1
INFORMACJA
Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu odrzucił oferty następujących Wykonawców:
1. Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie 20-704, ul.
Wojciechowska 9a- na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 1) w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.
1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.jedn. Dz.U.2019. poz. 1843 ze zm) dalej zwana ustawą Pzp.,
2. S&T Services Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (02-676) ul. Postępu 21 D, - na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2) ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
W przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert (tj. do dnia 21 sierpnia 2020 roku do godz. 12:00) wpłynęły trzy oferty. Oferty zostały złożone przez niżej wymienionych Wykonawców:
Oferta nr 1 – Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Wojciechowska 9a, 20-704 Lublin
Oferta nr 2 – Dahliamatic Sp. z o.o., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa Oferta nr 3 – S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
Po dokonaniu formalno-prawnej i merytorycznej oceny poniżej wskazanych ofert stwierdzono, że:
- oferta Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie 20- 704, ul. Wojciechowska 9a, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt.1) w zw. z art.
87 ust. 1) ustawy Pzp. jako niezgodna z ustawą oraz na podstawie art. z 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. tj. jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp.;
- oferta Wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., z siedziba w Warszawie (02-676) ul. Postępu 21 D podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. tj. jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp.
Uzasadnienie do odrzucenia oferty wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie 20-704, ul. Wojciechowska 9a.
Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp.
z o.o., z siedzibą w Lublinie 20-704, ul. Wojciechowska 9a pismemBZP.B5.19.2020.KP268/20 z dnia 10 września 2020 roku wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. ponieważ powziął min. wątpliwość w jaki sposób Wykonawca oferując jedną macierz zapewni wymóg opisu przedmiotu zamówienia wyspecyfikowany w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. 5 WYMAGANIA TECHNICZNE, NUMER WYMAGANIA TECH.6. a mianowicie: „cały system wraz z urządzeniami fizycznymi musi być w pełni redundantny”
pouczając jednocześnie Wykonawcę, że wezwanie do wyjaśnień ma na celu uzyskanie wyjaśnień i rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a nie wykreowanie nowych oświadczeń w zakresie treści oferty. Wykonawca odniósł się pismem z dnia 16 września br. w zakresie wyżej wskazanych wyjaśnień wskazując, że „Wykonawca oznaczając w kolumnie łączna zaoferowana ilość/szt. 1, wskazał na jeden zestaw składający się z dwóch macierzy. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zgodnie z wymogami SIWZ takie rozwiązanie realizuje wymóg
2
redundantności. Zatem wskazana cena obejmuje jeden zestaw storage składający się z dwóch macierzy.”
Zamawiający po analizie ww. wyjaśnień pismem BZP.B5.19.2020.KP.309/20 z dnia 24 września br. wezwał Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej za komplet składający się z dwóch macierzy w kontekście złożonych uprzednio wyjaśnień, z których wynikało, że cena obejmuje jeden zestaw storage składający się z dwóch macierzy. Zamawiający powziął taką wątpliwość po analizie ofert dostępnych na stronach Internetowych, na których oferowane były macierze o tym samym typie i modelu.
Wyjaśnienia i dowody miały potwierdzać, że Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w zakresie dostawy sprzętu, jak również powinny tłumaczyć sposób kalkulacji zaoferowanej ceny za dostarczenie kompletu macierzy za cenę wskazaną w Wykazie.
Wykonawca pismem z dnia 30 września br, wskazuje, że cena za jeden komplet składający się z dwóch macierzy w wysokości 178 977,51 złotych nie jest rażąco niska, zaś wezwanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bezskuteczne i pozbawione skutków prawnych (…) jednak z daleko idącej ostrożności, Wykonawca wskazuje strony sprzedawców oferujących w Polsce macierz HPEMSA2052, gdzie dowodzi, że możliwe jest zrealizowanie dostawy kompletu składającego się z dwóch macierzy w zaoferowanej przez wykonawcę cenie. W części objętej „tajemnicą przedsiębiorstwa” przedstawił fakturę oraz obliczenia na dowód swoich twierdzeń.
