązujących na obszarze danego państwa generalnych i abstrak-cyjnych norm postępowania, których spełnienie przez adresatów zabezpieczone jest środkami przymusu państwowego”19, choć uchodzić może za mało
kontro-wersyjną, w rzeczywistości z góry narzuca obraz prawa jako porządku odrębnego od moralności czy refl eksji etycznej. Zabieg drugi wiąże się z wprowadzonym rozróżnieniem pojęciowym pomiędzy systemem prawa a, szerszym od niego, porządkiem prawnym, obejmującym oprócz systemu prawa także funkcjonujące w praktyce reguły podejmowania decyzji oraz reguły i zasady moralne, zwyczajo-we i polityczne lub techniczne, do których odsyłają przepisy prawa (s. 11). Samo rozróżnienie uznać należy za niezwykle przydatne poznawczo; zabieg, o który tu chodzi, polega na ograniczeniu dalszych analiz wyłącznie do wąsko pojmowane-go systemu prawa. W ten sposób moralność zostaje niejako a priori ulokowana na zewnątrz prawa, co usuwa najbardziej fundamentalne problemy dotyczące ich wzajemnych relacji. Na tych kilku pierwszych stronach problem tożsamości pra-wa zostaje rozwiązany, zanim zdążył się ukonstytuopra-wać20.
To nastawienie, nakazujące traktować prawo i moralność jako systemy odręb-ne21, widoczne jest wyraźnie w całej części pierwszej pracy, szczególnie do głosu
17 Por. W. Lang, op. cit., s. 8, 144.
18 Sugestywne jest tu zestawienie ze zbliżonym, a jednak tak gruntownie innym, tytułem
pra-cy L.L. Fullera Moralność prawa (Warszawa 1978).
19 W. Lang, op. cit., s. 9.
20 W innym miejscu pracy autor wspomina petitem o poglądach odmiennych, przywołując
nazwiska A. Rossa i R. Dworkina, czyni to jednak na zasadzie dygresji. Ibidem, s. 56.
21 Nie jest to stwierdzenie do końca ścisłe, ze względu na przyjmowany przez autora pogląd
dochodzi jednak w rozdziale czwartym. Dokonywane w jego ramach porównanie systemów prawnych z systemami etycznymi zakłada wyraźnie ich uprzednią od-rębność (s. 43 nn.)22.
Nacisk, jaki w pracy położony jest na systemowość prawa, uznać można za nawiązanie do wewnętrznego aspektu tożsamości prawa. Odrębność tego ostatnie-go wobec moralności ugruntowana jest w trzech jeostatnie-go cechach, powiązanych z we-wnętrzną tożsamością: jego zinstytucjonalizowaniu, tekstowości oraz systemowo-ści właśnie. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, pojawia się ona już w cytowanej wyżej defi nicji prawa. Dla Langa zdaje się mieć ona charakter podstawowy, pozwalając wykształcić się dwóm pozostałym cechom (s. 38 i 44). W odniesieniu do tekstowo-ści autor zauważa: „Powstanie prawa drukowanego miało też swoje konsekwencje w sferze ontologii i epistemologii prawa. Tekst drukowany [...] stał się istotnym ele-mentem realnego bytu prawa. Jest on bowiem nie tylko autorytatywnym nośnikiem informacji o prawie, ale zarazem materialnym substratem prawa”23. Istnienie zbioru
tekstów sprzyja z kolei ukonstytuowaniu się systemowości prawa, zarówno w dro-dze działań prawodawcy, jak i naukowej systematyzacji (s. 43–44). O znaczeniu sy-stemowości prawa dla jego tożsamości powiedziałem już w innym miejscu24. Właś-nie w odWłaś-niesieniu do systemu najłatwiej mówić można zarówno o autonomii, jak i o trzech wyróżnionych przez Ricoeura „wewnętrznych” składnikach tożsamości. Można tu dodać, że wywodzące się z tej cechy prawa pojęcie obowiązywania syste-mowego, do którego nawiązuje Lang, utwierdza autonomię prawa, skoro obowią-zywanie normy nie wymaga więcej jakiejkolwiek „pozasystemowej” relatywizacji (s. 47–48). Także rozważania nad podstawowymi strukturalnymi właściwościami i postulatami tego systemu w podobny sposób pokazują, że analiza taka nie wyma-ga odnoszenia się do pozaprawnego, aksjologicznego sensu tychże właściwości czy postulatów (s. 59–61, a także 108–115).
W analizowanej pracy zaznacza się także myślenie przeciwstawne, rozpo-znające prawo jako aksjologicznie uwikłane; tożsamość prawa nie ma charakteru absolutnego25. Najwyraźniej tego typu nastawienie dochodzi do głosu w drugiej części pracy. Związki między prawem a moralnością nie ograniczają się już wy-łącznie do relacji poziomych. Spotykamy tu zatem m.in. interesujące analizy mo-ralnego obowiązku przestrzegania prawa (s. 200–208) czy momo-ralnego wymiaru procesów wykładni, stosowania i tworzenia prawa (s. 226–227). Pojawiają się
etycznymi. Różnic tych nie będę eksponował przez wzgląd na czytelność wywodu. Por. ibidem, s. 44–46.
