Ochrona praw człowieka w świetle projektu ustawy o zawodzie lekarza : (część 1)

(1)

Lech K. Paprzycki

Ochrona praw człowieka w świetle

projektu ustawy o zawodzie lekarza :

(część 1)

Palestra 37/9-10(429-430), 31-42

1993

(2)

Lech K. Paprzycki

Ochrona praw człowieka w świetle

projektu ustawy o zawodzie lekarza

**(część I)*.**

Przedmiotem rozważań będą tylko niektóre przepisy dwóch projektów ustaw. Pierwszy z nich dotyczy ustawy o zawodzie lekarza i został przygotowa ny przez Komisję Legislacyjną Naczel nej Rady Lekarskiej w grudniu 1992 r.1 Drugi projekt to ustawa o ochronie zdrowia psychicznego opracowany w Ministerstwie Zdrowia i Opieki Społe cznej i przekazany do dyskusji w środo wisku lekarskim przez Polskie Towarzy stwo Psychiatryczne na początku bieżą cego roku2. Poniższe uwagi dotyczyć będą przede wszystkim tych projektów regulacji, które dotyczą przymusowego leczenia, umieszczenia chorego w szpita lu wbrew jego woli a także te odnoszące się do eksperymentów medycznych. Po mijam w ogóle ocenę obu projektów z punktu widzenia ich poprawności te chniczno-legislacyjnej. Tu niedoskona łości jest szczególnie dużo, jednakże naj ważniejsze jest ustalenie, czy zadawala jący jest ich poziom merytoryczny, gdyż techniczne poprawienie tekstu jest za biegiem stosunkowo prostym.

I

Doniosłość problematyki przymuso wego leczenia psychiatrycznego z pun

ktu widzenia ochrony praw człowieka, praw obywatela w demokratycznym państwie prawnym jest oczywista. Wy starczy wskazać na tekst obowiązującej Ustawy Konstytucyjnej3, projekt K on stytucji RP przygotowany przez Komi sję Konstytucyjną Sejmu X kadencji4, czy prezydencki projekt Karty Praw i Wolnościs, by przekonać się, że bez względna ochrona wolności obywatela i ścisła sądowa kontrola wszystkich wypadków pozbawienia wolności, na leży do utrwalonych już standardów europejskich i nie tylko europejskich6. W myśl tych zasad każdy obywatel ma zagwarantowane, że pozbawienie wol ności nastąpić może tylko na zasadach i w trybie ustalonym przez ustawę, każdy pozbawiony wolności ma prawo odwołania się do sądu w celu niezwło cznego ustalenia legalności tego pozba wienia, a kto został bezprawnie po zbawiony wolności ma prawo do od szkodowania. Co również istotne, o każdym pozbawieniu wolności powia damia się niezwłocznie rodzinę lub oso bę wskazaną przez pozbawionego wol ności.

W tym miejscu warto przypomnieć postanowienia ratyfikowanej przez Po lskę Konwencji o ochronie praw

czlowie-* Część II artykułu Lecha K. Paprzyckiego: Ochrona praw człowieka w świetle projektu ustawy

(3)

ka i podstawowych wolności, sporządzo nej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., w myśl których (art. 5 ust. 1 lit. e, ust. 4 i 5) każdy ma prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego; nikt nie może być pozbawiony wolności, z wy jątkiem przypadków i w trybie ustalo nym przez prawo, w tym: „zgodnego z prawem pozbawienia wolności osoby w celu zapobieżenia szerzeniu przez nią choroby zakaźnej, osoby umysłowo chorej, alkoholika, narkomana lub włóczęgi” . Gwarantuje się ponadto prawo do sądowej kontroli legalności pozbawienia wolności (art. 5 ust. 4) i prawo do odszkodowania za nielegal ne pozbawienie wolności (art. 5 ust. 5). Dość bogate jest w tym zakresie orzecz nictwo Europejskiej Komisji Praw Człowieka i Trybunału7, a problematy ką tą wyraża niejednokrotnie zaintere sowanie Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy8.

Tylko przykładowo, dla ilustracji problemu i pojawiających się wątpliwo ści, przytoczę kilka orzeczeń Komisji i Trybunału. Wiążą się one ściśle z oma wianą tu problematyką. Otóż w spra wie Irlandii przeciwko Wielkiej Bryta nii Trybunał wyraził pogląd (orzeczenie z 1978 r. A.25), że ze względu na fakt, iż art. 5 odnosi się do prawa tak wielkiej wagi, to uznać trzeba, że wyliczenie zawarte w tym przepisie jest wyczer pujące. Z kolei w sprawie umieszczenia na oddziale psychiatrycznym szpitala 12-letniego chłopca na okres około 6 miesięcy, wbrew jego woli, choć za zgodą rodziców (Nilsen przeciwko D a nii, orzeczenie z 1988 r. A. 144) Komi sja stwierdziła, że zgoda ustawowego przedstawiciela nie jest decydująca dla oceny, czy wchodzi w grę pozbawienie