Zamawiający w dniu 07 października br. pismem z dnia BZP.B5.19.2020.KP.348/20 zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, która została popełniona w ofercie i polegała na wpisaniu przez Wykonawcę w
„Wykazie oferowanego sprzętu i oprogramowania” wadliwego elementu kalkulacyjnego tj.
jednostki miary przy poz. nr 2 ww. Wykazie. Zamawiający poprawił wskazaną omyłkę w ten sposób, że w kolumnie nr 6 wykazu „łączna zaoferowana ilość/ szt. w wierszu dotyczącym macierzy nr 2 wpisano 2 szt., zamiast wskazanej 1 szt. a cena jednostkowa została podzielona przez dwa co w konsekwencji dało wartość za sztukę 89 488,76 zł brutto.
Następnie w dniu 8 października br. do Zamawiającego wpłynęło pismo od jednego z wykonawców, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu odnośnie analizy oferty wykonawcy Arus Systemy Informatyczne sp. z o.o. Komisja po analizie przedłożonego pisma dokonała ponownie oceny oferty Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o., w następstwie powzięła wątpliwość co do jej treści i postanowiła wezwać Go do wyjaśnień pismem z dnia 14 października br. w którym wezwano min. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych licencji dla rozwiązania HR (Human Capital 365), ponieważ Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie uwzględnił licencje dla 700 kartotek (pracowników), natomiast powinien zgodnie z SIWZ uwzględnić dla 1350 pracowników Polskiego Radia S.A.
Wykonawca pismem z dnia 19 października br. wyjaśnia, że jest to „oczywista omyłka, błąd naszego pracownika (…) oczywistym jest, że liczba kartotek objętych Human Capital 365 jest identyczna jak liczba użytkowników portalu pracowniczego…. Stąd też liczba 700 jest oczywiście nieprawidłową, zaś prawidłowa liczba powinna być tożsama jak liczba licencji systemu WebChili: tj. 1350. Prosimy zatem o poprawienie w naszej ofercie oczywistej omyłki.”
Wyjaśnienia Wykonawcy bezspornie potwierdziły, zatem sprzeczność oferty z SIWZ.
Zamawiający na podstawie tych wyjaśnień uznał, że dokonanie poprawy w zakresie ilości zaoferowanego sprzętu (jak wskazano poniżej) bądź jak ma to miejsce w tym przypadku w zakresie ilości licencji nie może być uznane za inną omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt.
3 ustawy Pzp., ponieważ wyjaśnienia te konkretyzują nową treść oferty. Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje na możliwość uznania niezgodności oferty z SIWZ za omyłkę jedynie wtedy, gdy na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego.
3
Konsekwencją powyższego jest często wyrażane w orzeczeniach KIO zapatrywanie, że o omyłce można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (por. m.in. wyrok KIO z 2 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1022/14. W tym przypadku Zamawiający nie pozyskał wiedzy z treści oferty o ilości oferowanych licencji, jak również w przypadku hipotetycznej zmiany ilości na podstawie złożonych wyjaśnień - jak ta okoliczność wpłynęłaby na cenę przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie podkreśla się, że poprawienie w ofercie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie może powodować wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (zob.
wyrok z 9 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2457/14; wyrok KIO z 30 czerwca 2010 r., sygn. akt:
KIO 1127/10; wyrok KIO z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2813/12). Innymi słowy, wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie rzeczywistego oświadczenia woli wykonawcy. W wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2013 r., KIO 2854/12 czytamy: „zdaniem Izby poprawienie omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. może być poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., jednak nie jest dopuszczalne, aby to sama treść wyjaśnień, zmieniających w istocie dotychczasowe dane zawarte w ofercie, stanowiła podstawę do dokonania poprawy”. Dodatkowo (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09)” omyłki, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Omyłka musi być oczywista dla zamawiającego i wynikać w jednoznaczny sposób z treści oferty. Wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie oraz że działania zamawiającego nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty”.
Ponadto takie poprawy mogłyby być uznane za prowadzenie negocjacji z Wykonawcą. W kategoriach negocjacji należałoby bowiem rozpatrywać kreowanie treści oferty w sposób odbiegający od jej pierwotnej, zamierzonej treści. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób stwierdzoną omyłkę poprawić. Jeżeli zatem nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, dokonać poprawienia omyłki, co od zasady, nie może (por.
wyrok KIO z 13 października 2013 r., sygn. akt: KIO1975/14. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zdanie drugie i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Poprawienie w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, nie może natomiast powodować wytworzenia zupełnie odmiennego (nowego) oświadczenia woli wykonawcy (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., KIO 2810/11).
