LEASING FRANCHISING FACTORING CONSULTING SPONSORING

LEASING

FRANCHISING FACTORING CONSULTING SPONSORING

Mgr Robert Drożdż

LEASING

SCHEMAT DZIAŁANIA LEASINGU

Leasing, co do zasady, jest umową dwustronną, ale opartą o sytuację trójpodmiotową (leasing pośredni) :

A - KORZYSTAJĄCY B – FINANSUJĄCY

UMOWA LEASINGU

C – ZBYWCA rzeczy

(np. właściciel samochodu)

Nabycie rzeczy od C we własnym imieniu i na własny rachunek

Oddanie rzeczy do korzystania A w wykonaniu umowy leasingu (w zamian za obowiązek zapłaty rat)

Przejście praw z umowy B – C na A (poza prawem odstąpienia)

LEASING

• Umowa konsensualna, zawierana na piśmie pod rygorem nieważności;

• Dwustronnie zobowiązująca; wzajemna;

• Odpłatna;

• Przynajmniej jednostronnie gospodarcza;

• Opierająca się o konstrukcję „oddania do korzystania”, z uwzględnieniem regulacji szczególnej umowy leasingu;

• Przedmiotem jest „rzecz”: ruchomość, nieruchomość, ale także zbiór rzeczy lub zespół rzeczy.

• Nie mogą być przedmiotem leasingu prawa, np. z papierów wartościowych (przykładowo: akcji, obligacji z prawem

pierwszeństwa, czy obligacji zamiennych).

LEASING PRZEDSIĘBIORSTWA – CZY JEST DOPUSZCZALNY?

• Kontekst definicji „przedsiębiorstwa” – art., 55¹ k.c.

• W regulacji kodeksowej przedmiotem leasingu nie mogą być prawa.

• Na marginesie: art. 2 ust. 2 pkt 2 lit. c) ustawy o

komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych mówi o prywatyzacji poprzez „oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania” . Może być to dzierżawa lub najem, ale wydaje się, że może to także być leasing.

• Można stwierdzić (por. K. Kopaczyńska – Pieczniak (w:) A.

Kidyba (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, t. III), że należy dopuścić taką możliwość w ramach swobody umów. Będzie to jednak umowa nienazwana, z ew. stosowaniem per

analogiam przepisów kodeksowych.

ODDANIE DO KORZYSTANIA

• Leasingodawca nie ma obowiązku zapewnienia należytego stanu rzeczy (w przeciwieństwie do najmu) – ustawodawca przyjął więc konstrukcję „leasingu czystego”.

• Finansujący nie odpowiada w konstrukcji kodeksowej za

przydatność rzeczy do umówionego użytku (a jest to konsekwencja pozostawienia wyboru rzeczy korzystającemu).

• Umowa leasingu rodzi po stronie korzystającego uprawnienie do używania rzeczy jak też ewentualnego pobierania z niej pożytków przez czas oznaczony (art. 709¹ k.c.). (wyrok SN z dnia 28 maja 2008 r., II CSK 31/08).

• Zgodnie z art. 709¹ k.c., oddanie przez finansującego rzeczy

korzystającemu należy rozumieć jako przeniesienie jej posiadania.

(wyrok SN z dnia 28 stycznia 2010 r., I CSK 216/09).

SPOSÓB KORZYSTANIA Z RZECZY

Co do zasady – wedle własnego uznania, z zastrzeżeniem:

Art. 709⁷.

§ 1. Korzystający obowiązany jest utrzymywać rzecz w należytym stanie, w szczególności dokonywać jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz ponosić ciężary związane z własnością lub posiadaniem rzeczy.

§ 2. Jeżeli w umowie leasingu nie zostało zastrzeżone, że konserwacji i napraw rzeczy dokonuje osoba mająca określone kwalifikacje, korzystający powinien niezwłocznie zawiadomić finansującego o konieczności dokonania istotnej naprawy rzeczy.

§ 3. Korzystający obowiązany jest umożliwić finansującemu sprawdzenie rzeczy w zakresie określonym w § 1 i 2.

