Przesłanki zastosowania art. 107 k.r.o.

Elżbieta Holewińska-Łapińska,

Andrzej Łapiński

Przesłanki zastosowania art. 107

k.r.o.

Palestra 19/7-8(211-212), 35-46

1975

N r 7-8 (211-212) P rze sła n k i zastosow ania art. 107 k.r.o. ₃₅

n a w y p a d e k niem ożności w y k o n an ia zapisu w n atu rz e byłoby w olą te s ta to ra , ażeby zapis był w y konany w fo rm ie ek w iw a le n tu pieniężnego.

W ko n sek w en cji p rz y ją ć zatem trz e b a , że zapis n a ru sz ają cy p rzep isy , k tó re o g ra­ n ic z a ją podział g o sp o d a rstw a rolnego należącego do sp ad k u , nie je s t z tego p o ­ w odu n iew ażny. M ożna m ów ić co n ajw y ż ej o jego bezskuteczności ty lk o w tedy, gdy chodzi o w ykonanie zapisu w n a tu rz e , zapisobiercy bow iem p rzy słu g u je praw o do pieniężnego e k w iw a len tu .

N a zakończenie, aby ju ż zam knąć om am iany problem , należy u sto su n k o w a ć się do poglądów , w edle k tó ry c h zapis, k tó ry n a ru sz a przepisy o g ran iczające podział g o sp o d a rstw a rolnego należącego do sp ad k u , je s t niew ażny. T ak ie sta n o w isk o r e ­ p re z e n tu je m. in. J a n G w iazdom orski (op. cit., str. 266). Z daniem tegoż a u to ra n ie ­ w ażność zapisu w y n ik ać m a w ta k im w y p ad k u z tre śc i p rze p isu a rt. 58 ,§ 1 k.c. W y d a je się, że pogląd te n b yłby do p rzy ję cia jed y n ie p rzy jednoczesnym od­ rzu c en iu tw ie rd z e n ia o lu ce w przepisie a rt. 1067 § 1 k.c. P o d k re ślić bow iem n ale­ ży, że sam przepis a rt. 1067 § 1 k.c. sa n k c ji niew ażności nie za w iera. Istn ien ie w spom nianej luki w y k azałem — m oim zdaniem — w yżej. Je że li w ięc p rzy jm ie się, że ow a lu k a p ow inna być w y p ełn io n a stosow anym i przez an alogię p rz e p isa ­ m i dotyczącym i sp ła t p rzy dziale sp ad k u , to ty m sam ym nie m ożna — o p ie ra ją c się na przepisie a rt. 58 § 1 k.c. — m ów ić o niew ażności w ym ienionego w yżej zap isu .

ELŻBIETA HOLEWIŃSKA-ŁAPIŃSKA i ANDRZEJ ŁAPIŃSKI

Przesłanki zastosowania art. 107 k.r.o.

P o p r z e p r o w a d z e n iu w y k ł a d n i h ip o te z § 1 i z a rt. 107 k .r .o . a u to r z y d o c h o d z ą

do w n io s k u , ż e j e d y n ą p r z e s ła n k ą o g ra n ic ze n ia w ła d z y r o d z ic ie ls k ie j p o w in ie n b y ć — z g o d n ie z d y s p o z y c ją t e j n o r m y — b r a k f a k t y c z n e j w s p ó ln o ty r o d z in n e ) p o m ię d z y r o d z ic a m i d zie c k a .

W in te re sie dziecka leży realizo w an ie cało k sz tałtu procesu w ychow aw czego przez oboje rodziców . Z realizo w an a we w szystkich now szych u sta w o d a w stw a c h ro d zin ­ nych, a zw łaszcza w u sta w o d aw stw ac h ro dzinnych p ań stw socjalistycznych, zasada ró w n o u p ra w n ie n ia kob iety i m ężczyzny w sto su n k ach rodzinnych p rz e m a w ia ró w ­ nież za je d n ak o w y m u reg u lo w an iem u p ra w n ie ń i obow iązków każdego z rodziców w obec dzieci. T eoretycznie rzecz u jm u ją c , gdy oboje rodzice są znani, n a jk o rz y st­ niejsze z p u n k tu w id zen ia in te resó w dziecka je s t w ykonyw anie w ład zy ro d ziciel­ skiej n ad nim przez oboje rodziców . W ym aga to je d n a k istn ien ia ta k ic h sto su n k ó w pom iędzy sam ym i rodzicam i, k tó re g w a ra n tu ją podejm ow anie zgodnych decyzji w p rocesie w y chow ania dziecka, oraz istn ie n ia ta k ich u k ła d ó w faktycznych, k tó re w a ru n k u ją istn ien ie stałego k o n ta k tu pom iędzy sam ym i rodzicam i oraz pom iędzy każdym z nich a dzieckiem . W a ru n k i te są zrealizow ane n a jp e łn ie j w praw udłow o fu n k cjo n u jący m zw iązku m ałżeńskim .

