Bezbronny obrońca

Bezbronny obrońca

Palestra 2/12(12), 77-83

II

JERZY MILEWSKI

a d w o ka t

Bezbronny obrońca

N iniejsze rozw ażania są głosem z pozycji p rak ty k i. P ra k ty k a — ja k to p ra k ty k a : z jed n ej stro n y zbliża bardzo do socjalnej em pirii, z dru giej je d n a k stro n y zaw ęża w zrok do zjaw isk z dość w ąskiego k ręg u doznań w łasn ych i doznań sw ego najbliższego środow iska. W nioski w yw iedzione na tej podstaw ie są bezpośrednie, pu lsu ją życiem, alę też b y w ają o grani­ czone, pozostając w sprzeczności z ogólniejszym i i pow szechniejszym i praw idłow ościam i. T akim zastrzeżeniem „teorio-poznaw czym ” chciałbym poprzedzić w łasną ocenę praktycznego znaczenia roli adw okata w postę­ pow aniu przygotow aw czym . Ocenę tą w yraziłem dość dobitnie — ja k się zdaje — w ty tu le n in iejszy ch rozw ażań. Stw ierdzam , że udział adw o k ata w te j fazie procesu karn ego jest, p rak ty cznie rzecz biorąc (m am , rzecz jasn a, na m yśli w iększość w ypadków ; nie m a reg uły bez w y ją tk ó w ), poz­

baw iony jakiegokolw iek znaczenia. Od tego sm ętnego stw ierdzen ia trzeb a zacząć, om aw iając arcy w ażny problem p ro ced ury k arn ej, jak im je s t dzia­ łalność obrońcy w to k u postępow ania przygotow aw czego.

U sta w a i ż y c ie

G rzechem śm ie rte ln y m przeciw n ajp ierw szym regułom m y ślen ia p ra w ­ niczego je st przypuszczenie, że przepis p raw n y może być bezsensow ny. Z asady tej uczą się stu d en ci praw a już chyb a na pierw szym ku rsie studiów .

U staw odaw ca ludow y dość szeroko (właśnie!) zakreślił udział obrońcy w postępow aniu przygotow aw czym . Ma te n obrońca praw o zapoznać się z ak tam i, składać w nioski dowodowe, uczestniczyć przy isto tn y ch czyn­ nościach śledczych (dochodzeniow ych), jak przesłuchanie św iadków , po­ dejrzanego itp. P raw d a, p raw o to ograniczone jest w sposób isto tn y : w szystko to, w yjąw szy p arę u p raw n ień p rzy zam ykaniu śledztw a, je s t uzależnione od zgody prow adzącego postępow anie przygotow aw cze.

W zględność p ra w obrończych w p ostępow aniu przygotow aw czym (ze w zględu na uzależnienie ich efek ty w n eg o w ykonania od zgody organu kierującego postępow aniem przygotow aw czym ) nie p rzek reśla sam ej za­ sady ich istnienia. Obok ty ch p raw obrończych w zględnych istn ieją po­ w ażne u p raw n ien ia bezw zględne, k tó re obrońca w y k o n u je niezależnie od zgody prow adzącego postępow anie przygotow aw cze.

W niosek? Oczywiście może być ty lk o jed en : ustaw odaw ca k sz ta łtu jąc pozycję obrońcy w śledztw ie, chce go w idzieć obrońcą efekty w ny m , d z i a ł a j ą c y m , a nie dow iadującym się, rzeczyw istym , a nie m alow a­ nym . G dybyśm y inaczej spraw ę tra k to w a li, m usielibyśm y zarzucić u sta ­ w odaw cy — nonsens. A zarzucenie ustaw o d aw cy n onsensu jest — jak już w yżej w spom nieliśm y — grzechem śm ie rte ln y m przeciw ko n ajp ierw szy m regułom m yślenia praw niczego.

S p róbujm y te ra z dokonać dość w ażnego zabiegu m yślow ego. S tan o­ w isku obrońcy działającem u w postępow aniu przygotow aw czym poświęca u staw a k a rn a procesow a cały kom pleks przepisów praw n ych . S prób ujm y odczytać z nich f u n k c j ę obrońcy: ja k ie w łaściw ie z a d a n i e , jak ą r o l ę m a do sp ełnienia obrońca w postępow aniu przygotow aw czym , „p o c o o n j e s t ”? Będzie to n iejak o f u n k c j o n a l n a s y n t e z a przepisów p raw n y ch k.p.k. Ten zabieg je s t p o trzeb n y dla h eu ry sty czn ie w artościow ego skonfrontow ania fu n k cji obrońcy: tak ie j, jak a w ynika z ustaw y, i takiej, jak ą prak ty czn ie się spełnia.