wolności. Ochrona z art. 5 Konwencji rozciąga się również na małoletnich i wolę dziecka też należy brać pod uwagę. Trybunał zajął w tej konkretnej sprawie odmienne stanowisko a miano wicie, że nie było to pozbawienie wol ności w rozumieniu art. 5 Konwencji. Uznając, że rodzice muszą mieć prawo decydowania o umieszczeniu dziecka w szpitalu w sytuacji, gdy istnieje taka potrzeba, Trybunał stwierdził jedno cześnie, że władza rodzicielska nie jest nieograniczona. Zdaniem Trybunału przy ocenie, czy określoną sytuację mo żna zakwalifikować jako pozbawienie wolności, decyduje raczej stopień i nasi lenie zastosowanych restrykcji, niż ich\ natura lub istota (orzeczenie Trybunału w sprawach: Guzzardi oraz Ashing- dane z 1985 r., A. 93 a także raport Komisji w sprawie Eggs przeciwko Szwajcarii z 1978 r., nr 7341/76). Przyj muje się, że pojęcia: „wolność” i „bez pieczeństwo” , w rozumieniu art. 5 Konwencji, odnoszą się tylko do fizycz nej wolności człowieka i jego bezpie czeństwa osobistego, a prawo w tym wypadku ma chronić przed arbitral nym, bezprawnym zatrzymaniem lub aresztowaniem (orzeczenia Trybunału: w sprawie De Vilde, Ooms i Versyp przeciwko Belgii - 1971 r., A. 12; w sprawie Adler i Bivos przeciwko Niemcom - 1973 r., skargi nr 5573 i 5670/72; w sprawie Agee przeciwko Wielkiej Brytanii - 1976 r., skarga nr 7729/76; w sprawie Bozano przeciwko Włochom - 1986 r., A. 111). Natomiast Komisja uznała, że stanowi pozbawie nie wolności doprowadzenie siłą do eksperta medycznego w celu badania krwi (X. przeciwko Austrii - 1979 r., skarga nr 8278)9.

(4)

Ochrona praw człowieka w świetle projektu ustawy o zawodzie lekarza (część I)

W kwestiach szczegółowych, odno szących się wyłącznie do problematyki detencji psychiatrycznej, Trybunał i Ko misja wyraziły szereg ważkich poglą dów. Przede wszystkim nie budzi żadnej wątpliwości umieszczanie w szpitalu psychiatrycznym w ramach stosowania środka zabezpieczającego. Za „osobę umysłowo chorą” , w rozumieniu art. 5 Konwencji, uznaje się również tę, która „z powodu zakłóceń osobowości nie może ponosić odpowiedzialności karnej, ma jednak tendencję do naru szania praw a” (decyzja Komisji w spra wie X. przeciwko Niemcom - 1976 r., skarga nr 7493/76). Podstawą umiesz czenia i przebywania osoby w zakładzie psychiatrycznym może być tylko usta lenie lekarzy, że ze względu na stan, w jakim się ona znajduje, wymaga przymusowej hospitalizacji (decyzja Komisji w sprawie X. przeciwko Ho landii - 1978 r., skarga 6852/74). Try bunał w powołanej powyżej sprawie De Wilde, Ooms i Versyp przeciwko Belgii wypowiedział się przeciwko prawu do okresowych kontroli, czy dalsze prze bywanie w szpitalu psychiatrycznym jest uzasadnione. Jednakże Komisja w sprawie Winterwerp przeciwko Ho land ii- 1979 r., A. 33, a także w sprawie X. przeciwko Belgii - 1976 r., skarga nr 6859/74 wyraziła pogląd odmienny, uznając, że osobie, przymusowo umie szczonej w zakładzie psychiatrycznym na czas nieoznaczony, przysługuje ska rga do sądu o zbadanie zasadności dalszego przebywania tam 10.

Okazuje się więc, w świetle prawa konstytucyjnego i ratyfikowanej przez Polskę Konwencji o ochronie praw czło wieka i podstawowych wolności, że pro blematyka przymusowego leczenia

i umieszczenia w szpitalu psychiatrycz nym jest bardzo skomplikowana, a re gulacja ustawowa w tym zakresie wy maga szczególnej uwagi. W wypadku Polski sytuację pogarsza brak ustawo wego unormowania opieki psychiatry cznej i bardzo stara, bo z 1950 r., ustawa o zawodzie lekarza. Przeciw wagę stanowi ogromne zainteresowa nie tą problematyką zarówno ze strony psychiatrów, co oczywiste, jak i praw ników11. Przypomnieć ponadto warto, iż w czasie VIII Krajowej Konferencji Sekcji Psychiatrii Sądowej w 1990 r. przedstawiony został referat poświęco ny zasadom przymusowego umieszcza nia w szpitalu psychiatrycznym na tle ogłoszonego wówczas projektu ustawy o ochronie zdrowia psychicznego12. Problematyka ta w całym okresie po wojennym wywoływała burzliwą dys kusję, namiętne spory, wiele nieporozu mień i dużo emocji13.

W ostatnim okresie spór zaostrzył się, gdy Ministerstwo Sprawiedliwości zaproponowało, do czasu ostatecznego przygotowania projektu ustawy o ochronie zdrowia psychicznego i jej uchwalenia, gdy warunki ekonomiczne na to pozwolą, ustawę regulującą jedy nie zagadnienia dotyczące przyjmowa nia do szpitala osoby chorej psychicz nie, gdy osoba ta nie wyraża na to zgody oraz postępowanie sądowe w tych sprawach. Zamysł taki spotkał się, częściowo, z aprobatą14, ale i zdecy dowanym sprzeciwem psychiatrów15. Oczywiste jest, że przedmiotem sprzeci wu nie jest sama myśl ustawowego uregulowania problematyki przymuso wego umieszczania osób w szpitalach psychiatrycznych. Psychiatrzy obawia ją się, chyba słusznie, że proponowany

(5)

zabieg legislacyjny odsunie na kolejne dziesięciolecia możliwość komplekso wego unormowania spraw opieki psy chiatrycznej. Zwraca się uwagę na szczególnie trudną sytuację lecznictwa psychiatrycznego, skrajnie złe warunki bytowe chorych psychicznie przebywa jących w publicznych zakładach opieki

zdrowotnej, a także na to, że tylko ustawa obejmująca całość problematy ki zdrowia psychicznego może być uznana za racjonalny zabieg legislacyj ny.