Je że li rodzice dziecka nie są m ałżeń stw em albo jeżeli m im o pozo staw an ia w zw iązku m ałżeńskim żyją w rozłączeniu, istn ieje p o ten cjaln e niebezpieczeństw o n ie ­

36 E lżbieta H olew iń ska -Ł a p iń ska i A n d rze j Ł a p iń sk i N r 7-8 (211-212)

p raw idłow ego w y k o n y w an ia przez nich p rzy słu g u jąc ej im p ełn ej w ładzy ro d zi­ cielskiej n a d w spólnym dzieckiem . B ra k sta ły c h k o n ta k tó w m iędzy rodzicam i, n a ­ p ię te lu b w rogie stosunki pom iędzy nim i nie sp rz y ja ją p ra w id ło w e j, zgodnej i h a r ­ m o n ijn ej rea liz a c ji je d n o lite j lin ii w ychow aw czej. D obro dziecka może w ta k ich w y p ad k ach przem aw iać za ograniczeniem w ładzy rodzicielskiej jednego z ro d zi­ ców, chociażby kosztem „dobra tego rodzica”, k tó rem u nie m ożna zarzucić n ie n a ­ leżytego w y k o n y w an ia w ładzy rodzicielskiej. W edług obecnie obow iązującego sta n u p raw nego ograniczenie ta k ie może n astąp ić w drodze orzeczenia sąd u opiekuńcze­ go, gdy zo stan ą spełnione p rze słan k i w skazane w a rt. 107 k.r.o.

D yspozycja a rt. 107 z a w iera rozstrzygnięcie analogiczne do ro zstrzygnięcia m o­ gącego n a stą p ić w w y ro k u rozw odow ym zgodnie z a rt. 58 zd. 2 k.r.o. P oglądy r e p r e ­ zentow ane w n auce p ra w a oraz orzecznictw o S ądu N ajw yższego dotyczące w y k ład n i a r t. 58 zd. 2 k.r.o. z n a jd ą w ięc odpow iednie zastosow anie p rzy w y k ład n i dyspozycji a r t. 107 k.r.o. F a k t te n oraz zw yczajow o p rz y ję ta objętość a rty k u łu u za sa d n iają ograniczenie naszych rozw ażań ty lk o do analizy p rze słan e k zastosow ania a rt. 107 k.r.o.

I. A rty k u ł 107 k.r.o. nie m iał odpow iednika w dotychczasow ym stan ie praw n y m . J a k w y n ik a z treśc i u za sa d n ien ia p ro je k tu kodeksu rodzinnego i op iek u ń czeg o ,1 w pro w ad zen ie a rt. 102 (art. 102 p ro je k tu m ia ł treść analogiczną do treści a rt. 107 k.r.o.) stan o w iło n ajw a żn iejsz ą, zaap ro b o w an ą przez d y sk u sję p u bliczną zm ianę sta n u p raw n eg o w zakresie w ładzy rodzicielskiej. K om isja K o d y fik ac y jn a oceniła odm ienne stanow isko k.r. z 1950 r. jako „(...) nieżyciow e i szkodliw e społecznie”. 2 Je st fa k te m znam iennym , że p raw ie w szystkie u sta w o d aw stw a rodzinne k rajó w socjalistycznych z a w ie ra ją przepis przew id u jący sy tu a cję, k ie d y rodzice dziecka z a m i e s z k u j ą o d d z i e l n i e . R egułą je st, że p rz y jm u je się w ów czas ta k ie m ożliw ości u reg u lo w a n ia w ładzy rodzicielskiej ja k w w y p ad k u rozw odu.

W ydaje się godny p o d k reślen ia fak t, że odpow iednie p rze p isy p ra w a rodzinnego w Z w iązku R adzieckim , C zechosłow acji, R um unii i n a W ęgrzech o p e ru ją te rm in em „rodzice” nie czyniąc d y sty n k c ji (w przeciw ień stw ie do p rzep isó w obecnie u nas obow iązujących) co do tego, czy pozostają oni w zw iązku m ałżeńskim , czy też nie.