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Obowiązek zastosowania powyższej regulacji uzależniony jest od zaistnienia konkretnych okoliczności. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2.02.2018 r. (sygn. akt KIO 129/18) wskazała te okoliczności: „Wskazać należy, że obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta zawiera niezgodność z SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt, iż wszystkie te trzy elementy muszą wystąpić łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich uniemożliwia poprawienie oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Podkreślić należy, iż charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność
4
poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Zatem sposób poprawienia omyłki winien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez zamawiającego na podstawie zapisów SIWZ oraz złożonej oferty.”. Doktryna wskazuje, że ideą, która przyświecała ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji poprawiania innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty było zakwalifikowanie do ich grona możliwie szerokiego spektrum niezamierzonych działań ze strony wykonawców. Oczywiście ocena, czy dana omyłka jest zamierzona, czy też nie, oraz czy jej poprawienie wpłynie na istotną treść oferty stanowi obowiązek obciążający zamawiającego, którego realizacja w konkretnej sytuacji może generować trudności we właściwej ocenie sytuacji. Co do zasady zgodzić się należy z KIO, iż zamawiający nie powinien domyślać się treści oferty, nie podlegają również korekcie oczywiste niezgodności zakresu świadczenia wskazanego w ofercie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Ze stanu faktycznego opisanego powyżej wynika, iż zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień. Powyższe oznaczało, że zamawiający nie był w stanie samodzielnie dokonać poprawy omyłki. Teoretyzując Zamawiający mógłby dokonać poprawy oferty tylko na podstawie danych wskazanych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach. Na podstawie oferty Zamawiający miał informacje, że Wykonawca oferuje licencje dla 700 pracowników, a nie jak wskazał dla 1350. Ponadto, Zamawiający nie znał ceny pojedynczej sztuki licencji, zatem nie mógłby dokonać zmiany ceny o zakres powiększony tj. o dodatkowe 650 licencji, ponadto zakres zmiany dotyczył zwiększenia oferty w tym przypadku o prawie 100%. Na potwierdzenie prawidłowości działań Zamawiającego słusznym jest przytoczenie Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r., KIO/UZP 1073/09 "Nie jest dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkę w treści oferty będącej oświadczeniem woli wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.
W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 p.z.p., nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to pisarskich, rachunkowych, czy też innych polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy, który w niniejszej sprawie przyznał, że pominął całą omawianą pozycję w kosztorysie".
W związku z powyższym Zamawiający rozważył czy udzielając odpowiedzi wykonawca nie dokonał zmiany oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty?”. Nie można zatem uznać za wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym wykonawca dokonuje zmiany treści oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą bowiem wskazywać sposób rozumienia treści złożonej oferty, nie mogą natomiast zmieniać treści oferty. Zmiana oferty polega na tym, że w toku postępowania wykonawca przedstawia
5
informacje sprzeczne z informacjami przekazanymi pierwotnie wraz z ofertą. Zatem uznać należy, że w przypadku gdy zamawiający w odpowiedzi na wyjaśnienia otrzymał informację, z której wynika, iż w rzeczywistości Wykonawca zamierzał zaoferować 1350 karotek, podczas gdy z treści oferty wyraźnie wynika, iż zaoferowano 700, należało uznać, iż dokonano zmiany oferty, a sama oferta w konsekwencji jest niezgodna z treścią SIWZ (uzasadnienie niezgodności oferty z SIWZ przedstawiono poniżej). Zamawiający z góry nie założył, że wyjaśnienia nieprecyzyjnych części oferty, na pewno zmienią jej treść dlatego też wystosował pismo do Wykonawcy. W doktrynie przedstawiony jest pogląd, „że przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (por. wyrok KIO z 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09).
Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający może odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy tylko wówczas, gdyby udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczyły o niezgodności samej oferty z treścią SIWZ. Wyjaśnienia wykonawcy mogą co najwyżej potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIWZ, nie mogą zaś samodzielnie stanowić podstawy do odrzucenia oferty (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn.
akt KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09)”.
Konsekwencją powyższego oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 1) ustawy Pzp. w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. jako niezgodna z ustawą Pzp.