22 Zob. także ibidem, rozdz. IX, s. 127 nn.
23 Ibidem, s. 40–41. W bardzo podobnym duchu o tekstowości prawa wypowiada się Kozak
(op. cit., s. 197–203), ukazując rolę tej ostatniej w kształtowaniu „mocnej” ontologii (tj. tożsamości) prawa.
24 M. Pichlak, op. cit.
25 Por. zwłaszcza uwagi autora o „słabej wersji” rozdziału prawa i moralności: W. Lang,
też w tej części pracy nawiązania do porządku prawnego (np. s. 213, 221), któ-rego wewnętrzny element stanowią wybrane zasady moralne. W ten sposób, jak widać na przykładzie zasad współżycia społecznego, granice pomiędzy prawem a moralnością ulegają częściowemu zatarciu (s. 228–232). Najdalej idzie w tym względzie końcowy rozdział pracy, wydobywając m.in. moralną wartość autono-mii prawa, czy też problem „wewnętrznej moralności” prawa (zwł. s. 287–294). Byłoby jednak błędem przypuszczać, że obie części pracy pisane są z dwóch całkowicie odmiennych i nieprzystających do siebie punktów widzenia. Posta-wienie takiej tezy nie jest możliwe z kilku względów.
Po pierwsze, wskazane przed chwilą związki prawa i moralności zachowują charakter ograniczony, jak pokazują np. rozważania nad kwestią konfl iktu obu porządków (s. 260–263). Co więcej, defi niowane są one przez samo prawo (np. s. 227 i 290); konsekwencją takiego rozstrzygnięcia, jak pokazywałem gdzie in-dziej, jest zachowanie autonomii prawa w stosunku do moralności26. Dodatkowo,
choć wiele norm prawnych znajduje swoje uzasadnienie w normach moralnych, nawet w takim wypadku nie dają się one jednak do moralności sprowadzić, za-chowując swoją specyfi kę (do takich konkluzji prowadzi m.in. rozdział jedenasty, wprost zaś deklaracja tego rodzaju pada na s. 265).
Nie dziwi zatem, że, po wtóre, także w drugiej części pracy widoczne jest to podstawowe nastawienie, ujawnione podczas lektury części pierwszej, a każące po-strzegać prawo i moralność jako porządki odrębne (najwyraźniej rozdział czternasty). Po trzecie, przyjęta w pracy kolejność rozważań pokazuje, że analizę stosunku prawa i moralności prowadzić można w sposób właściwy bez uwzględnienia rela-cji pionowych i dynamicznych — w części pierwszej pracy stanowią one zbędny i nieobecny wymiar rozważań. Stosunek między dwoma rozważanymi podejścia-mi, które określić można jako statyczne i dynamiczne, przypomina sposób, w jaki klasyczny strukturalizm pojmuje relacje między analizą synchroniczną a diachro-niczną, z programowym pierwszeństwem i samowystarczalnością tej pierwszej27.
4. Prawo w roli narzędzia
— poglądy Kazimierza Opałka
Zasadniczo odmienną optykę przynosi praca Opałka28. Pojawia się
wpraw-dzie i tutaj zgoda na wewnętrzny wymiar tożsamości prawa, ograniczona jednak do bardzo elementarnego poziomu. Zgoda ta polega na uznaniu pozytywności
26 Por. M. Pichlak, The Autonomy from Morality as a Moral Claim: On Some Paradox of
Legal Positivism [w druku]. Jak zobaczymy dalej, podobny pogląd na to zagadnienie deklaruje
wprost M. Matczak.
27 Por. F. de Saussure, Kurs językoznawstwa ogólnego, przeł. K. Kasprzyk, wstęp i przypisy
K. Polański, wyd. 2 popr., Warszawa 1991, s. 104 nn.
współczesnego prawa; prawo pozytywne rozumiane jest jako synonim prawa w ogóle (rozdział dwunasty). Tym samym przyjęta zostaje realność istnienia pra-wa w bardzo podstawowym, oczywistym sensie tego terminu. Autor dystansu-je się dystansu-jednak od jakichkolwiek mocniejszych twierdzeń na temat obiektywnego istnienia prawa, uznając takie za przejaw myślenia idealistycznego (dokładniej: idealistycznej fi lozofi i kultury), które z gruntu odrzuca (zob. zwł. s. 291). Tożsa-mość prawa, w jej wewnętrznym wymiarze, jest w koncepcji Opałka tożsamością płytką i „chwiejną”.
Stanowisko to w widoczny sposób rzutuje na poglądy w kwestii zewnętrznej tożsamości prawa. Poglądy te ujawniają się w ramach dwojakiej relatywizacji prawa, jakiej dokonuje autor: wobec polityki oraz wobec rozwoju społecznego i ekonomicznego (odpowiednio rozdziały trzynasty i jedenasty). W obu tych od-niesieniach rysuje się obraz prawa nieautonomicznego, zależnego i mającego sta-tus instrumentalny.