N iech za pew ien p rzy k ła d w zorcow y posłuży tu u sta w o d aw stw o rodzinne Z w iąz­ k u R adzieckiego, a w jego ram a ch — rozw iązanie p rz y ję te przez kodeks R epubliki R osyjskiej z 1969 r. A rty k u ł 55 w ym ienionego kodeksu stanow i, że „jeżeli rodzice n a sk u te k rozw odu lu b też z i n n y c h p r z y c z y n (podkr. nasze — autorzy) nie m ieszk ają razem , to od ich porozum ienia zależy, przy k tó ry m z rodziców będ ą m ie ­ szkały m a ło le tn ie dzieci. W b rak u p o rozum ienia m iędzy nim i rozstrzyga sąd, m a ­ ją c n a w zględzie dobro m ałoletnich dzieci”. A rty k u ł n astę p n y tego kodeksu re g u ­ lu je sp ra w y zw iązane z w ykonyw aniem w ładzy rodzicielskiej rodzica oddzielnie m ie sz k a ją c e g o .3 F a k t, że podstaw ow ym , i w g runcie rzeczy jed y n y m , k ry te riu m p ctrz e b y doko n y w an ia zm ian w e w spólnym w yk o n y w an iu przez rodziców „ró w ­ n e j” w ład zy rodzicielskiej je s t oddzielne ich zam ieszkanie, jeszcze dobitniej w y ­ n ik a ze sfo rm u ło w an ia zam ieszczonego w u sta w ie czechosłow ackiej. A rty k u ł 50 p k t 1 u sta w y o rodzinie z 1963 r. stanow i: „Jeżeli rodzice m ałoletniego dziecka nie

1 P r o j e k t k o d e k s u r o d z in n e g o i o p ie k u ń c z e g o o f a z p r z e p is ó w w p r o w a d z a ją c y c h k o d e k s r o d z in n y i o p ie k u ń c z y , W a rsz a w a 1962, s. 49.

2 T a m ż e .

3 N a le ż y z a z n a c z y ć , że w u s ta w o d a w s tw ie Z SR R p r z y jm u je się , iż ta k ż e po o rz e c z e n iu ro z w o d u ro d z ic o m p r z y s łu g u ją „ r ó w n e p r a w a w s to s u n k u d o d z ie c i” , j a k to s ta n o w i a r t . 18

Z a s a d u s ta w o d a w s tw a Z w ią z k u R a d z ie c k ie g o i R e p u b lik Z w ią z k o w y c h o m a łż e ń s tw ie i r o ­ d z in ie z 1988 r.

N r 7-8 (211-212) P rzesła n ki zastosow ania art. 107 k.r.o. ₃₇

m ie sz k ają raz em , sąd u re g u lu je ta k że z u rzę d u ich p ra w a i obow iązki, w szczegól­ ności ro zstrzy g n ie o ty m , kom u zostanie pow ierzone w ychow anie dziecka i w ja k i sposób k ażd e z rodziców przyczyniać się będzie do jego u trz y m a n ia ”.

Id en ty c zn y w g ru n cie rzeczy p rze p is za w ie ra u sta w o d aw stw o ru m u ń sk ie z 1953 r. (a rt. 100). O ry g in a ln y w sw oim rozw iązaniu, o p ie ra jąc y się n a ty m sam ym k r y te ­ riu m , je s t odpo w ied n i p rze p is u sta w y w ęg iersk iej z 1952 r. A rty k u ł 76(1) stan o w i, że „w w y p ad k u gdy rodzice m ieszkający oddzielnie nie m ogą pogodzić się co do w y k o n y w an ia pieczy n ad dzieckiem , spór ro zstrzy g a sąd. Z reguły synów po u k o ń ­ czeniu przez nich 6 la t należy um ieścić u ojca, córki zaś, ja k rów nież synów poniżej 6 la t —i u m a tk i” . J a k w id ać i tu ta j p o d sta w ą sw oistego podziału w ładzy ro d zi­ cielskiej n a d poszczególnym i dziećm i będzie decyzja rodziców o oddzielnym za­ m ieszk iw an iu . 4

N a tle sfo rm u ło w ań przytoczonych p rzepisów u sta w o d aw stw socjalistycznych m ożna sądzić, w ychodząc z celow ościow ego p u n k tu w idzenia, że nie chodzi w nich ty lk o o sam f a k t oddzielnego zam ieszkiw ania rodziców , lecz że je s t on ponad to ze w n ętrzn y m w y ra ze m ze rw a n ia w spólnoty r o d z in n e j.5 K w estia ta w y n ik a n a to ­ m ia st w sposób w y ra ź n y z postanow ienia § 45 p k t 4 ko d ek su rodzinnego NRD z 1965 r., k tó ry sta n o w i: „Jeżeli rodzice ży ją oddzielnie, gdyż oboje lu b je d n o z n ich nie chce pozostaw ać w e w s p ó l n o c i e m a ł ż e ń s k i e j (podkr. nasze — autorzy), i n ie m ogą porozum ieć się co do tego, k to m a w ychow yw ać m ało letn ie dzieci, to w ów czas ro zstrzy g a o ty m sąd n a w niosek je d n e j ze s tro n ”.