W tym sporze, pozornym zresztą, opowiadam się po stronie psychiatrów, podzielając jednak pogląd, że nawet najlepiej opracowany kodeks etyki leka rskiej, ściśle przestrzegany, w szczegól ności w części odnoszącej się do stosun ków pacjent-lekarz, nie zastąpi regulacji ustawowej dotyczącej tak trudnej pro blematyki, jak przymusowe leczenie i umieszczanie osób w zakładach psy chiatrycznej opieki zdrowotnej16.

Niedoskonałość17 czy wręcz nielegal ność obowiązującego unormowania18 jest tak oczywista, że nie ma, w zasa dzie, potrzeby rozważania tego. Oka zuje się bowiem, że obowiązująca leka- rzy-psychiatrów Instrukcja nr 120/52 Ministra Zdrowia z dnia 10' grudnia 1952 r. nr PL 9/14169/52 w sprawie przyjmowania i wypisywania chorych ze szpitali psychiatrycznych (Dz. Urz. Min. Zdrowia nr 24, poz. 240) od znacza się nie tylko niedopuszczalnie niską rangą, ale jednocześnie nie regu luje szeregu kwestii związanych z jej przedmiotem, powodując, że w wielu wypadkach sytuacja osoby przymuso wo umieszczanej lub przebywającej w szpitalu psychiatrycznym nie jest niczym unormowana19. Taki stan pra

wny, czy raczej stan bezprawia, jest sprzeczny nie tylko z interesem chore go, co oczywiste, ale również i lekarza, co mnie wydaje się równie oczywiste.

Rozważmy wobec tego poprawność propozycji zawartych w projektach obu ustaw, w świetle przepisów Ustawy Konstytucyjnej Rzeczypospolitej Pols kiej z 1992 r., przepisów art. 5 i 8 Euro pejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r., na tle unormowań instrukcji Ministra Zdrowia z 1952 r.

II

W zakresie projektu ustawy o zawo dzie lekarza, z punktu widzenia oma wianej tu problematyki, szczególnie is totne są następujące zagadnienia: eks peryment medyczny, obowiązek udzie lenia pomocy lekarskiej, udzielanie in formacji o stanie zdrowia, przeprowa dzanie badania i udzielanie świadczeń medycznych, również bez zgody pac jenta, wykonywanie zabiegów opera cyjnych, stosowanie metod leczenia lub diagnostyki stwarzających podwyższo ne ryzyko dla pacjenta, poszanowanie intymności i godności osobistej pacjen ta, zachowanie tajemnicy zawodowej, konflikt sumienia i eutanazja.

E k s p e r y m e n t m e d y c z n y (rozdział 4 art. 19-27 projektu). Prob lematyka eksperymentu wykracza da leko poza medycynę, funkcjonując we wszystkich dziedzinach życia społecz nego, mając szczególnie istotne znacze nie w działalności gospodarczej i tech nice. Działanie w celu przeprowadzenia eksperymentu, między innymi leczni czego, stanowi podstawę do wyłączenia bezprawności czynu o znamionach

(6)

przestępstwa, o czym stanowi art. 23a kk.20 Tego rodzaju okoliczności W. Wolter nadał nazwę „kontratyp” , któ ra powszechnie została przyjęta w pol skiej doktrynie prawa karnego21. Eks peryment, w rozumieniu art. 23a § 1 kk, to realizacja nowatorskiego pomysłu, w toku której, dla osiągnięcia korzyst nego społecznego efektu, zastosowano metody, środki lub procesy technologi czne o niedostatecznie zbadanej skute czności22. Działanie będzie uznane za eksperyment, gdy: zostało przede wszy stkim przeprowadzone w takim celu, spodziewana korzyść z przedsięwzięcia musi mieć istotne znaczenie gospodar cze, poznawcze lub lecznicze, oczeki wanie osiągnięcia tej korzyści musi być uzasadnione, prawdopodobieństwo korzyści musi poważnie przekraczać prawdopodobieństwo korzyści możli wej szkody, zachowane muszą być za sady ostrożnego postępowania, działa nie musi mieścić się w granicach ryzyka dopuszczalnego według aktualnego stanu wiedzy, a ponadto konieczna jest zgoda uczestnika przedsięwzięcia, jeże li skutki mogą go dotknąć23. Dorobek doktryny prawa karnego w zakresie dozwolonego ryzyka gospodarczego, naukowego, leczniczego lub technicz nego jest ogromny24 i musi być wyko rzystany przy konstruowaniu modelu „eksperymentu medycznego” na uży tek ustawy o zawodzie lekarza.

Nie sposób, w ramach tego opraco wania, podjąć choćby próbę przedsta wienia wypowiedzianych poglądów na temat warunków eksperymentu medy cznego (lekarskiego), nawet tylko w fa chowej literaturze polskiej25. Dyskusja wyraźnie ożywiła się, gdy w ramach nowelizacji Kodeksu karnego z 1969 r.

wprowadzony został ustawowy kont ratyp „dozwolonego ryzyka” , w tym eksperymentu badawczego i lecznicze go, w nowym art. 23a kk. Zwraca w szczególności uwagę spostrzeżenie K. Buchały, że „w dziedzinie leczenia spotykamy się najczęściej z ekspery mentami, co na ogół uchodzi uwagi społeczeństwa (rocznie stosuje się dzie siątki, a nawet setki nowych leków, sposobów i metod leczenia, bez mała każdy pacjent ze względu na zakres niewiadomych stwarza warunki ekspe rymentu)26. Już to stwierdzenie obrazu je doniosłość społeczną problematyki eksperymentu tego rodzaju, która jed nak nie byłaby mniejsza, zarówno z punktu widzenia prawa jak i zasad deontologii lekarskiej, gdyby były to wypadki zupełnie odosobnione.