W swoich rozważaniach nad polityką Opałek rozróżnia dwa znaczenia tego pojęcia: jako działań politycznych oraz jako stosunków politycznych. Z intere-sującej nas tutaj perspektywy oba te sposoby rozumienia polityki wiele łączy. Oba zdają się być podporządkowane racjonalności instrumentalnej, opierającej się na rozróżnieniu środka i celu. W obu też cele działania mają charakter stricte polityczny (s. 239–241 oraz 250–255). Jak autor stwierdza wprost: „nie wcho-dzą tu w grę jakieś cele [dla prawa] autonomiczne (prawne, inne normatywne), lecz cele przyjęte dla danej dziedziny stosunków społecznych, których regulacji określone normy mają służyć”29. Prawu pozostaje rola narzędzia, służącego rea-lizacji zewnętrznych wobec niego, z góry wyznaczonych celów (s. 242–243 oraz 250–255).
Szczególnie ostro zależny charakter prawa ujawnia się w ramach rozważań poświęconych jego relacjom do rozwoju społecznego i ekonomicznego. W roz-dziale poświęconym tym zagadnieniom chyba też najwyraźniej z całej pracy uwidaczniają się wpływy fi lozofi i marksistowskiej — w tej jej wersji, którą zna-my z nauki okresu PRL-u (zwł. s. 207). Nie dziwi zatem, że prawu przypisana zostaje, z konieczności wtórna, rola „nadbudowy”. Podstawy swojego stanowiska w tym zakresie autor defi niuje następująco: „(1) można mówić o rozwoju społecz-nym, ekonomicznym i o rozwoju prawa; (2) istnieją zależności między rozwo-jem społecznym, ekonomicznym i rozworozwo-jem prawa; (3) zależności te polegają na uwarunkowaniu treści prawa przez rozwój społeczny i ekonomiczny, na odzwier-ciedlaniu przez prawo rozwoju w zjawiskach społecznych i ekonomicznych oraz na wpływie prawa na rozwój społeczny i ekonomiczny”30
.
Stanowisko to Opałek określa jako zdroworozsądkowe, znajdujące jedno-cześnie naukowe potwierdzenie w wynikach prac historyczno-prawnych, socjolo-giczno-prawnych, komparatystycznych i innych (s. 197).
29 Ibidem, s. 247. 30 Ibidem, s. 197.
W duchu powyższej deklaracji autor podkreśla zależność zarówno poszcze-gólnych norm, jak i systemu prawa jako całości od współczesnych im zjawisk w sferze społecznej i ekonomicznej (s. 201–203). Jak pisze: „na treść prawa, jako całości (systemu), wpływa zespół obiektywnych warunków danej sytuacji ustrojowej”, który oddziałuje m.in. na naczelne zasady tego systemu, wyznacza-jące jego podstawowe cechy31. Prawo zatem nie tylko w swojej treści, ale także
w podstawowych właściwościach strukturalnych pozostaje zależne od czynników zewnętrznych. Nie przekreśla tego pewna specyfi ka rozwoju prawa w stosunku do rozwoju społecznego i ekonomicznego, o której Opałek wspomina pod koniec swoich rozważań. Ta ograniczona specyfi ka określona zostaje przez trzy tezy: o granicach nieadekwatności prawa (nie może być ono nigdy całkowicie „ode-rwane” od panującego stanu stosunków społeczno-ekonomicznych), o tendencji prawa do „opóźniania się” w stosunku do rozwoju społeczno-ekonomicznego oraz o specyfi cznych cechach rozwoju prawa (mogącego mieć charakter „skokowy”, zamiast ewolucyjnego) (s. 211–212).
Z punktu widzenia przyjętej przez autora optyki, odmawiającej prawu toż-samości, problematyczne wydawać się może końcowe stwierdzenie z cytowanej wyżej podstawowej „deklaracji ideowej”, mówiące o wpływie prawa na rozwój społeczny i ekonomiczny. Czy prawo może wywierać tego rodzaju wpływ, samo będąc tymże rozwojem warunkowane? W pytaniu tym ujawnia się podejrzenie istnienia wewnętrznej sprzeczności w analizowanych poglądach. Bardziej szcze-gółowe uwagi autora w tym temacie pokazują jednak, że sprzeczność ta ma cha-rakter pozorny. W istocie bowiem prawo odgrywa tu jedynie rolę narzędzia, po-dobnie jak mieliśmy okazję zaobserwować, badając relacje pomiędzy prawem a sferą polityki. Kierunek, w jakim prawo wpływać ma na rozwój społeczno-eko-nomiczny, ponownie powinien być wyznaczany na zewnątrz samego prawa, przez ogólną logikę owego rozwoju. Także i w tej sferze prawo nie kieruje się zatem jakąś własną, specyfi czną dla niego racjonalnością, ale jedynie służy realizacji ze-wnętrznych wobec niego postulatów (s. 214). Raz jeszcze okazuje się ono bytem zależnym, pozbawionym własnej tożsamości.