A rt. 107 k.r.o., p rz e w id u ją c y m ożliw ość pow ierzen ia przez sąd opiekuńczy w y ­ k o n y w an ia w ład zy rodzicielskiej jed n em u z rodziców i ograniczenia w te n sposób w ładzy ro dzicielskiej drugiego rodzica do określonych obow iązków i u p ra w n ie ń w sto su n k u do osoby dziecka, z a w iera dw ie hipotezy. P ierw sza, w yrażona w § 1, je s t p rze jaw em sceptycyzm u u staw o d aw cy odnoszącego się do m ożliw ości n ależy ­ tego w y k o n y w an ia w ład zy rodzicielskiej przez rodziców nie pozostających w zw iąz­ k u m ałżeń sk im ; d ru g a , o b ję ta § 2 a rt. 107, m a u p o d sta w zd arzenie n a tu ry fa k ty c z ­ n e j, k tó ry m je s t „życie w rozłączen iu ” rodziców -m ałżonków .

O dpow iedź n a p y ta n ie , czy odm ienność tych hipotez je st w istocie rzeczy duża oraz czy w zw iązk u z ty m polskie rozw iązanie różni się w sposób isto tn y od sy­ g n alizow anych rozstrzygnięć w u sta w o d aw stw ac h p ań stw socjalistycznych, będzie m ożliw a po p rze p ro w ad z en iu bliższej ich analizy.

II. Z tre śc i abrt. 107 § 1 k.r.o. w y n ik a, że m a on zastosow anie w tedy, gdy ro ­ dzice a) nie p o zo stają w zw iązku m ałżeńskim oraz b) gdy obojgu im p rzy słu g u je „ p e łn a ” w ład za rodzicielska. 4 z g o d n ie z a r t . 92 lit. c u s ta w y w ę g ie r s k ie j w ła d z a ro d z ic ie ls k a ro d z ic a , k t ó r y n ie m ie s z k a z d z ie c k ie m , z o s ta je z a w ie s z o n a . W t y m m ie js c u w y p a d a ło b y ró w n ie ż z a z n a c z y ć , że c h o c ia ż u s ta w o d a w s tw o p o lsk ie o b e c n ie o b o w ią z u ją c e n ie z n a s z ty w n y c h k r y te r ió w d o ty c z ą c y c h w ie k u o r a z p łc i d z ie c k a , to j e d n a k m o ż n a z n a le ź ć sp o ro w s k a z ó w e k d o ty c z ą c y c h w y m ie n io n y c h k r y te r ió w w ju d y k a t u r z e S ą d u N a jw y ż s z e g o . S ą d N a jw y ż s z y w sw o im o r z e c z n ic tw ie s y g n a liz u je , że p r z y p o d e jm o w a n iu o m a w ia n e j t u d e c y z ji n a le ż y b r a ć p o d u w a g ą w ie k d z ie c k a o r a z — w z a sa d z ie — w ię k s z e p r e d y s p o z y c je u c z u c io w e m a tk i. P o r. t u p rz y k ła d o w o o rz e c z . SN z d n ia 21.X I.1952 r., OSN 1953, p oz. 92 (,.z w ła s z c z a w o k r e s ie n ie m o w lę c tw a i w c z e sn e g o d z ie c iń s tw a w s k a z a n e je s t, b y d z ie c k o p o z o s ta w a ło p o d o p ie k ą m a tk i ze w z g lę d u n a je j k o n s tr u k c ję p sy c h ic z n ą , w ię k s z ą u c z u c io w o ś ć i sk ło n n o ś ć d o j e j u z e w n ę tr z n ia n ia o r a z w ła ś c iw ą m a tc e t r o s k ę o z a s p o k o je n ie c o d z ie n n y c h p o tr z e b d z ie c k a ” ). 5 U ż y w a m y t u o k r e ś le n ia ,,w s p ó ln o ta r o d z in n a ” , a n ie „ w s p ó ln o ta m a łż e ń s k a ” , g d y ż w y m ie n io n e u s ta w o d a w s tw a n ie u z a le ż n ia ją o m a w ia n y c h ro z s tr z y g n ię ć od te g o , czy ro d z ic e p o z o s ta ją w z w ią z k u m a łż e ń s k im .