SPOSÓB KORZYSTANIA Z RZECZY

Art. 709

. Korzystający powinien używać rzeczy i pobierać jej pożytki w sposób określony w

umowie leasingu, a gdy umowa tego nie określa - w sposób odpowiadający

właściwościom i przeznaczeniu rzeczy.

Art. 709

. Bez zgody finansującego korzystający nie może czynić w rzeczy zmian, chyba że

wynikają one z przeznaczenia rzeczy.

- tu: konieczne jest upomnienie na piśmie

SPOSÓB KORZYSTANIA Z RZECZY

Art. 709

. Bez zgody finansującego korzystający nie może oddać rzeczy do używania osobie

trzeciej.

- tu: finansujący ma możliwość wypowiedzenia umowy bez upomnienia (ze skutkiem

natychmiastowym, bądź z zachowaniem terminu wypowiedzenia, jeżeli został

zastrzeżony).

ODSZKODOWANIE W SYTUACJI WYPOWIEDZENIA UMOWY PRZEZ

FINANSUJĄCEGO

Casus

Spółka CarFinanse’n’Lease Sp. Z o.o. sfinansowałą w ramach leasingu zakup na rzecz Jana Kowalskiego zakup samochodu w ramach jego działalności gospodarczej. Jan Kowalski

opóźniał się z zapłatą raty leasingu. Pomimo wyznaczenia odpowiedniego terminu dodatkowego – Jan Kowalski raty nie uiścił.

Spółka odstąpiła od umowy i zażądała wydania przedmiotu

leasingu, zapłaty wszystkich pozostałych rat, pomniejszonych o wartość pojazdu w dniu wydania oraz zapłaty kary

umownej w wysokości 20% wartości brutto wszystkich rat.

Czy spółka może domagać się zapłaty kary umownej?

CASUS CD.

Art. 709¹⁵. W razie wypowiedzenia przez finansującego umowy leasingu na skutek okoliczności, za które korzystający ponosi odpowiedzialność, finansujący może żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie a niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed

umówionym terminem i rozwiązania umowy leasingu.

Jaki charakter ma ten przepis i jak wygląda możliwość zastrzeżenia kary umownej , gdy zobowiązanie

korzystającego ma w istocie charakter pieniężny?

CASUS CD.

Postanowienia umowy leasingu, na podstawie których

leasingobiorca, w przypadku zniszczenia lub nienaprawialnego uszkodzenia przedmiotu umowy przez osobę trzecią, ponosi względem leasingodawcy odpowiedzialność odszkodowawczą, odpowiadającą nieuiszczonym do momentu rozwiązania

umowy ratom leasingowym, pomniejszonym o odszkodowanie wypłacone leasingodawcy przez zakład ubezpieczeń, nie

sprzeciwiają się ustawie, naturze umowy leasingu i zasadom współżycia społecznego.

(wyrok SA w Białymstoku z dnia 17 kwietnia 2001 r., I ACa 118/01) – stan „przedkodeksowy”.

CASUS CD.

Można zastrzec skutecznie, na podstawie art. 483 k.c., karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy leasingu, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez leasingobiorcę

(korzystającego).

(Wyrok SN z dnia 20 października 2006 r., IV CSK

154/06).

INNE ODMIANY LEASINGU

• Leasing bezpośredni (sytuacja prawna dwupodmiotowa – art. 709

k.c.).

A - KORZYSTAJĄCY B – FINANSUJĄCY

(często będący jednocześnie producentem rzeczy)

UMOWA LEASINGU

Oddanie rzeczy do korzystania A w wykonaniu umowy leasingu (w zamian za obowiązek zapłaty rat)

Bezpośrednie uzyskanie praw wobec Finansującego, odpowiednich do praw przyznanych w leasingu pośrednim wobec Zbywcy rzeczy.