Otóż sp raw ę trzeb a ro zp atry w ać na dw óch płaszczyznach. Na płaszczy­ źnie m aksim um (u praw nienia w zględne obrońcy, uzależnione od zgody

prow adzącego postępow anie przygotow aw cze, i u p raw n ien ia bezwzględne, takie ja k udział przy zapoznaw aniu p o dejrzanego z m a te ria ła m i spraw y) obrończego i na płaszczyźnie m inim um (tylko u p raw n ienia bezw zględne). Na płaszczyźnie m aksim um m ożna fu n k cję obrońcy sform ułow ać n a­ stępująco: jest to w ykonyw anie obrony podejrzaneg o na zasadach quasi- -k o n tra d y k to ry jn y c h . Z adaw anie p y ta ń św iadkom , napro w adzan ie oko­ liczności faktycznych, staw ian ie w niosków , zaskarżanie p o stano w ień i de­ cyzji prow adzącego postępow anie przygotow aw cze — m am y tu w szystkie ele m en ty obrony na zasadzie k o n tra d y k to ry jn o ści, bo od udziału w u sta ­ lan iu sta n u faktycznego aż po w yw ody oceniające sp raw ę pod w zględem p raw n y m i faktycznym . Piszę jed nak , że zachodzi tu q u a s i — k o n - t r a d y k t o r y j n o ś ć ze w zględu n a zachodzącą w postępow aniu p rz y ­ gotow aw czym ta k przekonyw ająco nam alo w an ą przez prof. Cieślaka de­ form ację trad y cy jn eg o u kładu k o n tra d y k to ry jn e g o (tró jk ą t: teza — a n ty ­ teza — synteza łączący się z tró jk ą te m podm iotow ym : oskarżenie — ob­ ro n a — o rz e k a n ie ).

Tak sp raw a w ygląda na płaszczyźnie m aksim um . Na płaszczyźnie m in i­ m u m rzecz p rzy b iera ro zm iary skrom niejsze. Nie m a tu już żad n ej k o n - trad y k to ry jn o ści, są za to dw a do b itnie zarysow ane i wcale k o n se k w e n t­ nie u jęte m o m en ty fu n k cjon aln e: obrońca m a być przede w szystkim „ k ry ­ ty k ie m ” postępow ania przygotow aw czego, a ponadto jeśli uw aża to z ja ­ kichś względów za stosow ne, m a w ydobyć luki postępow ania, w skazać w razie p o trzeb y na jego m niej lub b ard ziej oczywistą niezasadność. N ajgłębszy sens płaszczyzny m inim u m ro li obrońcy w postępow aniu przygotow aw czym widzę w stw o rzen iu m ożliw ości niedopuszczenia do- ro zp raw y sądow ej w w y p adkach, gdy k ry ty c y z m obrońcy zdoła w skazać oskarżycielow i publicznem u na bezzasadność i beznadziejność e w e n tu a l­ nego oskarżenia. F u n k c ja to niezw ykle w ażna z p u n k tu w idzenia zarów no in teresó w oskarżonego, ja k i z p u n k tu w idzenia szerszego in te re s u spo­ łecznego, w ty m — i sam ej p ro k u ra tu ry . To je s t jed en aspekt roli obroń­ cy na płaszczyźnie m inim um . D rugim — może m niej isto tn y m z proceso­ wego p u n k tu w idzenia, ale za to niezw ykle doniosłym — je s t po śred ­ nictw o m iędzy w ładzą prow adzącą postępow anie przygotow aw cze a ro ­ dziną podejrzanego, gdy pozostaje on w areszcie tym czasow ym .

W każdym razie zarów no na płaszczyźnie m aksim um , ja k i na płasz­ czyźnie m inim um pozycja obrońcy je s t ustalo n a w sposób dość konsek­ w en tn y , no i — istotny.