5. Prawo w pieczy wspólnoty języka
— poglądy Marcina Matczaka
Powiązanie pracy Matczaka32 z problematyką tożsamości prawa może rodzić wątpliwości. Praca ta poświęcona jest w całości stosowaniu prawa, czy szerzej: rozumowaniom prawniczym, co — obok innych cech — odróżnia ją od anali-zowanych wcześniej monografi i Langa i Opałka. Możliwe jest podniesienie
za-31 Ibidem, s. 203. 32 M. Matczak, op. cit.
strzeżenia, że relacja pomiędzy problematyką rozumowań prawniczych a kwestią tożsamości prawa, nawet jeśli zachodzi, ma charakter marginalny i niekonieczny. Że tak nie jest, ukazać można wychodząc od obu stron tej relacji. Zarówno w jed-nym, jak i drugim wypadku okaże się, że ich wzajemny związek jest kluczowy do zrozumienia któregokolwiek z nich.
Jeśli idzie o sferę rozumowań, jednym z podstawowych czynników je kształ-tujących jest zakładany obraz świata. Wyznacza on uprzednio zdefi niowany kon-tekst rozumowania, odgrywając tym samym kilka ról naraz: wyznacznika granic rozumowań (wyznaczając to, o czym w sposób sensowny myśleć można), źródła przesłanek i argumentów, czynnika kształtującego strukturę poszczególnych sche-matów wnioskowań, wreszcie: ostatecznego kryterium poprawności rozumowania. Jednocześnie to właśnie w praktykach argumentacyjnych obraz ten jest wytwarza-ny i odtwarzawytwarza-ny. W przypadku rozumowań prawniczych z natury rzeczy jedwytwarza-nym z najistotniejszych elementów składowych owego obrazu świata jest obraz prawa, przyjmowany przez uczestników praktyki argumentacyjnej — obraz zawierający m.in. określone rozstrzygnięcia w przedmiocie tożsamości prawa. Sposób postrze-gania prawa, zarówno w jego świadomej, jak i nieuświadamianej części, bezpo-średnio oddziałuje na praktykę stosowania prawa w danym porządku prawnym. Zdaje sobie z tego zapewne sprawę Matczak, skoro rekomendowaną przez niego strategię stosowania prawa uzasadnia tym, że wymaga jej „język, w jakim prawo to [pozytywne] jest formułowane”33, w szczególności zaś semantyczne właści-wości tego języka. Problemowi temu poświęca autor cały czwarty rozdział pracy. Wychodząc natomiast od strony tożsamości, możliwe jest dojście do prob-lematyki rozumowań, jeśli pamiętać będziemy, że na tę pierwszą składają się nie tylko aspekt ontologiczny czy aksjologiczny, ale również epistemiczny. Jednym z podstawowych aspektów tożsamości jest możliwość bycia rozpoznanym, czy nazywając inaczej: rozpoznanie c z e g o ś jako t o - w ł a ś n i e. Mówimy wszak w ję-zyku codziennym o sprawdzeniu czyjejś tożsamości, wykazaniu swojej tożsamo-ści itp. Ten aspekt tożsamotożsamo-ści znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno w wyróż-nionym wcześniej jej wymiarze wewnętrznym — kiedy myślimy o rozpoznaniu czegoś jako t o ż - s a m e oraz t a k i e - s a m e — jak i w wymiarze zewnętrznym, kiedy myślimy o rozpoznaniu jako odrębne, i n n e - o d - i n n y c h. Kwestia tak ro-zumianej tożsamości staje wprost podczas lektury pracy Matczaka, gdy autor ten pisze o pozytywistycznym ujęciu prawa: „zakłada [ono], że reguły, normy czy standardy będące prawem dają się r o z p o z n a ć praktyce społecznej i o d r ó ż n i ć od tych reguł, norm czy standardów, które mają inny charakter (np. obyczajowy czy moralny) [wyróżnienia moje — M.P.]”34.
Powyższy cytat jest interesujący z jednego jeszcze powodu: ujawnia on bowiem zasadniczą optykę autora w rozważanej tu kwestii tożsamości prawa.
33 Ibidem, s. 11. 34 Ibidem, s. 133.
Wcześniej zresztą, bo już w słowach wstępnych do pracy, autor składa deklarację na rzecz pozytywizmu prawniczego, co skutkuje m.in. uznaniem pozytywności, tekstowości czy językowości za kluczowe cechy współczesnego prawa (s. 9–12). W dalszych rozważaniach obraz ten uzupełniony zostaje o cechę formalności pra-wa, co także sprzyja myśleniu o tym ostatnim w kategoriach tożsamości (rozdział drugi). W ogólności, pozytywizm prawniczy uznać trzeba za jeden z najmocniej akcentujących tożsamość prawa kierunków myślenia prawnego35. Jak zobaczymy za chwilę, wynikający z tej pozytywistycznej autodeklaracji autora obraz tożsa-mości zostaje jeszcze wzmocniony w dalszych rozważaniach.