38 E lżbieta H olew iń ska -Ł a p iń ska i A n d rze j Ł a p iń ski N r 7-8 (211-212)

1. Mimo ta k ogólnego sfo rm u ło w an ia p ierw szej p rze słan k i, nie u le g a w ą tp li­ w ości, że a r t. 107 § 1 m a zastosow anie ty lk o do w y p ad k u , gdy rodzice dziecka n i e p o z o s t a w a l i w zw iązku m ałżeńskim . Je że li bow iem m ałżeństw o rodziców zostało ro zw iązane w drodze orzeczenia rozw odu albo jeżeli zostało uniew ażn io n e (art. 21 k.r.o.), to sąd o rze k ają cy rozw ód (bądź o rze k ają cy o u n ie w a żn ien iu m a ł­ żeństw a) o p ie ra sw e rozstrzygnięcie co do w ład zy ęodzicielskiej n a a rt. 58 k.r.o. Je że li zaś z w y ro k u orzekającego rozw ód w y n ik a, że obojgu rodzicom p rzy słu g u je p ełn a w ładza rodzicielska, to ew e n tu a ln a zm ian a orzeczenia o w ład zy ro d ziciel­ skiej i sposobie jej w y k o n y w an ia m oże być d o k o n an a przez sąd o piekuńczy zgodnie z a rt. 106 k.r.o. Normy] te m a ją w sto su n k u do art. 107 c h a r a k te r lex specialis.

2. Rodzicom, k tó rzy nie pozostają (i nie pozostaw ali) w zw iązku m ałżeńskim , p rzy słu g u je p ełn a w ład za rodzicielska w ra z ie u z n a n ia dziecka oraz w w ypadku, gdy sąd u sta la ją c y o jcostw o bądź sąd o piekuńczy p rzy zn ał w ładzę rodzicielską mężczyźnie, k tó reg o ojcostw o zostało u sta lo n e p raw om ocnym w yrokiem . Z a k ła d a ­ m y, że m a tc e dziecka p rzy słu g u je p ełn a w ład za rodzicielska.

J a k w y n ik a z tre śc i a rt. 93 k.r.o., w ład za ro d zic ielsk a p rzy słu g u je o b ojgu ro ­ dzicom — n iezależnie od tego, czy p o zo stają w zw iązku m ałżeń sk im — ex lege. Je d y n y w y ją te k od tej reg u ły , z a w a rty w a rt. 93 § 2, dotyczy w ład zy rodzicielskiej m ężczyzny, któ reg o ojcostw o zostało u sta lo n e w w y ro k u sądow ym .

T akie ro zstrzygnięcie w k w estii w ładzy rodzicielsk iej je s t w y n ik ie m ew olucji poglądów u staw o d aw cy w Polsce L udow ej, począw szy od d e k re tu o p ra w ie r o ­ dzinnym z 1946 r. poprzez kodeks ro d zin n y z 1950 r. aż do k o d ek su rodzinnego i opiekuńczego. Sądzim y, że k ró tk ie je j p rze d staw ie n ie może m ieć isto tn e znaczenie dla p rze p ro w ad z en ia praw id ło w ej w y k ła d n i ro zstrzy g n ięcia za w arteg o w art. 107 k.r.o.

A. D e k re t z d n ia 22.1.1946 r. — P ra w o ro d zin n e dopuścił bez o graniczeń docho­ dzenie o jcostw a pozam aiżeńskiego. S k u tk i jego u sta le n ia były je d n a k ró żn e w z a ­ leżności od tego, czy n astąp iło ono w drodze orzeczenia sądu, czy też w drodze u zn a n ia .' M im o sądow ego u sta le n ia ojcostw a dziecko pozam ałżeńskie m iało p raw a w y n ik ając e z p o k rew ie ń stw a ty lk o w sto su n k u do m a tk i i jej ro dziny. W ładzę rodzicielską nad dzieckiem pozam ałżeńskim sp raw o w ała w yłącznie m a tk a (art. 62 d ekretu). U p ra w n ien ie (art. 63), uznanie (art. 68) i zró w n an ie (art. 69) stw arzało d la dziecka pozam aiżeńskiego sy tu a cję p ra w n ą dziecka z m ałżeństw a.