T ak je st w ustaw ie. J a k w życiu? Zasada płaszczyzny m ak sim u m istn ieje tylko w teo rii. A przecież u staw nie pisze się dla teo rety k ó w , pisze się je dla p rak ty k ó w . Z asada płaszczyzny m inim um sprow adza się do tego, że adw okat rozm aw ia z p ro k u ra to re m w ta k i oto sposób: „Co sły ­ chać?” „Ano, śledztw o trw a ”. „K iedy p lan u je pan zakończenie?” „Ano, tru d n o pow iedzieć” . Po czym w dzień czy w przeddzień- zapoznania z m a­ teriała m i sp raw y o trz y m u je m y k a rtę lu b telefon, że już... Osobiście chodzę na te cerem onie rzadko, raczej dla saty sfak cji k lie n ta niż dla r z e ­ czyw istej potrzeby, boć w iadom o, że nieznajom ość sp raw y u niem ożliw ia jakąkolw iek „ k ry ty k ę ” w sensie w yżej sform ułow anym .

K o n fro n tacja u staw y z p ra k ty k ą sm utna, ale praw dziw a.

P o łrze b n y je st kieru n e k in te rp re ta cji

Z powyższego w ynika, że u staw a jest dobra, że żadna now elizacja je j nie jest potrzebna. P o trzeb n a je s t n ato m iast in te rp re ta c ja . N iżej przed ­ staw iam pew ne propozycje in te rp re ta c y jn e . T u chciałbym p a rę słów pośw ięcić sp raw ie zasadniczej: d y r e k t y w i e i n t e r p r e t a ­

J e s t ona stosunkow o pro sta, znajd u je się na pograniczu p rym ityw izm u praw niczego, a streszcza się w sposób następujący: in te rp re tu je m y , pa­ now ie, p rzep isy w tak i sposób, aby w rezultacie zabiegów in te rp re ta c y j­ n y ch m iały one j a k i ś s e n s . In te rp re ta c ja odbierająca przepisow i p ra w n e m u sens jest ty lk o p o z o r n i e in te rp re ta c ją ; faktycznie jest łam an iem p raw a. Dla przykładu: ludzie, którzy in te rp re tu ją przepis k.p.k. n a k a z u ją c y zaw iadam ianie obrońcy o przystąpieniu do zapoznaw ania po­ d e jrz an e g o z m a te ria ła m i spraw y w ten sposób, że m ożna o tym zaw iado­ m ić choćby na godzinę przed przystąpieniem do czynności (bo term in m i­ n im u m nie je s t w u staw ie określony) — przek reślają sens przepisu o za­ w iadam ian iu obrońcy. Nie jest to in terp retacja, lecz łam anie ustaw y w szatach legalizm u.

C o ma p raw o w ie d zie ć o b ro ń ca ?

Z d arzy ł m i się osobiście taki w ypadek. Do k an celarii m ojej przychodzi b r a t podejrzanego, k tó ry je s t tym czasow o aresztow any. P rosi o podjęcie się obrony. B ra t p rzy jech ał z k rań ca kraju, może z odległości 700, a może 800 kilo m etró w . K o n ta k t z podejrzanym był m inim alny; od czasu do czasu sp o ty k a li się może raz do roku, i to nie co rok. P y ta, czy bym się nie m ógł dow iedzieć, co b ra t „przeskrobał”. S taram się dowiedzieć: p ro ­ k u ra to r in fo rm u je m nie, że mój k lie n t stoi pod zarzutem z d e k re tu m a r­ cowego. „A le co, jak, dlaczego...?” „Nic nie mogę pow iedzieć” — odpo­ w iada mój in te rlo k u to r. Z w racam się do G eneralnej P ro k u ra tu ry : że przecież w ty ch w aru n k ach m oja rola jako obrońcy je s t po prostu... godna pożałow ania. Po jakim ś czasie otrzym uję pisem ko, w k tó ry m ktoś z praco w n ikó w G en eraln ej P ro k u ra tu ry inform uje m nie, że w szystko jest w porządku.

W porządku? Z p u n k tu w idzenia jakiejś najbardziej fo rm alistycznej w y k ład n i — m oże i tak. Nigdzie wszak nie powiedziano, że p ro k u ra to r m a obow iązek podać coś więcej niż oznaczenie przepisu praw nego, z k tó ­ rego p o d ejrzan y m a odpowiadać. Można zresztą pójść dalej: nigdzie nie je st zakazane, żeby p ro k u ra to r w ogóle nic nie powiedział obrońcy, żeby n a w e t nie przytoczył przepisu praw nego określającego zarzucane p rze­ stęp stw o . Ale jeśli tak, to tracą sens wszystkie, dosłownie w szystkie p rze­ pisy o in sty tu c ji obrońcy w śledztw ie.

M usim y ustalić: w jak im zakresie obrońca p o w i n i e n być poinfor­ m ow any przez p ro k u ra to ra co do sta n u sprawy?