Zasadniczo tym, co w przypadku prawa najbardziej podstawowe, co zatem decyduje również o jego tożsamości, jest według Matczaka język. Podejście to pozostaje zgodne z podstawową orientacją analitycznego prawoznawstwa, w tym — bliskiej autorowi — „szkoły poznańskiej” w teorii prawa. To właśnie język prawny decyduje o możliwości postawienia „wyraźnych granic” między prawem a jego otoczeniem, fundując tym samym autonomię prawa. Tłumacząc, na czym owa autonomia polega, autor pisze: „Sam fakt przenikania wartości pozapraw-nych do prawa nie decyduje o utracie przezeń autonomii [...]. Kwestią podsta-wową jest bowiem kontrola nad tym przenikaniem [...]. Wydaje się, że metodą kontroli wejścia tych wartości do systemu prawa jest stosowanie medium języka. [...] Tylko język prawa może zdecydować o wprowadzeniu do systemu prawa wartości spoza tego systemu”36
.
Sam język jest tu jednak rozumiany nieco inaczej, niż miało to miejsce w tra-dycyjnych ujęciach teorii analitycznej. Odmienność owa wynika z powiązania języka z dwoma problemami: trwania w czasie oraz wspólnoty komunikacyjnej. Rozważmy je teraz kolejno.
Zarówno język, jak i wyrażające się w nim i poprzez niego prawo, mają cha-rakter diachroniczny (s. 162–163). Jak jednak ochronić tożsamość takiego prawa, w jaki sposób spoić je w jedno i rozpoznać jako t o ż - s a m e w różnych momen-tach czasowych? Ten uniwersalny problem tożsamości37 znajduje swój wyraz w prawie m.in. w zagadnieniu wyboru w sytuacji zmiany znaczenia tekstu w cza-sie: wyboru między intencją historycznego lub aktualnego prawodawcy (s. 136– 138). Z pomocą przychodzi tutaj rekomendowana przez autora tzw. semantyka K-P. Charakterystyczne dla tej odmiany semantyki jest uwzględnianie dynami-ki znaczenia, które wychodząc wprawdzie od pierwotnego aktu nadania i inten-cji nadawcy komunikatu językowego, posiada zdolność odrywania się od niego i ewoluowania w czasie (s. 148–156). Język zatem, odmiennie niż postulowało tradycyjne językoznawstwo strukturalne, postrzegany jest w jego diachronii.
Jed-35 Por. M. Pichlak, Autonomia argumentacji prawniczej: między refl eksją etyczną a
analitycz-nym prawoznawstwem, [w:] Lokalny a uniwersalny charakter interpretacji prawniczej, red. P.
Kacz-marek, Wrocław 2009, s. 252–254; M. Pichlak, The Autonomy...
36 M. Matczak, op. cit., s. 214. Przypomnijmy, że podobnie problem ten widział Lang. 37 Por. P. Ricoeur, op. cit., s. 188–189.
nocześnie zmiany w obrębie semantycznej atrybucji mają zawsze charakter ewolu-cyjny, co pozwala mówić o zachowaniu ciągłości i tym samym tożsamości języka. Język w ten sposób wydany zostaje we władanie tradycji i — będącej jej nośnikiem — wspólnoty komunikacyjnej. To kolejny rys charakterystyczny spojrzenia przyjętego w pracy. Język jest tu rozumiany jako praxis, dokonująca się w określonej przestrzeni społecznej38. Wedle semantyki K-P, tak jak
przed-stawia ją autor, znaczenie językowe stanowi każdorazowo wynik pewnej gry — gry w „wielokrotne ugruntowania” — rozgrywanej w ramach komunikacyjnej wspólnoty (s. 146–155). Jeśli zatem podstaw dla tożsamości współczesnego, po-zytywistycznie ukształtowanego prawa poszukiwać należy w języku, ugruntowa-nia zaś tego ostatniego w tradycji i wspólnocie komunikacyjnej, której jest on wy-tworem, to wspólnota ta okazuje się ostatecznym źródłem tożsamości porządku prawnego. Stanowi ona gwarancję jego trwania w czasie i względnej niezmienno-ści. Ale jednocześnie istnienie niezależnej komunikacyjnej wspólnoty prawniczej decyduje o autonomii prawa i prawnego dyskursu, skoro znaczenie pojęć praw-nych kształtowane jest w ramach tejże wspólnoty (s. 214–215). Ten właśnie spo-łeczny, wspólnotowy element rozważanej teorii stanowi o wzmocnionym w jej ramach ugruntowaniu idei tożsamości prawa w stosunku do tradycyjnych ujęć pozytywistycznych.