Zamawiający dokonując ponownej oceny oferty Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w następstwie pisma wniesionego do Zamawiającego przez Wykonawcę Dahlia Matic Sp. Sp. z o.o., które dotyczyło uchybień oferty Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne jak również jego wyjaśnień w zakresie treści oferty, postanowił unieważnić czynność dokonaną pismem BZP.B5.19.2020.KP.463/20 z dnia 7 października br., w którym dokonano poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
przywracając tym samym brzmienie oferty sprzed poprawy uznając, że ta czynność obarczona jest wadą. Zamawiający uznał, że dokonanie poprawy w tym zakresie będzie uznane za niedozwolone negocjacje z Wykonawcą, ponieważ Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że oferuje jeden komplet składający się z dwóch macierzy, po czym wyraził zgodę na dokonanie poprawy omyłki dokonanej przez Zamawiającego, która polegała na zmianie ilości z 1 szt. na 2 szt. macierzy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 30.06.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1127/10): „decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia”. Ponadto w świetle tak przedstawionego stanu faktycznego należało postąpić spójnie i analogicznie jak powyżej w zakresie błędnej ilości licencji i uznać, że w przypadku, gdy Zamawiający w odpowiedzi na wyjaśnienia otrzymał informację, z której wynika, iż w rzeczywistości Wykonawca chciał zaoferować dwie macierze, co Wykonawca potwierdził wyrażając zgodę na poprawę omyłki podczas, gdy z treści oferty wyraźnie wynika, iż zaoferowano jedno urządzenie „macierz” należało uznać, iż dokonano zmiany oferty. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2020 roku sygnatura KIO 1458/20 czytamy, że „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w sposób pisemny, stąd obowiązkiem wykonawców jest zachowanie szczególnej staranności przy sporządzaniu dokumentów i pisemnych oświadczeń kierowanych do zamawiającego. To ich treść, rozumiana przede wszystkim w sposób literalny, ma być brana pod uwagę przez zamawiającego w toku oceny oferty wykonawcy”. Doprecyzowanie oferty w tym zakresie,
6
dopiero na etapie postępowania, kiedy znane są już ceny pozostałych ofert, stwarza ryzyko manipulacji treścią oferty, poprzez wskazanie najtańszego z możliwych rozwiązań, które wcześniej nie zostały skonkretyzowane, mimo że obowiązek taki wynika z siwz (za Wyrokiem KIO 2226/11). Konsekwencją powyższego oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. jako niezgodna z ustawą Pzp.
Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowana dostawa, usługa, czy robota budowlana nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego; "nieodpowiedniość" treści oferty może dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych określonych w SIWZ.
Wykonawca w treści Załącznika nr 3 do oferty „Wykaz sprzętu i oprogramowania” oferuje
„macierz w ilości 1szt”. Wyżej przywołana argumentacja potwierdza, że nie mamy w tym przypadku do czynienia z inną omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp., natomiast mamy do czynienia z niezgodnością z treścią SIWZ. „Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością, którą można domniemywać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy złożonego w wyjaśnieniach. Skoro Zamawiający w sposób jednoznaczny określił procedurę weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców sprzętu, oprogramowania, ilości licencji, to wykonawcy byli zobligowani się do niej dostosować. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domniemywanie zgodności oferowanego produktu z ogólnego oświadczenia zawartego np. w treści oferty lub w złożonych wyjaśnieniach, skoro określił on w jaki sposób wykonawcy ową zgodność winni mu wykazać.
To obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i postępowanie zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego” – na takie okoliczności wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 1 października 2020 roku sygnatura akt. KIO 2018/20.
Zatem należało ocenić czy zaoferowanie jednej macierzy spełnia wymagania SIWZ.
Zgodnie z treścią SIWZ załącznik nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt. 5 WYMAGANIA TECHNICZNE numer wymagania TECH.6 „Cały system wraz z urządzaniami fizycznymi musi być w pełni redundantny” oraz numer wymagania TECH.42
„System musi zapewniać zabezpieczenie przed awariami dzięki odpowiedniemu poziomowi redundancji elementów fizycznych Systemu (brak pojedynczego miejsca awarii skutkującego niedostępnością całości lub części Systemu).