M yślę, że m a on p raw o w iedzieć przynajm niej tyle co podejrzany. M yślę, że pow inien on m ieć p rzy n ajm n iej wiadomości z zakresu postan o­

w ienia o p rzed staw ieniu zarzutów . Z czego tak ą zasadę w yw odzę? Z kilku rzeczy, a przede w szystkim z tego, że:

1) skoro za niesporne praw o obrońcy u zn ajem y sk ładan ie zażalenia na areszt tym czasow y, jedn ą zaś z p rzesłan ek stosow ania a re sz tu tym czaso­ wego są cechy c h a ra k te ry sty c z n e czynu (znaczna szkodliw ość), to absurdem je s t dać praw o do sk arżen ia się na areszt tym czasow y przy za­ łożeniu, że nie znany je st skarżącem u czyn, k tó ry uzasadnia zastosow anie aresztu tym czasow ego;

2; skoro za n iesporne praw o obrońcy u zn ajem y sk ła d a n ie w niosków o dokonanie określonych czynności dow odow ych, przy czym n a decyzję w ty m przedm iocie p rzy słu g u je zażalenie, to ab surdem by łoby założyć, że czynność tak ą m ożna sobie w y o b r a z i ć (w k an to w sk im ro zum ien iu tego słow a), nie znając czynu zarzucanego.

Te dw a a rg u m e n ty chyba w ystarczą.

K ie d y „m a ksim u m “ , a kied y „m inim om “ ?

K iedy obrońca w postępow aniu przygotow aw czym m a ko rzy stać z m a­ ksim um sw ych u p raw n ie ń (upraw nienia w zględne, uzależnione od zgody prowadzącego postępow anie przygotow aw cze, plus u p ra w n ie n ia bez­ w zględne, niezależne od zgody prow adzącego postępow anie p rzyg oto ­ w aw cze), a kied y — m in im u m (tylko u p raw n ien ia bezw zględ ne)?

G ranica je s t oczyw ista: dobro śledztw a. D obro śled ztw a — rzecz to pow szechnie znana i uznana — w ym aga w pew nych w y p ad k ach ścisłej tajności. P o d k reślam i a k c en tu ję słowa: w p e w n y c h w y p a d k a c h . Rzadkich? Częstych? T rudn o tu o schem aty. Ale na p o dstaw ie w iedzy em pirycznej m ożna stw ierdzić: raczej rzadkich.

W niosek? Jeżeli nie pozostaje to w sprzeczności z do brem śledztw a, prow adzący je pow inien um ożliw ić obrońcy m ak sy m aln e w y k o rzy stan ie sw ych u p raw n ień . A rg u m en tu ję tak: sw obodna decyzja prow adzącego śledztw o nie jest decyzją dow olną, odm owa więc um ożliw ienia w y k o rzy ­ sta n ia u p raw n ień obrończych m usi być p odyktow ana w zględam i rzeczo­ w ym i. Je śli te w zględy nie p rzem aw iają przeciw szerszem u udziałow i obrońcy w śledztw ie czy dochodzeniu (z reg u ły będzie przew ażnie chodzi­ ło o śle d z tw a ), należy te n udział m aksym alizow ać w gran icach p r z e ­ w i d z i a n y c h przez u staw ę karnoprocesow ą. M yślę, że tego ro d zaju w ykładnia je st n ajzu p ełn iej uzasadniona.

W spyawie ryzyka

W arto poruszyć rzecz trochę drażliw ą. Gdzie szukać źródeł w strzem ię­ źliwości p ro k u ra to rsk iej co do udziału adw okata w śledztw ie (dochodze­ niu) ? Mówi się: dobro śledztw a. A ja k się rozum ie to sform ułow anie? Ja k ą ko n k retn ą treścią nasyca się to pojęcie? N azw ijm y rzecz po im ieniu: obaw a przed n ied y sk recją adw okata, bo m ógłby uprzedzić osoby, któ re nie pow inny być o ty ch czy innych rzeczach uprzedzone. N azw ijm y rzecz po im ieniu: obawa przed sfab ryk o w an iem k o n tr dowodów. K rótko mówiąc: obaw a przed nierzetelnością.