6. Prawo jako źródło cierpień
— poglądy Adama Sulikowskiego
Także w wypadku pracy Sulikowskiego39 obrana perspektywa fi lozofi czno--prawna zdaje się przesądzać kwestię spojrzenia na problem tożsamości prawa. Nieprzypadkowo mottem jednego z rozdziałów uczynił autor słowa poświęcone — kształtującemu jego własne spojrzenie — postmodernizmowi, wypowiedzia-ne przez Terry’ego Eagletona: „Postmodernizm zagroził, że wstrząśnie władczą tożsamością systemu aż do samego jej rdzenia” (s. 55). Nieprzypadkowo też Ea-gleton zestawia tożsamość z kwestią władzy, z perspektywy postmodernistycznej bowiem tożsamość będzie zawsze narzędziem tej ostatniej, służąc nieuchronnie opresji i wykluczeniu. Stąd też mówienie o „tożsamości władczej” jest w zasa-dzie dopuszczeniem się pleonazmu: innej bowiem być nie może. Sulikowski, pozostając w tym duchu, poddaje krytyce tradycyjne idee i koncepcje, fundują-ce tożsamość prawa — legalizm, sprawiedliwość formalną czy też zdefi niowaną wewnętrzną moralność prawa (znajdującą swój wyraz m.in. w sądownictwie
kon-38 To społeczne osadzenie języka zbliża autora m.in. do prawno-fi lozofi cznych zapatrywań
A. Kozaka (op. cit., s. 133–147). Podobnie jest z opisanym poniżej socjologizującym sposobem rozumienia tożsamości i autonomii prawa — por. ibidem, passim.
stytucyjnym, w pojęciu acquis constitutionnels). Wszystkie te kategorie stano-wią dla postmodernizmu instrumenty wykluczenia i dominacji (s. 170–172). Tym sposobem sama koncepcja tożsamości prawa posiada trudny do zaakceptowania polityczny sens. Ta ogólna perspektywa rzutuje na rozważania autora dotyczące zagadnień szczegółowych.
Ponieważ praca poświęcona jest sądownictwu konstytucyjnemu, interesującą nas kwestię można by na jej gruncie sformułować jako pytanie, czy możliwa jest tożsamość zarówno tegoż sądownictwa, jak i samej konstytucji? Odpowiedź, co nie może dziwić, jest przecząca. W świecie ponowoczesnym dekonstrukcji pod-legają te kategorie, które rozważani przez nas wyżej autorzy wskazywali jako podstawę tożsamości prawa, a które jednocześnie wymieniane są często jako te miejsca, w których należałoby „poszukiwać” konstytucji. Tekst, system, wspólno-ta interprewspólno-tacyjna — w żadnym z nich konstytucji już nie ma (m.in. s. 61–62). Nie ma jej nie tylko dlatego, że miejsca te niejako znikają, ale także z tego względu, że próby przywracania ich stabilności jawią się jako z gruntu podejrzane.
Gdy idzie o pierwsze z miejsc — tekst ustawy zasadniczej — tradycyjne podejście, reprezentowane przez hermeneutykę egzegetyczną, nakazuje wiązać jego znaczenie z intencją prawodawcy. Pomijając jednak fundamentalne trudno-ści z ustaleniem tej ostatniej w procesie interpretacji prawa, w dyskursie kon-stytucyjnym spotykamy się z przeszkodą dodatkową. Specyfi ka tworzenia tego rodzaju aktów sprawia bowiem, że wyrażona w nich wola prawodawcy celowo ma charakter niedookreślony, rozmyty i niespójny (s. 68–69).
Jednak także druga z dróg ugruntowania znaczenia tekstu — którą obser-wować mogliśmy u Matczaka, a która cechuje tzw. hermeneutykę swobodną — wiodąca poprzez pojęcie kulturowej czy interpretacyjnej wspólnoty, okazuje się według Sulikowskiego niemożliwa do obrania. Wymaga ona wszak istnie-nia „względnie przynajmniej homologicznej struktury normatywnej, kreującej wspólnotę interpretacyjną”40. Jeśli jednak nawet struktura taka kiedykolwiek istniała, dziś znaleźć jej nie sposób. Autor wypunktowuje przyczyny tego sta-nu (s. 72–73), ukazując jednocześnie jego konsekwencje: brak interpretacyjnej wspólnoty sprawia, że nie możemy mówić obecnie o żadnej uniwersalnej, sta-bilnej relacji między znakiem a znaczonym (fundowanej przez taką wspólnotę). Relacja ta możliwa jest do obrony jedynie na poziomie „mikrokultur” (subświa-tów), współegzystujących równocześnie w społeczeństwie. Jakiekolwiek próby narzucania swoich wyobrażeń na temat tej relacji przez jedną mikrokulturę innym subświatom są nieuprawnione. Każde takie wyobrażenie (każda możliwa relacja między znakiem a znaczonym) może być posądzona o uwikłanie polityczne, bę-dąc odbiciem panujących struktur władzy. Próba ich uniwersalizacji i petryfi kacji będzie nieuchronnie wiązać się z dominacją i opresją (s. 74–75).
Wszystko to sprawia jednocześnie, że nie sposób myśleć o konstytucji jako o spójnym, koherentnym systemie norm — staje się ona raczej „rezultatem i narzędziem polityki” (czy właściwiej: różnych partykularnych polityk), jak za G. Zagrebelskim powtarza autor (s. 60). System — pojęcie podstawowe dla no-woczesnej wizji sądownictwa konstytucyjnego, ukształtowanej w znacznej mie-rze pmie-rzez myśl Kelsena (por. s. 40 nn.) — jest jednocześnie jedną z tych kategorii, które postmodernizm darzy podejrzliwością największą.