W ładza rodzicielska nad dzieckiem pozam ałżeńskim uznanym przez ojca lub zró w n an y m z dzieckiem z m a łże ń stw a n ależ ała do tego z rodziców , k tó re m u została pow ierzona przez w ładzę opiekuńczą (art. 73 § 1).

Teza V II M in isterstw a S praw iedliw ości do p ro je k tu p ra w a rodzinnego sta n o ­ w iła, że ojcu, k tó ry uznał dziecko, p rzy słu g u je nad nim w ładza rodzicielska, jeżeli dziecko p r z y n i m s i ę w y c h o w u j e . W u zasad n ien iu te j tezy m ożna było przeczytać, iż —• „rzecz ja sn a w b ra k u w spólnoty ro dzinnej m ięd zy ojcem a m a tk ą w ładzę w y k o n u je ty lk o jedno z rodziców ”. 6 7

O dm ienne rozw iązanie za w ierał kodeks ro d zin n y z 1950 r. Z godnie z a rt. 56 k.r. w ładza rodzicielska p rzy słu g iw a ła obojgu rodzicom niezależnie od tego, czy pozo­ sta w a li w zw iązku m ałżeńskim , z tym je d n a k zastrzeżeniem , że w ra z ie sądowego u sta le n ia ojcostw a sąd orzekał także, czy ojcu m ia ła przysługiw ać w ładza ro d zi­

6 R a tio le g ls te g o u n o r m o w a n ia w y n ik a z u z a s a d n ie n ia II, I II i V te z y s p o łe c z n o -p o li­ ty c z n e g o u z a s a d n ie n ia p r o j e k t u p r a w a ro d z in n e g o (p o r. B. D o b r z a ń s k i : K o m e n ta rz d o p r a w a ro d z in n e g o , Ł ó d ź 1947, s. 10—13).

N r 7-8 (211-212) P rze sła n k i zastosow ania art. 107 k.r.o. ₃₉

c ielsk a (§ 3 a rt. 56 k .r .) 8. R ozstrzygnięcie to było w y razem całkow itego zró w n a n ia dzieci p o zam ałżeńskich z dziećm i pochodzącym i z m a łż e ń s tw a .9

P ow yższe ro zw ią zan ie — za w ie ra ją c e odstępstw o od obow iązującej w ed łu g de­ k r e tu z 1946 r. zasady, że w ład za rodzicielska m oże p rzy słu g iw a ć o b o jg u ro d zi­ com ty lk o w tedy, gdy p o zo stają w e w spólnocie ro d zin n e j, zasady b ędącej k o n se k ­ w e n c ją za w a rc ia zw iązku m ałżeńskiego — n ie liczyło się je d n a k w p e łn i z r e a ­ lia m i życia. Zostało to zauw ażone i w b ard z o dobitn y sposób p rze d staw io n e , s to ­ su n k o w o nied łu g o po w ejściu w życie k r . , w ra m a c h p ra c sesji n au k o w e j (odbyła się ona w dniach 4— 9 lipca 1953 r.) PA N pośw ięconej zagadnieniom p ra w n y m w K o n sty tu c ji PRL, gdzie stw ierdzono wów czas, co n astęp u je:

„Pod w zględem p r a w i obow iązków w zględem obojga rodziców oraz ich k r e w ­ n y ch dzieci pozam ałżeńskie p o w in n y być w z a s a d z i e zró w n an e z dziećm i z m a ł­ żeń stw a. Z asad ę tę p rze p ro w a d z a kodeks ro d zin n y k o n se k w e n tn ie , p rz y reg u lo ­ w a n iu p ro b le m u w y k o n y w an ia w ładzy rodzicielskiej posuw a się n a w e t — w b r e w i n t e r e s o w i d z i e c k a — z a d a l e k o . M ianow icie w ład z a rodzicielska n ad dzieckiem pozam ałżeńskim p o w in n a w p ra w d zie przysługiw ać w zasadzie o b o j­ g u rodzicom , je d n ak ż e w spólne w y k o n y w an ie te j w ładzy n a d dzieckiem p o za m a ł­ żeń sk im p rzez oboje rodziców w w iększości p rzy p a d k ó w albo stan o w ić będzie f i k c j ę , albo będzie d la dzieck a s z k o d l i w e , skoro m iędzy rodzicam i n i e m a w s p ó l n e g o p o ż y c i a . (...) In tereso w i dziecka lepiej odp o w iad a odpo­ w iednie zastosow anie zasad, k tó re obow iązują co do w y k o n y w an ia w ład z y ro d zi­ cielsk iej n ad dzieckiem po rozw odzie lu b po un iew ażn ien iu m a łż e ń stw a ” (w szyst­ k ie p o d k re śle n ia w cytow anym tekście nasze — autorzy) . 10