Jak się wydaje, wśród prawników panuje, w zasadzie, zgoda co do tego, że aby dokonanie „czynności leczni czych” nie naruszało przepisów prawa karnego muszą być spełnione trzy pod stawowe warunki: 1) wykonanie przez osobę do tego uprawnioną (lekarza, felczera, pielęgniarkę), 2) „cel leczni czy” czynności, 3) wykonanie czynno ści według zasad sztuki lekarskiej (lege artis)21. W wypadku zabiegu operacyj nego musi być spełniony czwarty waru nek w postaci zgody chorego lub jego przedstawiciela ustawowego. Zwraca jąc uwagę na specyfikę ryzyka lecz niczego, w porównaniu z innymi rodza jami ryzyka, gdyż ma ono miejsce w sy tuacji, gdy zagrożone jest życie lub zdrowie człowieka, wyraża się niekiedy pogląd że „specyfika leczenia (działal ności lekarza) rodzi istotne wątpliwości co do tworzenia ogólnego, wspólnego kontratypu ryzyka w art. 23a kk”28.

(7)

Pogląd tego rodzaju jest odosobniony i moim zdaniem nie można go po dzielić. Wspomniany przepis stawia osobom podejmującym eksperymenty bardzo duże wymagania i jeżeli uwzglę dni się niewątpliwą specyfikę ekspery mentu medycznego, chociażby to, że poddany mu człowiek jest „podm io tem” a nie „przedmiotem” ekspery mentu, a także zasady wykonywania „czynności leczniczych” , to art. 23a kk można uznać za wystarczający. Takie też jest stanowisko twórców projektu nowego kodeksu karnego, którzy sta wiają eksperymentatorom jeszcze wy ższe wymagania, odnosząc je również do eksperymentu leczniczego, zastrze gając, zresztą słusznie, że niedopusz czalne są eksperymenty medyczne lub biologiczno-poznawcze na osobie ma łoletniej, psychicznie chorej lub upo śledzonej, pozbawionej wolności lub odbywającej zasadniczą służbę wojsko wą29. Taki model „eksperymentu lecz- nicznego” zgodny jest z poglądami wię kszości przedstawicieli doktryny prawa karnego30, a także odpowiada standar dom międzynarodowym31.

Przyjrzyjmy się jeszcze przez chwilę wymaganiom, jakie stawia badaniom naukowym i eksperymentom medycz nym Kodeks etyki lekarskiej uchwalony w 1991 r.32 zwłaszcza, że Trybunał Konstytucyjny uznał uchwałę Nadzwy czajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 14 grudnia 1991 r. w sprawie Kodeksu etyki lekarskiej za akt nor matywny33.

Kodeks stwierdza, że eksperymenty biomedyczne przeprowadzane przez le karzy na ludziach muszą uwzględniać ogólnie przyjęte zasady badań nauko wych, muszą być poprzedzone doświa

dczeniami na zwierzętach, projekt eks perymentu przedstawiony na piśmie musi uzyskać zgodę „niezależnej komi sji etycznej” , musi być wykonany przez osobę wykwalifikowaną pod nadzorem „doświadczonego lekarza” ; można eksperyment przeprowadzić tylko wó wczas, gdy jest „nieodzowny” oraz gdy spodziewane korzyści dla pacjenta przeważają w sposób istotny nad „nieu niknionym ryzykiem” . Ponadto osoba, która ma być poddana eksperymentowi tego rodzaju, musi być poinformowana o wszystkich istotnych elementach eks perymentu, wyrazić nań zgodę i posia dać prawo do odstąpienia w każdym czasie od udziału w doświadczeniu. W wypadku „pacjentów niezdolnych do podjęcia świadomej decyzji i wyra żenia woli, zgoda powinna być udzielo na na piśmie przez przedstawiciela ustawowego lub opiekuna faktyczne go” . (art. 43-48 Kodeksu). Pomijam pewne niedoskonałości natury techni czno-legislacyjnej poszczególnych zapi sów, natomiast wątpliwości natury me rytorycznej budzić może jedynie upra wnienie „opiekuna faktycznego” choć nie de lege lata lecz de lege ferenda. Poza tym przepisy Kodeksu etyki lekarskiej nie pozostają w sprzeczności z unor mowaniem art. 23a kk.

Po tych wstępnych rozważaniach przechodzę do próby sformułowania oceny, na ile przepisy dotyczące „eks perymentu medycznego” , zawarte w omawianym tu projekcie ustawy o zawodzie lekarza, odpowiadają unor mowaniom obowiązującego kodeksu karnego z 1969 r. i funkcjonującym standardom międzynarodowym.

Zapoznanie się z odpowiednimi prze pisami projektu ustawy (art. 19-27 roz

(8)

dział 4 Eksperyment medyczny) prowa dzi do wniosku, że propozycje te od powiadają wymogom jakie stawia K o deks karny w art. 23a, choć pozos tawałby w sprzeczności z przepisem art. 26 § 3 przyszłego kodeksu karnego, gdyby przygotowany w 1991 r. projekt stał się obowiązującą ustawą. Zakazuje on bowiem eksperymentów biologiczno-poznawczych na osobach małolet nich, chorych psychicznie, upośledzo nych, pozbawionych wolności lub od bywających zasadniczą służbę wojsko wą.