Także w zewnętrznym wymiarze relacji wobec polityki trudno mówić o kon-stytucyjnej tożsamości, tj. autonomii. Przy czym rzecz znamienna, że możliwą apolityczność lokuje Sulikowski po stronie podmiotu — sędzia, nie zaś prawo, miałby odznaczać się apolitycznością (s. 87 nn.). Sądzę, że decydować o takim rozłożeniu akcentów mogą dwa względy. Po pierwsze, będą to omówione przed chwilą trudności z uchwyceniem prawa „samego w sobie”, wobec jego immanen-tnej nieokreśloności. Po drugie, to, jakim prawo jest, determinowane jest przez sposób, w jaki odnoszą się do niego podmioty uczestniczące w publicznym dys-kursie i jaki rodzaj narracji przez nie kreowany w dysdys-kursie tym zwycięża.
Jak zauważa Sulikowski, apolityczność jest jedną z najważniejszych cnót w nowoczesnym obrazie sędziego konstytucyjnego. Miejsce dla niej istnieje jed-nak tylko przy wąskim, instytucjonalnym rozumieniu polityki jako sfery „gier” partii politycznych, wyborców i opinii publicznej. Tak rozumianą politykę daje się względnie łatwo oddzielić od innych sfer życia społecznego. Wobec ponowo-czesnej wizji polityki, postrzegającej tę ostatnią jako wszechobecną, przenikającą każdą sferę życia przestrzeń sporu, apolityczność okazuje się de facto niemożliwa (s. 87–92). „W takich warunkach można mówić nie tyle o talencie apolityczności, ile o zdolności do jej subiektywnego odczuwania, ewentualnie deklaracji czy za-miarze bycia apolitycznym”41. Co więcej, jak już zostało powiedziane, także idea tożsamości prawa, która mogłaby chronić dyskurs prawniczy przed politycznoś-cią, sama okazuje się politycznie zaangażowana.
Sulikowski poddaje ideę tożsamości prawa wszechstronnej krytyce, co nie oznacza jednak, że ją odrzuca. Z dużą dozą realizmu zauważa wielokrotnie, iż zrezygnować z niej całkowicie nie sposób. Stąd, zaskakujące na pierwszy rzut oka, wycofanie się autora podczas rozważań nad możliwością aplikacji do dys-kursu konstytucyjnego teorii juryscentryzmu. Być może z sympatii dla relaty-wistycznych podstaw tego kierunku, podejmuje próbę sformułowania kompaty-bilnego z nim modelu sądownictwa konstytucyjnego, kładącego nacisk na (sic!) „odrębność i tożsamość” systemu (s. 142–145). W chwilę później jednak autor sam podaje w wątpliwość tę propozycję, gdyż tak radykalna autonomia sądownic-twa konstytucyjnego (i prawa w ogóle) w społeczeństwie dzisiejszym musi być politycznie i etycznie podejrzana (s. 145–147).
Jak konkluduje autor pod koniec pracy, zadaniem sędziów konstytucyjnych w świecie ponowoczesnym powinno być nie tyle petryfi kowanie tożsamości sy-stemu, ile raczej odsłanianie jej dyskusyjnych uwikłań i jej przekraczanie — cią-głe, choć unikające destrukcji. W przypadku sędziów tych „tylko miękka poli-tyczność i dekonstrukcja języka prawa jest w stanie prowadzić ku sprawiedliwej demokracji jako stanowi ciągle stającemu się”42. Temida obecnie nie może już
występować w przepasce, czyniąc podstawą swoich decyzji jedynie wgląd we własne wnętrze, lecz — jak ta zamieszczona na okładce pracy Sulikowskiego — powinna mieć oczy otwarte, bacznie przypatrując się temu, co ją otacza i z czym przychodzi jej się stykać.
7. Wnioski
Po bliższym przyjrzeniu się czterem lekturom możliwe wydaje się sformu-łowanie kilku wniosków ogólniejszej natury. Choć wprost odnosić się będą one do rozważanych prac, można zaryzykować ich ostrożne rozciągnięcie dla ogólnej charakterystyki teorii prawa w odpowiednich okresach.
Tym, co rzuca się w oczy najbardziej, jest powtórzenie, czy też podtrzymanie podstawowej opozycji w jej zasadniczym kształcie. Choć zarówno w jednej, jak i drugiej parze lektur brak bezpośrednich wzajemnych nawiązań między pracami, dyskusja nad tożsamością prawa zdaje się trwać między nimi w najlepsze. W obu też okresach autorzy reprezentujący postawę apologetyczną wobec tej idei należą, jak się zdaje, do obozu większościowego, dominując nad stosunkowo nielicznymi głosami krytycznymi.