Macierz dyskowa (storage) jest to urządzenie wyposażone w kilkanaście bądź kilkadziesiąt dysków twardych połączonych razem. Macierz jest to urządzenie o strategicznym znaczeniu dla Systemu, ponieważ przechowywane są tam pliki z danymi systemu ERP, bez dostępu do których system ERP nie funkcjonuje, zatem w kontekście wykorzystania tego urządzenia w całym Systemie powinniśmy oceniać istotność tej części oferty. Zamawiający stawiając wymagania techniczne w Opisie przedmiotu zamówienia TECH.6 i TECH.42 miał na celu zminimalizowanie ryzyka, które mogłyby doprowadzić do częściowej lub całkowitej niedostępności systemu dla użytkowników. Zaoferowanie tylko jednej sztuki macierzy nie spełnia tych warunków.
Nie można się w tym miejscu odnosić się tylko i wyłącznie do wartościowego udziału tego elementu w cenie oferty. Istotność nabiera w tym stanie faktycznym innego znaczenia. To od tego elementu Systemu zależy jak on będzie działał. Zaoferowanie jednej macierzy, stanowi pojedynczy punkt awarii i nie daje gwarancji zabezpieczenia ciągłości działania w przypadku niedziałania tego urządzania. Pomimo, iż macierz sama w sobie może wykonywać kopie,
7
Zamawiający wymagał mimo wszystko dodatkowego backupu – na wypadek np. pożaru, zalania czy kradzieży, stąd też wymaganie „brak pojedynczego miejsca awarii skutkującego niedostępnością całości lub części Systemu”. Zaoferowanie jednej macierzy nie spełnia ww.
wymogów SIWZ, zatem należało uznać jak powyżej, a mianowicie że oferta nie spełnia wymagań SIWZ i podlega odrzuceniu.
W następnej kolejności Zamawiający podczas badania i oceny ofert ocenił czy zaoferowanie licencji Human Capital 365 dla 700 kartotek (pracowników) spełnia wymagania SIWZ. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 1 do SIWZ pkt. 1.6.
LICZBA UŻYTKOWNIKÓW W POSZCZEGÓLNYCH OBSZARACH wymagał:
„Wykonawca Systemu zobowiązany jest zapewnić taką liczbę i rodzaj licencji Oprogramowania Standardowego i taką konfigurację całego Systemu, aby możliwa była poprawna praca następującej liczby użytkowników poszczególnych obszarów oraz obszarów”:
Obszar Liczba
Użytkowników Zaawansowanych
Liczba Użytkowników Podstawowych Zarządzanie
personelem i Płace 30
130
Finanse i
Księgowość 40
Zamówienia
Publiczne 10
Elektroniczny obieg dokumentów
1350 Portal
pracowniczy
Administratorzy 8
Dla obszaru Elektroniczny obieg dokumentów, Zamawiający wymagał zapewnienia licencji dla 1350 użytkowników zaawansowanych.
Z treści oferty wynika natomiast, że Wykonawca przewidział licencje dla obszaru Elektroniczny Obieg Dokumentów tylko dla 700 kartotek (pracowników). Bezsporne jest w tym przypadku, że Wykonawca zaoferował błędną ilość licencji (w pierwszej części uzasadnienia przywołane są w tym zakresie wyjaśnienia wykonawcy), zatem zdaniem Zamawiającego nie został spełniony wymóg SIWZ dotyczący zapewnienia takiej liczby i rodzaju licencji Oprogramowania Standardowego i taka konfiguracja całego Systemu, aby możliwa była poprawna praca 1350 użytkowników obszaru Elektroniczny Obieg Dokumentu.
Dla zapewnienia poprawnej pracy Systemu w ww. obszarze wykonawca powinien uwzględnić dodatkowo licencje dla 650 użytkowników, co stanowi prawie 100% więcej niż zostało wskazane w ofercie. Dodatkowo z uwagi na brak cen jednostkowych tych licencji, niemożliwym jest stwierdzenie przez Zamawiającego jaka wartość tych licencji nie została uwzględniona w treści złożonej oferty.
Konsekwencją powyższego oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 1) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
ustawy Pzp. jako niezgodna z treścią SIWZ.
8
Uzasadnienie do odrzucenia oferty Wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., ul.