Szczególną uwagę zwracają unormo wania dotyczące zasad wyrażania zgo dy przez małoletniego, która będzie konieczna, gdy, ze względu na rozwój psychofizyczny będzie to możliwe, a ponadto wyrażona na piśmie, jeżeli małoletni ukończył 16 lat. Oprócz zgo dy małoletniego niezbędna jest zgoda jego przedstawiciela ustawowego (art. 23 ust. 3 i 4 projektu). W wypadku osoby całkowicie ubezwłasnowolnionej zgodę na jej udział w eksperymencie klinicznym wyrażać będzie sąd opie kuńczy i tak samo w wypadku, gdy chory, „ze względu na stan swego zdro wia nie może należycie ocenić sytuacji lub świadomie wyrazić zgody (...) na udział w eksperymencie leczniczym” (art. 23 ust. 5 i 6 projektu). W końcu wspomnieć trzeba o propozycji projek tu, że w razie oceny, iż przedstawiciel ustawowy bezpodstawnie odmówił zgody na udział chorego w ekspery mencie klinicznym można zwrócić się do sądu opiekuńczego o wyrażenie na to zgody (art. 23 ust. 7).

W zasadzie są to rozwiązania od powiadające wymogom współczesno ści, pozwalają lekarzowi na podejmo

wanie czynności leczniczych dla dobra chorego i jednocześnie gwarantują prawo człowieka do niepoddawania się zabiegowi leczniczemu, którego świadomie sobie nie życzy. Wydaje się jednak potrzebne rozważenie kilku propozycji zmian. Z całą pewnością udział małoletniego w podejmowaniu decyzji należy pozostawić, jednakże w razie braku takiej zgody lekarz po winien mieć obowiązek zwrócenia się do sądu opiekuńczego. Także obowią zek, a nie możliwość zwrócenia się do sądu opiekuńczego, powinien istnieć w wypadku braku zgody przedstawi ciela ustawowego na udział małolet niego w eksperymencie klinicznym. Ponadto w wypadku osoby, która ze względu na stan zdrowia nie może świadomie wyrazić zgody, w pierwszej kolejności powinna być wystarczająca zgoda osoby najbliższej (małżonka, dziecka, ewentualnie, w zależności od sytuacji rodzinnej: któregoś z rodzi ców, brata, siostry), a dopiero w razie braku ich zgody lub braku tych osób, decyzję powinien podejmować sąd opiekuńczy. Pomijam, co oczywiste, sytuacje, gdy lekarz działa w stanie wyższej konieczności.

U d z i e l a n i e p o m o c y l e k a r s k i e j . Problematyka ta została uregu lowana w art. 28 projektu i to, w moim przekonaniu, w sposób niezadowalają cy. Przypomnieć przede wszystkim trzeba brzmienie przepisu art. 71 Kode ksu etyki lekarskiej, który stwierdza, że lekarz nie może odmówić pomocy leka rskiej w przypadkach nie cierpiących zwłoki, jeżeli pacjent nie ma możliwości jej uzyskania ze strony instytucji powo

łanych do udzielenia mu pomocy, a tak że fragment przyrzeczenia lekarskiego:

(9)

„(...) przyrzekam: (...) służyć życiu i zdrowiu ludzkiemu (...)” . Dlatego niewystarczający wydaje mi się wymóg określony w art. 28 projektu, by lekarz miał obowiązek udzielenia pomocy le karskiej tylko w wypadku, gdy „zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkie go uszkodzenia ciała lub ciężkiego roz stroju zdrowia pacjenta” . Konieczne jest unormowanie, że taki obowiązek spoczywa na lekarzu w każdym wypad ku, gdy nieudzielenie takiej pomocy, może spowodować szkodę w zdrowiu pacjenta.

U d z i e l a n i e i n f o r m a c j i o s t a n i e z d r o w i a . Sposób uregulo wania tej problematyki w projekcie (art. 29) nie budzi moich zastrzeżeń, choć wszyscy zdajemy sobie sprawę z tego, że jest to jedna z najistotniej szych kwestii w stosunkach lekarz-pacjent i nawet najdoskonalsze unormo wanie ustawowe, czy postanowienia Kodeksu etyki lekarskiej (art. 13-18) nie są wiele pomocne w szczególnie trud nych wypadkach34. Zgodzić się jednak trzeba z realizacją zasady pełnego in formowania chorego o stanie jego zdro wia i rokowaniach, a ograniczenia w tym zakresie dyktowane mogą być tylko dobrem chorego.

B a d a n i e i u d z i e l a n i e ś w i a d c z e ń m e d y c z n y c h . Na pewno celo we było przypomnienie, że w wypad kach przewidzianych w ustawie bada nie i udzielanie świadczeń medycznych może następować bez zgody pacjenta. W innych wypadkach ta zgoda jest konieczna (art. 30 ust. 1). N atom iast zaskakujące jest to, że w tym zakresie wymogi co do uzyskania zgody są większe niż w wypadku eksperymentu

leczniczego (rozdział 4), o czym była mowa poprzednio. Z całą pewnością zasadny jest wymóg uzyskiwania zgo dy małoletniego, który ukończył 16 lat i jego przedstawiciela ustawowego, choć pewne wątpliwości może budzić pozycja, również w innych przepisach projektu ustawy, „opiekuna faktycz nego” . Rola sądu opiekuńczego nie może być kwestionowana. Jednakże wydaje mi się, że brak tu przepisu, w ramach art. 30, który pozwalałby na badanie lub udzielenie świadczenia medycznego o charakterze „drob nym” , zwłaszcza pacjentowi małolet niemu, i to nie tylko poniżej 16 roku życia, bez potrzeby uzyskiwania jego zgody lub innych osób. Takie roz wiązanie dyktuje chyba doświadczenie życiowe. Przymusowe „badanie pac jenta lub poddanie pacjenta innym

świadczeniom medycznym” w trybie przewidzianym w art. 31 projektu, w istocie w stanie wyższej konieczno ści, nie budzi zastrzeżeń.