W lite ra tu rz e p rze d m io tu B. W alaszek sugerow ał, że w raz ie u zn a n ia dziecka w ład za ro d zicielsk a n ad nim p o w in n a przy słu g iw ać je d n e m u tylko, ale za to „ lep ­ sz em u ” z rodziców . O statecznie doszedł on je d n a k do w niosku, że ta k ie ro zw ią­ za n ie byłoby sprzeczne z założeniam i ko d ek su rodzinnego. N ato m iast k o rzy stn e byłoby w y ra ź n e u reg u lo w a n ie w y k o n y w a n i a w ładzy ro dzicielskiej przez ro - dzdców -niem ałżonków .11

W kod ek sie ro dzinnym i opiekuńczym z 1964 r. spełnione zo stały w a rt. 107 g 1 p o s tu la ty „ re fe ra tu k o n sty tu cy jn e g o ”, choć n a w p ro w ad zen ie ich w życie czekano je d n a k przeszło 11 lat...

B. W edług obecnie obow iązującego sta n u p raw n eg o n a jb a rd z ie j ty p o w a sy tu a c ja , k ie d y w ładza rodzicielska p rzy słu g u je obojgu rodzicom , k tó rzy nie p o zo stają (ani nie pozostaw ali) w zw iązku m ałżeńskim , m a m iejsce w ów czas, gdy n a s tą p iło u zn a­ nie dziecka. W ynika to z a rt. 93 § 1 oraz a contrario z a rt. 93 § 2 k.r.o

8 K w e s tią d y s k u s y jn ą b y ło , czy w e w s z y s tk ic h w y p a d k a c h — a w ię c r ó w n ie ż w s y tu a c ji p rz e w id z ia n e j w a r t . 56 § 3 — w ła d z a ro d z ic ie lsk a p r z y s łu g iw a ła ro d z ic o m e r le g e . P rz y ję c ie ta k ie g o s ta n o w is k a o z n a c z a ło b y , że są d w w y r o k u u s ta la ją c y m o jc o s tw o p o w in ie n p o z b a w ić o jc a w ła d z y r o d z ic ie ls k ie j, je ż e li n a p o d s ta w ie c a ło k s z ta łtu o k o lic z n o ś c i d o s z e d łb y d o p rz e ­ k o n a n ia , iż le ż y to w in te r e s ie d z ie c k a . Z a ta k im s ta n o w is k ie m o p o w ie d z ia ł się S. S z e r

w e w s z y s tk ic h k o le jn y c h w y d a n ia c h sw e g o p o d r ę c z n ik a „ P r a w o r o d z in n e ” (w y d . I — W a r­ s z a w a 1952, s. 175; w y d . I I — W a rs z a w a 1954, s. 185; w y d . I I I — W a rsz a w a 1956, s. 199—200). O d m ie n n ie , w sp o só b w ią ż ą c y , r o z s tr z y g n ą ł tę k w e s tię S ą d N a jw y ż s z y w w y ty c z n y c h w y ­ m i a r u s p ra w ie d liw o ś c i i p r a k t y k i s ą d o w e j z d n ia 6.X I I.1952 r., O SN 1953, p oz. 31.

9 R o z w ią z a n ie d e k r e tu z 1946 r. z a w ie ra ło r o z s trz y g n ię c ie w z o ro w a n e n a k o d e k s ie c y w il­ n y m n ie m ie c k im z 1896 r . F a k t, że są d o w e u s ta le n ie o jc o s tw a n ie w y w o ły w a ło p o w s ta n ia p r a w n e g o s to s u n k u p o k r e w ie ń s tw a p o m ię d z y o jc e m a d z ie c k ie m , w s k a z u je n a b r a k r ó w n o ­ u p r a w n i e n i a d z ie c i p o z a m a łż e ń s k ic h z d z ie ć m i p o c h o d z ą c y m i z m a łż e ń s tw a . to Z a g a d n ie n ia p r a w n e K o n s ty tu c ji P R L , W a rsz a w a 1954, P A N , to m III, s. 82—83 (a u to ­ r a m i c y to w a n e g o f r a g m e n tu b y li; J . G w i a z d o m o r s k i — r e f e r e n t g łó w n y — M. G r u ­ d z i ń s k i , S. K a l e t a i A. W o l t e r ) . u B . W a 1 a s z e k : U z n a n ie d z ie c k a w p o ls k im p r a w ie ro d z in n y m , K r a k ó w 1958, s. 111—112.