Stwierdzenie zasadniczej powtarzalności nie oznacza uznania, że zachodzi między omawianymi parami lektur pełna symetria ani też że w obu okresach cho-dzi o dokładnie ten sam problem. Innymi słowy, nie oznacza przyjęcia stanowi-ska tzw. historii problemów, w myśl którego prawdziwe problemy fi lozofi czne pozostają wciąż te same — choć zmienia się język, w którym je opisujemy. Ra-czej zmiana języka poświadcza zwykle pojawienie się problemu nowego, choćby zbliżonego do dotychczas znanego. Pouczające pozostają tu słowa Hansa-Georga Gadamera, krytykującego stanowisko historii problemów:
Wystarczy parę kroków analizy takiego rzekomo identycznego problemu, by zauważyć, że rze-koma tożsamość problemu jest dogmatycznie przyjęta. Zawsze identyczny problem jest jak nigdy rzeczywiście nie zadane pytanie. Każde rzeczywiście zadane pytanie jest jakoś umotywowane43.
42 Ibidem, s. 174.
43 H.G. Gadamer, Historia pojęć jako fi lozofi a, przeł. K. Michalski, [w:] idem, Rozum, słowo,
Tą nowością, która motywuje współczesne dyskusje wokół tożsamości prawa, jest m.in., z jednej strony, wyraźne zachwianie wiary w „bezpośrednie językowe znaczenie” tekstu, z drugiej zaś ujawnienie się kwestii polityczności prawa i praktyki prawniczej, a także związanego z tym pytania o ich aktualną legitymizację44. Pytania te w ich obecnej formie nie są znane z kart dawniej-szych dysput. Poprzez nie następuje radykalizacja problemu tożsamości prawa, ujawniająca zarówno nowy sens tej idei, jak i nowe trudności jej towarzyszące. Radykalizacja ta obejmuje, co znamienne, nie tylko postawę względem tożsa-mości krytyczną, ale także apologetyczną, poszukującą dla niej głębszego niż dotychczas ugruntowania.
Na tym jednak nie koniec różnic między śledzonymi tu lekturami. Układają się one również według innej opozycji, z perspektywy której prace pochodzące z tego samego okresu ujawniają raczej więcej wzajemnych podobieństw niż róż-nic. Tak na przykład, jeśli wrócić do zaproponowanego na początku tekstu po-działu teorii prawa na podejście „klasyczne” oraz „nowe”, prace przynależące do pierwszego z nich mają w intencji ich twórców charakter zdecydowanie metateo-retyczny, metodologiczny i formalny; autorzy współcześni natomiast zamierzenie ukazują własną refl eksję jako zakorzenioną w określonej przestrzeni kulturowej i w lokalnych praktykach, wraz z charakterystycznymi dla tych praktyk proble-mami. Ich prace bardziej bezpośrednio nawiązują też do poddawanej namysło-wi praktyki, przybierając wyraźnie „przedmiotowy” charakter; przy czym jako przedmiot refl eksji zaczyna dominować sfera rozumowań prawniczych (prawni-czych praktyk argumentacyjnych).
Zdecydowanie widoczny jest też większy nacisk, jaki w pracach obecnych kładziony jest na aksjologiczną płaszczyznę refl eksji. Przy czym te rosnące na-dzieje, pokładane w sferze aksjologii, ponownie charakteryzują zarówno apolo-getów, jak i krytyków idei tożsamości prawa. Zmiana ta zdaje się być pochodną (a jednocześnie świadectwem) bardziej ogólnego zwrotu dokonującego się w ob-rębie całej humanistyki, odkrywającej aksjologię na nowo po języku, ale i poprzez język45.
Jest wreszcie cecha, która zdaje się łączyć, choć z różną intensywnością, wszystkie cztery rozważane prace: każda z nich rozstrzyga kwestię tożsamości prawa już w punkcie wyjściowym rozważań. Najwyraźniej obserwować to
mie-44 Pisali o tych problemach m.in. autorzy skądinąd pielęgnujący „wiarę w prawo”, jak M.
Sa-fjan (Pomiędzy demokracją a władzą sędziów, [w:] idem, Wyzwania dla państwa prawa, Warszawa 2007), A. Kozak (Kryzys podstawności prawa, [w:] System prawny i porządek prawny, red. O. Bo-gucki, S. Czepita, Szczecin 2008) czy M. Zirk-Sadowski (Trzecia władza w procesie autonomizacji
prawa, [w:] Profesjonalna kultura prawnicza, red. M. Pichlak [w druku]).
45 Zjawisko, które zyskało sobie miano zwrotu etycznego, zob. A. Szahaj, Zwrot
antypozyty-wistyczny dopełniony (zamiast wstępu), [w:] Filozofi a i etyka interpretacji, red. A. Kola, A. Szahaj,
liśmy sposobność na przykładzie pracy Langa, w której kwestia tożsamości roz-strzygnięta (bo nie wyjaśniona) zostaje na etapie wstępnych ustaleń defi nicyjnych; najdalej może od takiej postawy pozostaje Sulikowski, u którego konieczność wejścia w dyskusję ze stanowiskiem apologetycznym prowadzi do ujawnienia się problemu wraz z jego złożonością. Generalizując jednak, tożsamość (lub jej brak) funkcjonuje dotąd w literaturze raczej jako założenie, wyznaczające ogólną per-spektywę i ramy rozważań, niż rzeczywisty problem, który wymagałby dopiero podjęcia.