W y k o n y w a n i e z a b i e g ó w o- p e r a c y j n y c h , zastosowanie metody leczenia lub diagnostyki stwarzającej podwyższone ryzyko dla pacjenta (art. 32, 33 projektu). Proponowane tu roz wiązania nie budzą zastrzeżeń. Wydaje mi się jedynie, że w wypadku małolet niego, również tego, który ukończył 16 lat, lekarz powinien mieć obowiązek zwrócenia się do sądu opiekuńczego, w razie braku zgody na zabieg opera cyjny lub zastosowanie metody, o któ rej mowa w art. 32, gdy nieprzeprowa- dzenie czynności grozi nawet tylko lek kim uszkodzeniem ciała lub takim sa mym rozstrojem zdrowia. Wydaje mi się, że dobro tej kategorii chorych uza sadnia takie unormowanie.

(10)

P o s z a n o w a n i e i n t y m n o ś c i i g o d n o ś c i o s o b i s t e j p a c j e n t a (art. 34). Zalecenia projektu są tu wystarczające. Jest oczywiste, że w za kładach służby zdrowia, gdzie prowa dzone jest szkolenie studentów medycy ny i nie tylko, a także lekarzy, niezbędne jest ich uczestniczenie przy udzielaniu chorym świadczeń medycznych. Można natomiast rozważyć, czy nie przewidzieć przepisu, w miejsce obecnego ust. 4, który zezwalałby na uzależnienie przyję cia lub dalszego przebywania w danym zakładzie leczniczym od wyrażenia zgo dy przez pacjenta na uczestniczenie w udzielaniu świadczeń medycznych in nych osób ( studentów, lekarzy, pielęg niarki, salowe itd) poza niezbędnym personelem medycznym.

N i e p o d j ę c i e l u b o d s t ą p i e n i e o d l e c z e n i a . Wobec sformu łowania poprzednio krytycznych uwag co do art. 28 projektu, również propo zycji art. 36 nie mogę uznać za zadawa lające. Moim zdaniem dla podjęcia tego rodzaju decyzji przez lekarza nie wy starcza „własne uznanie” (ust. 1), ani „istnienie ważnego ku temu powodu” . Ponownie odwołam się do art. 71 Kode ksu etyki lekarskiej z 1991 r. i „przy rzeczenia lekarskiego” . Jestem przeko nany co do tego, że są sytuacje, w któ rych lekarz musi mieć prawo nie pod jęcia leczenia lub odstąpienia od niego,

ale w ustawie o zawodzie lekarza trzeba wskazać precyzyjnie wyjątkowe prze słanki takiej decyzji, a margines swobo dy lekarza musi być wyjątkowo wąski. I tu nasuwa się, z pozoru prawie absur dalne, porównanie z zawodem adwoka ta. W obu bowiem wypadkach chodzi nie tylko o kwalifikacje formalne, do świadczenie zawodowe, pozycję wśród

wykonujących ten zawód, ale również zaufanie klienta (pacjenta). Nikogo chyba nie trzeba przekonywać, że zau fanie do lekarza może decydować o wy nikach leczenia. Tak samo posiadanie indywidualnych walorów przez tego a nie innego adwokata może być decy dujące dla uzyskania oczekiwanego przez stronę wyniku w postępowaniu sądowym. Rozważając tę rzecz w dys kusji z wyśmienitym adwokatem do szliśmy do wniosku, że nie ma sytuacji, w której adwokat może nie przyjąć sprawy, również w wypadku konfliktu sumienia. W takiej samej sytuacji jest lekarz, który ma możliwość podjęcia lub kontynuowania leczenia, a nie chce tego czynić.

K o n f l i k t s u m i e n i a (art. 37). Nie znajduje mego zrozumienia zasada, że lekarz może powstrzymać się od wykonania czynności niezgodnych z je go sumieniem, z wyjątkiem sytuacji, o której mowa w art. 28 projektu. Pomijam to, że pojęcie „sumienia” nie tylko w takim kontekście, jest zdecydo wanie, żeby nie powiedzieć - skrajnie nieostre. Rozważając tę problematykę trzeba mieć na względzie to, że w demo kratycznym państwie prawnym, w Eu ropie, w końcu XX w. obowiązują zasady wykonywania zawodu lekarza odpowiadające powszechnie akcepto wanym standardom. O konflikt sumie nia jest tu wyjątkowo trudno. Jeżeli twórcom projektu chodziło o zabiegi aborcyjne, to czy warto było robić ten niebezpieczny wyłom w sytuacji, gdy lekarz może dowolnie wybierać specjal ność. Pomijam już to, że ta szczególna zasada postępowania lekarza na tle przepisów ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie

(11)

płodu ludzkiego i warunkach dopusz czalności przerywania ciąży (Dz.U. Nr

17, poz. 78) chyba w ogóle nie będzie miała zastosowania. Natomiast moż liwe są bardzo poważne komplikacje z funkcjonowaniem w zawodzie leka rza, który jest np. wyznawcą religii zabraniającej przetaczania krwi, trans plantacji, czy innych zabiegów.

Z a c h o w a n i e t a j e m n i c y z a w o d o w e j . Unormowania art. 38 projektu wydają się wystarczające. M o żna natomiast mieć wątpliwości, czy rzeczywiście mamy do czynienia z uja wnieniem tajemnicy w wypadkach wskazanych w ust. 2 pkt. 5 i 6. W pierw szym wypadku przekazanie informacji odbywa się za wiedzą i zgodą pacjenta, a w drugim uzyskane informacje są wykorzystywane w taki sposób, że żad ne dobro pacjenta, chronione prawem, nie doznaje uszczerbku. Z kolei przy przekazywaniu informacji uzyskanych przez lekarza w toku badania przep rowadzonego na żądanie ustawowo uprawnionej instytucji, spełniony po winien być wymóg, by były to tylko te informacje, które są niezbędne. Jest to szczególnie istotne w wypadku badań psychiatrycznych i psychologicznych. W wielu wypadkach sprawozdania z badań zawierają informacje podejrza nych (oskarżonych) podawane bieg łym, a dotyczące stanu faktycznego. Co prawda, moim zdaniem, sąd nie może korzystać z tych wypowiedzi jak z wyja śnień w rozumieniu przepisów k.p.k., jednakże zadbać trzeba o to, by taka treść w sprawozdaniach z badań nie była zamieszczana, nawet jeżeli dla po trzeb badań takie informacje biegli m u szą uzyskać. Można jednak twierdzić, że nie jest to problematyka tajemnicy

zawodowej lekarza, ale pamiętać o tym chyba warto.