łączy się niekiedy z leasingiem pełnym i jest odmianą kredytu kupieckiego

INNE ODMIANY LEASINGU

• Leasing operacyjny (k.c. reguluje zaś tzw. leasing finansowy) – oddanie rzeczy na krótki czas do

używania (rzeczy szybko zużywalne technologicznie) lub oddanie dóbr leasingowanych wielokrotnie.

• Leasing zwrotny – wykupienie przez

Finansującego przedmiotu będącego własnością Korzystającego i oddanie mu go do używania w zamian za płatność w ratach (w istocie stanowi daleką odmianę przewłaszczenia na

zabezpieczenie).

INNE ODMIANY LEASINGU

• Leasing pełny – zobowiązanie Finansującego do świadczeń dodatkowych, np. obsługi serwisowej przedmiotu leasingu, ponoszenia opłat

publicznoprawnych, konserwacji, napraw, czasem nawet zobowiązanie do wyposażenia w określone przedmioty bądź obsługę).

• Revolving leasing – zobowiązanie do wymiany przedmiotu leasingu na nowy (swoiste

automatyczne przedłużenie umowy).

OPCJA

• Tzw. prawo opcji – zobowiązanie do przeniesienia własności przedmiotu leasingu, po upływie

oznaczonego terminu w umowie (może być przed jej wykonaniem).

• Należy też dopuścić umowne zobowiązanie do przeniesienia własności odpłatnie.

• MUSI WYNIKAĆ Z UMOWY ŁĄCZĄCEJ STRONY !!!

• Opcja może mieć formy:

– Zawartej w umowie leasingu oferty sprzedaży (czynność zobowiązująco – rozporządzająca);

– Uregulowanej procedury przejścia prawa (czynność wyłącznie rozporządzająca);

– Umowy przedwstępnej jednostronnie zobowiązującej.

LEASING, A INNE UMOWY

• Najem (oraz dzierżawa) – w leasingu korzystający kupuje rzecz nie dla siebie, lecz na wniosek

konkretnego korzystającego. Raty muszą

wyrównywać co najmniej wartość przedmiotu w chwili zakupu. Brak obowiązku zapewnienia

właściwego stanu rzeczy, leasing jest umową terminową, najem – okresową.

• Kredyt – w umowie kredytu (także pożyczki) biorący zobowiązuje się do zwrotu takiego

samego, ale nie tego samego przedmiotu umowy.

Leasing jest więc zindywidualizowany względem

swojego przedmiotu.

FRANCHISING

CHARAKTER UMOWY FRANCZYZY

• Umowa dwustronna, odpłatna i wzajemna

• Nienazwana (w żadnym z ustawodawstw nie doszło do jej kodyfikacji). Jest przedmiotem regulacji „ubocznych”;

• Konsensualna;

• Najczęściej profesjonalna dwustronnie;

• Często zawierająca w sobie elementy odrębnych umów licencyjnych, bądź sublicencyjnych w

rozumieniu Prawa własności przemysłowej

FRANCHISING – PRZEDMIOT UMOWY

• Umowa franchisingu polega na udostępnieniu przez Franczyzodawcę wiedzy o sposobie prowadzenia

przedsiębiorstwa know – how (k.c. oraz prawa autorskie), najczęściej połączonej z przekazaniem praw do korzystania z firmy (k.c.), znaków towarowych, patentów, wynalazków, wzorów użytkowych i przemysłowych (p.w.p.), tajemnicy handlowej oraz kontaktów na rynku.

• Często towarzyszy temu zobowiązanie np. do dostarczenia określonych sprzętów czy wyposażenia.

• Franczyzobiorca najczęściej niejako „kupuje” więc

możliwość korzystania z ugruntowanej pozycji na rynku.

FRANCHISING – PRZEDMIOT UMOWY

Franczyzobiorca zobowiązuje się w zamian do:

• prowadzenia działalności z wykorzystaniem w/w przedmiotów;

• zapłaty wynagrodzenia, które przyjmuje postać:

– Wstępnego (za dopuszczenie do sieci);

– Bieżącego (za korzystanie, najczęściej w formie

procentu od osiąganego przez Franczyzobiorcę

zysku).