Postępu 21D, 02-676 Warszawa (
W toku badania oferty wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 10 września br. pismem BZP.B5.19.2020.KP.269/20 wezwał ww. Wykonawcę min. do złożenia wyjaśnień, ponieważ powziął wątpliwość w jaki sposób zostanie zapewniany wymóg Opisu przedmiotu zamówienia załącznik nr 1 do SIWZ pkt. 5 WYMAGANIA TECHNICZNE numer wymagania TECH.6 „Cały system wraz z urządzaniami fizycznymi musi być w pełni redundantny”. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia, ponieważ do realizacji przedmiotu zamówienia w Wykazie sprzętu i oprogramowania – Załącznik nr 3 poz. 2 Wykonawca zaoferował jeden przełącznik. Wykonawca ustosunkował się do wezwania odpowiadając pismem z dnia 16 września br. w którym oświadczył, że zaoferowany element (w załączniku nr 3 poz.2) jest macierzą dyskową, a nie przełącznikiem, a wszystkie urządzenia fizyczne wchodzące w skład tego elementu są w pełni redundantne.
Z uwagi na ww. wyjaśnienia Wykonawcy, które precyzowały, że w ofercie zaoferowano jedną sztukę macierzy, a nie jak wywodził Zamawiający jeden przełącznik, Zamawiający ponownie zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 24 września br.
BZP.B5.19.2020.KP.311/20 o złożenie wyjaśnień w jaki sposób zostanie zapewniany wymóg Opisu przedmiotu zamówienia załącznik nr 1 do SIWZ pkt. 5 WYMAGANIA TECHNICZNE numer wymagania TECH.6 „Cały system wraz z urządzaniami fizycznymi musi być w pełni redundantny” za pomocą jednej macierzy dyskowej.
W zakresie tej wątpliwości Wykonawca ponownie wskazał (pismem z dnia 30 września br.), że zaoferowana macierz dyskowa składa się z urządzeń fizycznych, które są w pełni redundantne.
Zamawiający w toku oceny oferty w dniu 9 października br. uznał za konieczne wystosowanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (pismo BZP.B5.19.2020.KP.347/20), a mianowicie jak Wykonawca za pomocą jednej macierzy dyskowej zapewni wymóg wyspecyfikowany w załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt. 5 WYMAGANIA TECHNICZNE numer wymagania TECH.57 „w przypadku awarii pojedynczego elementu (np. serwera, dysku kontrolera) nie może mieć wpływu na dostępność całego systemu”.
Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowana macierz dyskowa składa się z urządzeń fizycznych, które są w pełni redundantne i w przypadku awarii pojedynczego elementu (np. serwera, dysku, kontrolera) nie będzie mieć wpływu na dostępność całego systemu.”
Zamawiający na podstawie oferty oraz złożonych wyjaśnień uznał, że Wykonawca oferując jedną macierz dyskową nie spełnia wymogu TECH.57 Opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku awarii pojedynczego elementu (np. serwera, dysku kontrolera) nie może mieć wpływu na dostępność całego systemu oraz TECH.42 „System musi zapewniać zabezpieczenie przed awariami dzięki odpowiedniemu poziomowi redundancji elementów fizycznych Systemu (brak pojedynczego miejsca awarii skutkującego niedostępnością całości lub części Systemu).
Macierz dyskowa (storage) jest to urządzenie wyposażone w kilkanaście bądź kilkadziesiąt dysków twardych połączonych razem. Macierz jest to urządzenie o strategicznym znaczeniu dla Systemu, ponieważ przechowywane są tam pliki z danymi systemu ERP, bez dostępu do których system ERP nie funkcjonuje, zatem w kontekście wykorzystania tego urządzenia w całym Systemie powinniśmy oceniać istotność tej części oferty. Zamawiający stawiając wymagania techniczne TECH.57 i TECH.42 miał na celu zminimalizowanie ryzyka, które mogłyby doprowadzić do częściowej lub całkowitej niedostępności systemu dla użytkowników.
9
Zaoferowanie jednej macierzy, stanowi pojedynczy punkt awarii i nie daje gwarancji zabezpieczenia ciągłości działania w przypadku niedziałania tego urządzania. Pomimo, iż macierz sama w sobie może wykonywać kopie, Zamawiający wymagał mimo wszystko dodatkowego backupu – na wypadek np. pożaru, zalania czy kradzieży, stąd też wymaganie
„brak pojedynczego miejsca awarii skutkującego niedostępnością całości lub części Systemu”.