E u t a n a z j a . Zachowanie lekarza w s t a n a c h t e r m i n a l n y c h pac jenta. Projekt podejmuje próbę, chyba niezbyt udaną, rozwiązania skrajnie tru dnej i kontrowersyjnej problematyki w dwóch krótkich normach (art. 46). Pierwszy z nich jest zbędny (ust. 1), gdyż przepisy art 148 i 150 kk nadal obowią zują i zapewne w niezmienionej, co do zasady, postaci znajdą się w przyszłej kodyfikacji. Natomiast przepis drugi (ust. 2) budzi same wątpliwości. Treść użytych tu określeń jak: „stan terminal ny” , „reanimacja”, „uporczywa tera pia”, „środki nadzwyczajne”, „rokować powodzenie” z jednej strony są bardzo nieostre, a ponadto w tym przepisie wypełniają całą jego merytoryczną treść. I dzieje się tak w sytuacji, gdy unor mowanie dotyczy kwestii życia i śmierci człowieka. Wystarczy przypomnieć, że nie ma zgodności co do tego, czy „stan terminalny” następuje przed czy dopie ro po śmierci mózgowej. Problem oczy wiście pozostaje i z całą pewnością jest moment w procesie umierania, gdy jego nieuchronne zmierzanie ku końcowi już trwa i koniec ten jest bliski. Można, a nawet trzeba zgodzić się z poglądem, że w tym ostatnim wypadku nie mamy już do czynienia z podtrzymywaniem życia, lecz z wygasaniem jego ostatnich przejawów. W tej sytuacji bezprzedmio towe jest podejmowanie zabiegów lecz niczych, gdyż ograniczyć się trzeba do zabiegów pielęgnacyjnych. Jednakże przepis ustawowy, po rozstrzygnięciu podstawowego sporu o koniec ludzkie go życia, musi być z całą pewnością inny niż proponowany w projekcie ustawy w art. 46 ust. 235.

(12)

Przypisy:

1 Załącznik do uchwały N r 25/92/1 Prezydium Naczelnej Rady Lekarskiej z dnia 5 grudnia 1992 r. w sprawie ustalenia tekstu projektu ustawy o zawodzie lekarza.

2 Pismo Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa Psychiatrycznego N r PTP/63/93.

3 Por. art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 22 lipca 1952 r., utrzymany w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorial nym (Dz. U. N r 84, poz. 426), P. Winczorek: Wartości naczelne malej kontytucji z 1992 r., PiP 1993 r. z. 1 s. 3-11.

4 Por. art. 16 ust. 2 i art. 24 ust. 1 i 2 (w): Konstytucja. Projekt, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 1992 r. s. 27-29.

5 Por. art. 7 ust. 1, 2, 5, 6 (w): Karta praw i wolności, Materiały Poznańskiego Centrum Praw Człowieka, Poznań 1993 r. s. 57,58, tamże: M. Piechowiak: Karta praw i wolności. Między prawami

człowieka a ideologią, s. 18 i nast.

6 Odpowiednią regulację przewiduje się w Karcie podstawowych praw Republiki Południowej Afryki, por. Government’s Proposals on A Charter o f Fundamental Rights, 2 February 1993, Pretoria, Republic of South Africa, s. 6, C. Mik Dylematy konstytucyjnej regulacji praw człowieka, AUNC Prawo XXXII. Toruń 1992 r. s. 67-78.

7 M.A. Nowicki: Wokół Konwencji Europejskiej, Warszawa 1992 r. s. 22-32, 79-83,

8 M.in.: rekomendacja Nr 818 z 1977 r. Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy w sprawie sytuacji psychicznie chorych, na ten temat: Ch. Byk: O projekcie europejskiej konwencji w sprawie

bioetyki PiP 1993 r., z. 1 s. 36 i nast.

9 Cytowane przez M.A. Nowickiego op.cit. s. 22-25; zwrócić też należy na przepis art. 8 Konwencji stwierdzający, że „każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego...” natomiast „niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa z wyjątkiem wypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeń stwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę i wolności innych osób” . Powołując się na ten właśnie przepis Komisja uznała, że „przymusowy zabieg medyczny, nawet niewielki uznawany jest za ingerencję w poszanowanie życia prywatnego (decyzja w sprawie X. przeciwko Austrii - 1979 r., skarga 82/78). Taką ingerencją jest również, zdaniem Komisji, przymusowe badanie lub zabieg lekarski związany z postępowaniem o ustalenie ojcostwa (decyzja z 1980 r„ skarga nr 8317, 78).