FRANCHISING – POSTANOWIENIA DODATKOWE

• Zapewnienie wyłączności na danym terenie;

• Postanowienia o zobowiązaniu do prowadzenia działalności w określony sposób (np. ograniczenie wysokości produkcji, otwarcie sklepów w

określonych dniach i godzinach);

• Zakaz konkurencji poza daną siecią dla Franczyzobiorcy;

• Zobowiązanie Franczyzobiorcy do dokonywania

zakupów u okreśonych dostawców.

KORZYŚCI WYNIKAJĄCE Z FRANCHISINGU

• Prosta możliwość ekspansji już

funkcjonujących przedsiębiorstw oraz

przedsiębiorstw wchodzących na nowe rynki;

• Łatwość rozpoczęcia działalności (sprzedaż

„recepty na sukces”);

• Najczęściej wynagrodzenie zależne od zysku

Franczyzobiorcy – co motywuje obie strony do

współdziałania.

RODZAJE FRANCHISINGU

(ze względu na przedmiot działalności)

• Produkcyjny – sieć producentów, z

umożliwieniem korzystania z technologii oraz symboliki Franczyzodawcy;

• Handlowy – franczyzobiorcy pełnią funkcję

dystrybutorów wobec producenta (najczęściej spotykany w Polsce);

• Usługowy – franczyzobiorcy świadczą usługi według standardów franczyzodawcy;

• Mieszany.

RODZAJE FRANCHISINGU

(ze względu na strukturę sieci)

• Bezpośredni – Franczyzodawca sam bezpośrednio zawiera umowy z Franczyzobiorcami.

• Pośredni – Franczyzodawca zawiera umowę

generalną z Franczyzobiorcą generalnym, który

zajmuje się – za określoną część wynagrodzenia

przypadającego Franczyzodawcy – do zdobywania

dalszych kontrahentów i zawierania z nimi umów

franczyzy „końcowych”.

FRANCHISING POŚREDNI

A – FRANCZYZODAWCA GENERALNY

B – FRANCZYZOBIORCA GENERALNY

GENERALNA UMOWA FRANCZYZY

RYNEK ODBIORCÓW

C, D, E, F, G, (…) – FRANCZYZOBIORCY KOŃCOWI

POŚREDNI

PODPOCZĄDKOWANY – FRANCZYZODAWCA GENERALNY UZYSKUJE UPRAWNIENIA WOBEC FRANCZYZOBIORCÓW KOŃCOWYCH

SUBFRANCHISING –

UPRAWNIENIA A TYLKO WOBEC B

FACTORING

FACTORING – PRZEDMIOT UMOWY

Nabycie przez faktora wierzytelności od przedsiębiorcy z tytułu prowadzonej przez niego działalności (najczęściej

„zafakturowanych”), w zamian za tzw. dyskonto (tj. prowizję faktora).

Istotą factoringu jest skup wierzytelności jeszcze nie

wymagalnych od przedsiębiorcy, który uzyskuje pieniądze

„od ręki”, jednakże w niższej wysokości (pomniejszenie o prowizję faktora), aniżeli miałoby to miejsce, gdyby

domagał się zapłąty bezpośrednio od swojego kontrahenta.

Często przedmiotem zbycia są także wierzytelności „trudne”

(nieegzekwowalne lub wątpliwe prawnie).

Faktor bierze na siebie ryzyko wypłacalności dłużnika.

FACTORING – SCHEMAT DZIAŁANIA

A – PRZEDSIĘBIORCA ORAZ WIERZYCIEL C (np. z umowy

dostawy)

C – DŁUŻNIK PRZEDSIĘBIORCY (NAJCZĘŚCIEJ RÓWNIEŻ

PRZEDSIĘBIORCA)

C – FAKTOR

Wierzytelność wobec C (np. z umowy dostawy) na kwotę

100 000 zł,

płatna z faktury VAT 12/2013 w kwietniu 2014 r.

UMOWA FAKTORINGU

Cesja praw potwierdzonych FV 12/2013 w grudniu 2013 r.