Zaoferowanie jednej macierzy nie spełnia ww. wymogów SIWZ, zatem należało uznać jak powyżej, a mianowicie że oferta nie spełnia wymagań SIWZ i podlega odrzuceniu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Wyrok KIO 1341 z dnia 2 lipca 2020r. wskazuje
„zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ”. W ocenie Zamawiającego wskazana powyżej niezgodność nosi znamiona nieusuwalności, ponieważ nie mamy w tym przypadku do czynienia z możliwością poprawy oferty, a teść oferty wpływa na sposób realizacji przyszłego stosunku umownego – odmienny od tego który był celem Zamawiającego.
Zgodnie z Wyrokiem KIO 1679/20 z dnia 02 września 2020 roku „Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jest złożenie oferty odpowiadającej treści SIWZ i zakresowi zamówienia, który określa Zamawiający. Trudno sobie wyobrazić, aby Zamawiający w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzyskał przedmiot zamówienia odmienny od tego który był celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ.
Nie bez znaczenia dla skutków oceny oferty Wykonawcy ma fakt, że Zamawiający pomimo kilkukrotnych wezwań do wyjaśnień, otrzymywał jedynie oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu przez jego ofertę wymogów SIWZ - bez szczegółowego wyjaśnienia w jaki sposób dana funkcjonalność zostanie spełniona poprzez tak złożoną ofertę. Odwołując się do rozumienia wyrazu „wyjaśnić” w języku polskim, należy stwierdzić, że wyjaśnić to „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. W konkretnym przypadku wskazanie Zamawiającemu w jaki sposób Wykonawca przy użyciu jednej macierzy, uniknie jednego punktu awarii w np. przypadku zalania tego konkretnego urządzenia bądź jego kradzieży. Dla Zamawiającego wyjaśnienia „Zaoferowana macierz składa się z urządzeń fizycznych, które są
10
w pełni redundantne lub Zaoferowana macierz składa się z urządzeń fizycznych, które są w pełni redundantne i w przypadku awarii pojedynczego elementu nie będzie mieć wpływu na dostępność całego systemy„ nie były w ocenie Zamawiającego wyczerpujące, precyzyjne.
Zamawiający wzywając trzykrotnie oczekiwał podania powodów, motywów zaoferowania takiego rozwiązania realizowanego za pomocą jednej macierzy, a nie jego trzykrotnego powtarzania i potwierdzenia. Taki sposób wyjaśnienia stanowił de facto o odmowie złożenia wyjaśnień Zamawiającemu, co do treści własnej oferty. Udzielając wyjaśnień w ww. sposób Wykonawca naraził się jednak na ryzyko, że Zamawiający, oceni ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ co wskazano powyżej. Jak słusznie podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2020 roku sygnatura akt KIO 1169/20 „Dla stwierdzenia zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ nie jest wystarczająca sama deklaracja wykonawcy, ujęta w rutynowym oświadczeniu z formularza ofertowego, że "zapoznaliśmy się z siwz oraz wyjaśnieniami i zmianami siwz przekazanymi przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Konieczne jest w tym przypadku zachowanie szczególnej staranności przy sporządzaniu dokumentów i pisemnych oświadczeń kierowanych do Zamawiającego, bowiem nie jest uprawnieniem wykonawcy decydowanie za Zamawiającego jakie rozwiązanie techniczne jest dla zamawiającego lepsze niż te ujęte w dokumentacji postępowania. Opis przedmiotu zamówienia leży w wyłącznych kompetencjach zamawiającego. Tym samym wykonawca, zarówno na etapie składania ofert jak i na etapie ewentualnej realizacji przedmiotu zamówienia, nie ma prawa - o ile takie uprawnienie nie wynika z treści w SIWZ - dokonywać jakichkolwiek zmian i rozwiązań technicznych w stosunku do tych opisanych w dokumentacji postępowania. W przypadku, zatem gdy Zmawiający wzywa kilkukrotnie do wyjaśnień jest to przejaw obawy lub wątpliwości czy oby Wykonawca oferuje rozwiązanie i System ERP zgody z Opisem przedmiotu zamówienia. W sytuacji wyjaśnień, które nie wyjaśniają tych wątpliwości Zamawiający ocenił treść oferty i złożonych wyjaśnień uznając jak powyżej.