10 Cytowane przez M.A. Nowickiego op.cit. s. 32, 33.

11 Por. m.in.: W. Daszkiewicz, S. Dąbrowski, L. Kubicki: Prawna regulacja ochrony zdrowia

psychicznego, PiP 1974 r. z. 89, S. Pomorski: Problematyka leczenia przymusowego na tle projektu ustawy o ochronie zdrowia psychicznego z 1970 r., PiP 1972 r. z. 3, E. Wengerek, P. Piotrowski: Ochrona prawna zdrowia psychicznego, NP 1975 r„ z. 2, W. Daszkiewicz: Przymusowa hospitalizacja w zakładzie psychiatrycznym, PiP 1975 r., z. 3, J. Nelken: O konieczności kontroli sądowej nad przymusowym umieszczeniem w szpitalu psychiatrycznym, NP 1983 r., z. 3, K. Zgryzek: Postępowanie w przedmiocie zastosowania środków zabezpieczających w polskim procesie karnym, Katowice 1989 r.,

12 K. Zgryzek: Przymusowe umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym na tle projektu ustawy

o ochronie zdrowia psychicznego, (w) Materiały VIII Krajowej Konferencji Sekcji Psychiatrii Sądowej

PTP: Uzależnienie od środków odurzających a orzecznictwo sądowe psychiatryczno-psychologiczne Warszawa 1990 r., s. 154-168,

13 Por. w szczególności głosy w dyskusji - Zdrowie Psychiczne 1984 r. z. 1.

14 T. Kucharski: Świat bezprawia „Życie Warszawy” z dnia 9 listopada 1992 r„ tegoż: Szybka

regulacja jest niezbędna, „Życie Warszawy” z dnia 27 listopada 1992 r.

15 St. Dąbrowski: Potrzebna ustawa, a nie »minimalna regulacja«, „Życie Warszawy” z dnia 26 listopada 1992 r. rozmowa ze St. Dąbrowskim: Psychiatria poza prawem, Polityka 1992 r. nr 51, J. Heitzman, J. Bomba: O dobre imię polskiej psychiatrii - ekonomia i polityka nie powinny wpływać na

regulacje prawne opieki psychiatrycznej, „Życie Warszawy” z dnia 7 stycznia 1993 r.,

16 Na temat współczesnych problemów stosunków pacjent-lekarz por.: Medicine Ethics and Law.

Canadian and Polish Perspective. Center for Bioethics, Clinical Research Instituí of Montreal,

(13)

17 K. Zgryzek: Przymusowe umieszczenie... op.cit. s. 154-156.

18 Tak: L. Kubicki: Co z ustawą psychiatryczną? „Gazeta Prawnicza” 1089 r. nr 18. 19 Z. Falicki: Psychiatria społeczna, Warszawa 1985 r. s. 73-83.

20 J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987 r. T. I teza 7 s. 108.

21 W. Wolter: Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973 r. s. 163, 164.

22 Wprowadzony do Kodeksu karnego z 1969 r. ustawą z dnia 10 maja 1985 r. o zmianie niektórych przepisów prawa karnego i prawa o wykroczeniach (Dz. U. Nr 23, poz. 100).

23 M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990 r., s. 345, 346. 24 Na ten temat m.in.: K. Buchała: Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją

ryzyko, Warszawa 1971 r. s. 139-259 i wskazana tam literatura, tegoż: Niektóre problemy zachowania

w warunkach umiarkowanego ryzyka, Studia Prawnicze 1986 r. z. 1-2, M. Bojarski: Dozwolone ryzyko

gospodarcze w polskim prawie karnym, Wrocław 1977 r., L. Kubicki: Medyczny eksperyment badawczy,

PiP 1988 r. z. 7, A. Gubiński: Ryzyko nowatorstwa, PiP 1960 r. z 1, W.Wanatowski: Eksperyment

lekarski, Studia Prawno-Ekonomiczne 1974 r. z. 12, T. Ślipko: Granice życia. Dylematy współczesnej bioetyki, Warszawa 1988 r. s. 224-233,, G. Rejman: Odpowiedzialność karna lekarza, Warszawa 1991 r.

s. 238 i nast.

25 Por. m.in.: J. Sawicki Błąd sztuki przy zabiegu leczniczym w prawie karnym Warszawa 1965 r.

tegoż: Przymus leczenia i eksperyment lekarski w świetle prawa, Warszawa 1966 r., „O odpowiedzialno ści karnej za błędny zabieg leczniczy” PiP 1954 r. z. 6, M. Sośniak: Uwarunkowania prawne

dopuszczalności eksperymentów na ludziach, PiP 1985 r., z. 5, R. Tokarczuk: Prawa narodzin, życia i śmierci, Lublin 1984 r. w szczególności s. 124-143, A. Zoll: Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu. Warszawa 1988 r. s. 6-30, T. Ślipko op. cit. oraz G. Rejman op.cit.

i wskazana tam literatura.

26 K. Buchała (w) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll: Komentarz do kodeksu

karnego. Część ogólna, Warszawa 1990 r. teza 12, s. 138.

27 W. Wolter, op.cit. s. 196-198,

28 J. Bafia: Polskie prawo karne, Warszawa 1989 r. s. 193, 194.

29 Projekt kodeksu karnego - redakcja z grudnia 1991 r., art. 26, s. 7, 8.

30 G. Rejman, op.cit. 241-249, J. Śliwowski: Prawo karne, Warszawa 1979 r. s. 153-160. 31 Por.: art. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, Warszawa 1980 r. (...) „W szczególności nikt nie będzie poddawany bez swej zgody swobodnie wyrażonej doświadczeniom lekarskim lub naukowym” a także Dekalog Norymberski - G. Rejman, op.cit. przypis 14, s. 258.

32 Tekst opublikowany nakładem Naczelnej Izby Lekarskiej w Biuletynie NRL 1992 r. wraz z uchwałą z tej samej daty w sprawie przepisów wprowadzających Kodeks Etyki Lekarskiej.

33 Takie stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny rozpoznając skargę Rzecznika Praw Obywatel skich kwestionującego zgodność niektórych postanowień Kodeksu z przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 12, poz. 61 z późn.zm.).

34 T. Ślipko: Granice życia... op.cit. s. 212-222.