Rozw ażm y ten arg u m en t. T rudno w ydaw ać ogólne sądy o etycznym i zaw odow ym poziom ie polskiej ad w o katu ry. A le n a w e t najsurow szy jej sędzia będzie m usiał przyznać, że w ypadki tego ro d zaju nielojalności są raczej w życiu p rak ty czn y m polskiej p a le stry niezw ykle rzadkie. Istnieją zresztą sposoby na w alkę z objaw am i tego rodzaju. I to dość skuteczne. O m aw iany więc a rg u m en t w yd aje się być nieprzekonyw ający. W szelka działalność ludzka zakłada w iększy lub m niejszy elem ent ryzyka. Je st ono jak by cieniem naszych czynów. W ty m w yp ad ku ryzyko jest bardzo niew ielkie. M inim alne naw et. Nie pow inno więc ono przekreślić p ra k ty ­ cznego znaczenia pow ażnej in sty tu c ji karnoprocesow ej.

I sądzę, że w spom niany a rg u m e n t nie je s t arg um en tem rzeczyw istym . To tylko fasada, za k tó rą u k ry w a się co innego. Tym czym ś innym jest pew na niechęć do sytuacji, w k tó re j adw okat m ógłby „zepsuć koncepcję” śledztw a, w prow adzić „zam ęt”. Je śli tak je s t napraw dę, to tego rodzaju postaw a je s t m ocno niebezpieczna. Z b y tn ia „koncepcyjność” śledztw a g raw itu je niebezpiecznie ku p o p u larn em u w swoim czasie „naciąga­ n iu ”. Z b y tnia „koncepcyjność” śledztw a prow adzić może do efektow nych aktów oskarżenia, lecz znacznie m niej już efektow nych (z p u n k tu w idze­ nia oskarżenia) w yroków .

I je s z c z e o in teresie sp o łe czn ym

To — rzecz jasn a — nie leży wcale w in te resie społecznym . Tendencja dążąca do zapinania śledztw a „na o statn i gu zik”, do stw orzenia w postaci zinstytucjonalizow anego i u k o n trad y k to ry jn io n eg o zam knięcia śledztw a jakiegoś f i l t r u spraw dzającego w artość oskarżenia przed w niesie­ n iem sp raw y do sądu, do ograniczenia w ypadków bezzasadnego sadzania

obyw atela na ław ę oskarżonych — je s t chyba słuszna. Słuszna — i jak się zdaje — p rzy ję ta ak tu a ln ie przez polski w y m iar spraw iedliw ości.

A jeśli tak, to nie w olno zapom inać, że in te g raln ą częścią składow ą tego k ieru n k u jest u r e a l n i e n i e u działu obrońcy w postępow aniu przygotow aw czym .

W swoim czasie d y skutow ano szeroko na te m a t liczby in sta n c ji w pro­ cesie k arn y m . D w ie czy trzy ? Dziś spraw a je s t chyba przesądzona: po­ przestaniem y na dw uinstancyjności. P ro feso r H aber, zab ierając kiedyś głos na te n tem at, w ypow iedział k a p ita ln ą m yśl: p o trzeb a czy też niepotrzeba trzeciej in stan cji pow inna być rozw ażana w zw iązku ze s tr u k tu rą a k tu ­ alnie istniejących stadiów postępow ania karnego. Im b ard ziej k o n tra ­ d y k to ry jn e , im bard ziej au to kraty czne, im bardziej „ filtru ją c e ” jest po­ stępow anie przygotow aw cze, ty m m niejsza potrzeba dużej liczby in stan cji odw oław czych. I o dw rotnie: im bardziej a u to k ra ty c z n e jest śledztw o, ty m w iększa m ożliwość om yłek, tym większa p o trzeba trzeciej in stan cji czy to w postaci au ten ty czn ej, czy to w postaci jej su rogatu.

P o b o żn e ż y c z e n ie

Dobrze się stało, że „ P a le s tra ” rzuciła hasło podjęcia d y sk u sji na tem at ro li adw okata w postępow aniu przygotow aw czym . Ta stro n a działalności obrończej jest m ocno niedoceniona z oczyw istą szkodą dla naszych k lie n ­ tów i ze szkodą dla in te resu w y m iaru spraw iedliw ości. T rzeba więc d y s­ kutow ać. I trzeb a w alczyć o p raw id ło w y k ieru n e k in te rp re ta c ji obowią­ zujących przepisów.

O baw iam się ty lk o jed n ej rzeczy: żeby ta dyskusja nie b y ła przysło­ wiową rozm ow ą dziada z obrazem . Żeby zabrali w niej głos także p rze­ ciw nicy tez dopiero co w ypow iedzianych. M onolog sp raw ia przyjem ność tylko gadułom .

P rzeciw nicy szerszego udziału adw okatów w postępow aniu przygoto­ w aw czym — odezw ijcie się!