Cesja praw potwierdzonych FV 12/2013 w grudniu 2013 r.

ZAPŁATA KWOTY 90 000 ZŁ Z TYTUŁU CESJI W GRUDNIU 2013 R.

ZAPŁATA KWOTY 90 000 ZŁ Z TYTUŁU CESJI W GRUDNIU 2013 R.

ROSZCZENIE C WOBEC A O ZAPŁATĘ KWOTY 100 000 ZŁ W KWIETNIU 2014 R.

FACTORING – CECHY UMOWY

• Opiera się o konstrukcję przelewu

wierzytelności (cesji). Jej przedmiotem mogą być także wierzytelności przyszłe.

• Umowa konsensualna;

• Dwustronna, choć związana z sytuacją prawną trójpodmiotową (dłużnik nie jest jednak

stroną); wzajemna.

• Pozakodeksowa nienazwana.

RODZAJE FACTORINGU

• Otwarty – dłużnik zostaje powiadomiony od razu o zawarciu umowy factoringu;

• Półotwarty – dłużnik dowiaduje się o zawarciu umowy dopiero po wezwaniu do zapłaty (zbywca wierzytelności nie powiadamia go wcześniej);

• Tajny – dłużnik w ogóle nie dowiaduje się o umowie. Zostaje mu wskazany rachunek bankowy faktora, bądź faktor ma roszczenie o przeniesienie otrzymanej zapłaty;

• Powierniczy – pojawia się podmiot, który zajmuje się

działalnością windykacyjną, a który wykonuje te czynności na rzecz Faktora, który jedynie inwestuje w tę działalność (środki na wykup wierzytelności). Najczęściej faktorem jest tu bank.

CONSULTING

CONSULTING – PRZEDMIOT UMOWY

 Umowa o doradztwo – dostarczanie specjalistycznych

informacji, ich opracowywanie, dokonywanie czynności o charakterze diagnostycznym, formułowanie zaleceń,

udzielanie specjalistycznych rad. Opiera się często także na udostępnieniu posiadanego know how za wynagrodzeniem.

 Zapłata wynagrodzenia za w/w czynności.

• Consulting pierwszej generacji obejmował fazę produkcji;

• Consulting drugiej generacji (od lat ‘30 XX w.) – sfera całego przedsiębiorstwa;

• Consulting trzeciej generacji – specjalizacja usług consultingowych.

CHARAKTERYSTYKA PRZEDSIĘBIORCY CONSULTINGOWEGO

• Neutralnośćl

• Obiektywizm;

• Dyskrecja, posługiwanie się „kodeksem etycznym”;

• Wartościowa wiedza w danej dziedzinie.

Przykłady firm consultingowych:

Ernst&Young, PriceWaterHouse Coopers,

Deloitte etc.

MANAGEMENT CONSULTING

W zakresie prowadzenia przedsiębiorstwa, jego organizacji i funkcjonowania:

• Globalny – ocena całości działalnosći przedsiębiorstwa;

• Punktowy – ocena fragmentu działalności przedsiębiorstwa;

• Specjalistyczny – konsultacja określonego zadania;

• Szeregowy – jednoczesne doradzanie całej grupie

podobnych podmiotów.

CONSULTING ENGINEERING

W zakresie działalności przemysłowej:

• Projektowy – konsultacja w zakresie budowy i montażu urządzeń, wykonywaniu projektów konkretnych instalacji;

• Doradczy – analiza działalności przedsiębiorstwa pod jego względem technicznym (np.

usprawnienie działalności technicznej,

ograniczenie ubytków materiału, usprawnienie

komunikacji w zakładzie, reorganizacja sposobu

dostaw).

