Poleganie przez wykonawcę robót budowlanych na zasobach podmiotu udostępniającego –
praktyczne aspekty z uwzględnieniem orzecznictwa KIO
dr Andrzela Gawrońska‐Baran
radca prawny
Zakres polegania na zasobach podmiotów udostępniających (art. 118 pzp)
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zasoby podmiotu udostępniającego do punktacji w kryterium oceny ofert – czy możliwe?
wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., KIO 3056/21 (wykonanie robót torowych)
ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z zasobów podmiotów trzecich i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w SWZ, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane
Zasoby podmiotu udostępniającego do punktacji w kryterium oceny ofert
wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., KIO 3056/21 (wykonanie robót torowych) – c.d.:
zamawiający nie zawarł w postanowieniach SWZ zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”
zamawiający był zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzeci
= brak przyznania punktów skutkowałby naruszeniem SWZ i pzp
odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie = nawet sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4‐osiową dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego
Podmiot udostępniający zasoby członkowi konsorcjum
wyrok KIO z 12 sierpnia 2021 r., KIO 2067/21 (rozbudowa RIPOK):
zobowiązanie podmiotu trzeciego wobec jednego z członków
konsorcjum oznacza, że konsorcjum może polegać na zasobach tego podmiotu, ponieważ wystarczającym gwarantem jest więź prawna, jaka łączy członka konsorcjum z podmiotem trzecim
ww. więź stanowi swego rodzaju wkład członka konsorcjum służący możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, przy czym podkreślić należy, że w art. 58 ust. 1 pzp, dopuszczającym możliwość
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, mowa o wykonawcach (w liczbie mnogiej), do których – zgodnie z ust. 5 – przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
tworzący konsorcjum członkowie są wykonawcami i każdy z nich może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby
Podmiot udostępniający zasoby a podwykonawca
art. 118 ust. 2 pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wniosek: w ww. przypadku podmioty wspierające wykonawcę muszą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną
rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.
Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia.
Podmiot udostępniający zasoby a podwykonawca wg KIO
wyrok KIO z 19 lutego 2021 r., KIO 212/21 (zachowujący co do istoty aktualność):
wprawdzie wymaga się bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, na zasobach którego polega wykonawca, ale nie przesądza się, że ma to być realizacja w całości
podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca, nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, ale jego udział nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych
Podmiot udostępniający zasoby a podwykonawca i zobowiązanie wg KIO
wyrok KIO z 19 lutego 2021 r., KIO 212/21 – c.d. – przebieg „zdarzeń”:
wezwanie do wyjaśnienia zakresu prac, jakie będzie wykonywał podmiot trzeci A (podwykonawca części robót branży mostowej) – przekazanie
wyjaśnień
zastąpienie pierwotnego podmiotu trzeciego A innym podmiotem B i przedstawienie zobowiązania od B do udostępnienia doświadczenia i bycia podwykonawcą w zakresie „części robót branży mostowej”
podmiot trzeci B był „uprzednio” wykonawcą w tym postępowaniu, ale na dalszej pozycji w rankingu
„Podmiana” podmiotu udostępniającego (art. 122 pzp)
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub
finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Uwaga: sformułowanie „żąda” oznacza, że zamawiający ma obowiązek żądać zastąpienia podmiotu trzeciego. Zamawiający w żądaniu określa termin,
w którym wykonawca ma zastąpić podmiot udostępniający zasoby
(zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, www.uzp.gov.pl, s. 458–459).
„Podmiana” podmiotu udostępniającego wg UZP
zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego
w takim przypadku dochodzi do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty
dopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu
wykonawca powoływał się już pierwotnie w ofercie
Podmiot udostępniający zasoby a „osobiste wykonanie”
wg KIO
wyrok KIO z 5 lipca 2021 r., KIO 1381/21, KIO 1388/21:
realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w konsekwencji pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający
zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę = decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można
uzasadnić w obiektywny sposób
Wykazanie spełniania warunków za pomocą zasobów podmiotów udostępniających
Art. 123. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby.
Oświadczenie „wstępne” podmiotu udostępniającego zasoby
W przypadku polegania przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca przedstawia, wraz
z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
czy i jakie problemy w praktyce?
Brak oświadczenia wstępnego podmiotu udostępniającego
wyrok KIO z 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21:
zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę – wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył oświadczeń
podmiotów, na zasoby których się powołał, o tym, że spełniają one warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu
zamawiający jasno sformułował wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zatem odwołujący powinien bez trudu je uzupełnić
skoro zamawiający nie przygotował wzoru oświadczeń podmiotów trzecich, wykonawca mógł i powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające mu swe zasoby, uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa
Oświadczenie „wstępne” podmiotu udostępniającego zasoby – JEDZ wg KIO
wyrok KIO z 4 marca 2021 r., KIO 422/21:
notarialne poświadczenie oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone przez notariusza kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnie z art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie nie konwaliduje nieprawidłowej formy JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, bowiem brak jest elektronicznego podpisu wystawcy tego dokumentu
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego – forma, reguły uzupełniania
przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań o wartości
mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
jeżeli zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone
własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej
poświadczenia dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia albo notariusz
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby – charakter
wyrok KIO z 24 września 2021 r., KIO 2353/21:
wykładnia art. 118 ust. 3 pzp prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek
dowodowy
oznacza to, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 pzp, z której zamawiający skorzystał wzywając wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przedmiotu zamówienia
Relacja art. 128 ust. 1 pzp a art. 122 wg KIO
wyrok KIO z 18 maja 2021 r., KIO 939/21 (poglądowo):
błędne jest twierdzenie odwołującego, jakoby z uwagi na fakt, iż
ponowne wezwanie dotyczyłoby innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania
wezwanie zamawiający wystosowuje bowiem w odniesieniu
do określonego dokumentu, np. zobowiązania jako takiego, a złożenie
zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu, jeżeli
zawiera on jakieś braki
Dziękuję za uwagę
ul. Jana Kazimierza 30 lok. 180 01‐248 Warszawa
tel. 692‐669‐515 e‐mail: agawronska@wp.pl
www.agbkancelaria.pl