CHARAKTER PRAWNY UMOWY CONSULTINGU

W zależności od określenia sposobu wykonania Konsultanta, podstaw prawnych consultingu można upatrywać:

– w art. 750 k.c. – umowa o świadczenie usług, z odesłaniem do zlecenia, gdy zobowiązanie ma charakter starannego działania;

– w art. 627 i n. k.c. – umowa o dzieło, gdy

zobowiązanie obejmuje osiągnięcie rezultatu (np.

zoptymalizowanie funkcjonowania kompleksu

maszyn)

CHARAKTER PRAWNY UMOWY CONSULTINGU

Sięgnięcie do przepisów, regulujących umowę o dzieło staje się wygodne w sytuacji ustalania wynagrodzenia (kosztorysowe lub ryczałtowe), odpowiedzialności za wady (np. negatywne

finansowe skutki wprowadzonych rozwiązań).

Oczywiście zawsze trzeba uwzględniać

charakterystykę danego przypadku.

SPONSORING

SPONSORING – CHARAKTER PRAWNY

• Umowa dwustronna, zawsze wzajemnie zobowiązująca (co różni ją od darowizny);

• Konsensualna;

• Pozakodeksowa, chociaż regulacje szczątkowe (administracyjnoprawne) zawierają:

– art. 2 pkt 8 ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych;

– art. 4 pkt 18 ustawy o radiofonii i telewizji;

– art. 21 pkt 4 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi;

– art. 52 ustawy prawo farmaceutyczne.

PRZEDMIOT UMOWY

Obowiązki Sponsora:

• Dokonanie przysporzenia majątkowego

(finansowego, udostępnienie rzeczy, wiedzy,

świadczenie usług etc.) na rzecz sponsorowanego, celem uzyskania od sponsorowanego świadczenia wzajemnego, mającego utrwalić u odbiorców

pozytywny wizerunek Sponsora.

• Najczęściej – zobowiązanie się do zachowania wyłączności sponsorowania w określonej

dziedzinie.

PRZEDMIOT UMOWY

Obowiązki Sponsorowanego:

• Aktywne działanie na rzecz wizerunku sponsora;

• Powstrzymanie się od działań mogących negatywnie wpłynąć na ten wizerunek;

• Często umowa sponsoringu wiąże się z udzieleniem licencji do korzystania z praw własności intelektualnej (np. znaku towarowego) i jednoczesnym

zobowiązaniem sponsorowanego do korzystania z niego;

• Przedkładanie sprawozdań z wykonania umowy;

• Często udzielenie licencji do korzystania z oznaczeń

sponsorowanego w reklamach sponsora.

WZAJEMNE WYKORZYSTANIE PRAW DO UŻYWANIA OZNACZEŃ

W UMOWIE SPONSORINGU CZĘSTO ZARÓWNO SPONSOROWANY ZOBOWIĄZUJE SIĘ DO UŻYWANIA OZNACZEŃ SPONSORA, JAK TEŻ

JEDNOCZEŚNIE SPONSOR OTRZYMUJE UPOWAŻNIENIE DO KORZYSTANIA Z

OZNACZEŃ SPONSOROWANEGO W SWOICH

KAMPANIACH REKLAMOWYCH

TYPY SPONSORINGU

• Sponsoring reklamy – informujący o samym sponsorze;

• Sponsoring wyposażenia – obowiązek korzystania z dostarczanego sprzętu;

• Sponsoring pracy – przyjmowanie usług od sponsora, który jednocześnie informuje

odbiorców o tym fakcie;

• Sponsoring licencji – gdy sponsor otrzymuje

upoważnienie do wykorzystania oznaczeń

sponsorowanego.

SPONSORING, A REKLAMA

• Obie umowy służą komunikacji z konsumentem, lecz różnymi metodami;

• Reklama bywa ofensywna i jest nastawiona na szybki efekt, sponsoring to działanie długofalowe, budujące renomę

sponsora;

• Reklama ma zachęcić do kupna/nabycia określonych produktów/skorzystania z określonych usług, jest więc zorientowana przedmiotowo; sponsoring zaś buduje renomę samego sponsora, jest więc zorientowany

podmiotowo, niezależnie od produktów, które w danej chwili na rynku oferuje sponsor;

• Sponsoring działa na odbiorców pośrednio, reklama zaś bezspośrednio.