40 E lżbieta H olew lń ska -Ł a p lń ska t A n d rze j Ł a p iń sk i N r 7-8 (211-212)

M ożna się dom yślać, że przyczyną takiego ro zstrz y g n ięc ia je st u k sz tałto w an ie p rz e sła n e k in sty tu c ji u zn a n ia dziecka. U znanie d ziecka n a s tę p u je w drodze zło­ że n ia p rzez uzn ająceg o odpow iedniego ośw iadczenia w o li p rz e d k ie ro w n ik iem u rz ę ­ d u s ta n u cyw ilnego lu b p rzed sąd em opiekuńczym (art. 79 k.r.o .).li 12 Je że li m a tce m a ło le tn ie g o dziecka p rzy słu g u je n a d nim w ład za ro d zicielsk a, do u z n a n ia p o trz e b ­ n a je s t je j zgoda (art. 77 § 1 k.r.o.). D obrow olność u z n a n ia oraz w y ra że n ie zgody — n a to u zn a n ie — przez m a tk ę, k tó re j p rzy słu g u je w ład z a rod zicielsk a, stw a rz a ją d o m n ie m a n ie, że oboje rodzice będą w y konyw ali, zgodnie z do b rem dziecka, p rz y ­ słu g u ją c ą im w ładzę rodzicielską, ro zstrz y g ają c zgodnie w sp ó ln ie o w szystkich is to tn y c h sp raw ac h dziecka (art. 97 § 2 k.r.o.).

T a k a o p ty m isty c zn a prognoza co do w zajem n y ch sto su n k ó w rodziców , ja k ie p o w s ta ją w zw iązku z w y konyw aniem w ładzy ro d zicielsk iej, nie zaw sze je st u z a ­ sa d n io n a. K o m isja K odyfikacyjna, co p ra w d a p rz y ro zstrz y g an iu in n ej kw estii, b r a ła pod uw agę, iż „n ierza d k ie są (...) w ypadki, gdy u zn a n ie d ziecka n a s tę p u je je d y n ie w celu u n ik n ię cia p rz y k re g o p rocesu o u sta le n ie o jco stw a, a ojca i m a tk i nic ju ż ze sobą nie w ią ż e ." 13 Mogą w ięc istnieć ró żn e u k ła d y sto su n k ó w fa k ty c z ­ n ych, w k tó ry c h nie będ ą -występowały p rz e sła n k i o g ran ic ze n ia (art. 109 k.r.o.) lu b p o z b a w ie n ia w ładzy rodzicielskiej (art. 111 k.r.o.) n a z a sa d ach ogólnych, je d n ak ż e w sp ó ln e w y k o n y w an ie w ład zy ro dzicielskiej w rzeczyw istości n ie będzie tu m iało m ie jsc a albo też, jeżeli n a w e t będzie ono m iało m iejsce, m oże się okazać n ie k o ­ rz y s tn e d la dziecka. W tedy w łaśn ie pow in ien tu znaleźć zasto so w an ie a rt. 107 § 1 k.r.o.

S ądzim y, że p rz y n a jm n ie j je śli chodzi o sy tu a cję p rze w id zia n ą w a rt. 107 § 1, to w z a je m n e sto su n k i pom iędzy rodzicam i, k tó re p rz e m a w ia ją za zastosow aniem te j no rm y , należy oceniać je dnakow o, n iezależnie od tego, w ja k i sposób zostało u s ta lo n e pochodzenie dziecka od ojca. W ty m m ie jsc u należy się w ięc zastanow ić, k ie d y najw cześn iej m oże n a stą p ić ograniczenie p rze w id zia n e w a rt. 107 § 1 w w y ­ p a d k u u z n a n ia dziecka.

U zn a n ie dokonyw ane w sądzie opiekuńczym bąd ź w urzędzie sta n u cyw ilnego n ie je s t poprzedzone żadnym postępow aniem dow odow ym , k tó re m iędzy innym i m ogłoby rzu to w a ć n a c h a ra k te r w zajem nych sto su n k ó w pom iędzy m a tk ą dziecka a u zn ający m . Je d y n y m w y ją tk ie m w te j m ierze m oże być, ja k się w ydaje, sto su n k o w o rza d k o sp o ty k a n a w p ra k ty c e sy tu a cja u z n a n ia dzieck a w czasie tr w a ­ n ia p ro ce su o sądow e u sta le n ie o jc o stw a .14 Sąd, k tó ry w try b ie p o stę p o w an ia n ie ­ p rocesow ego p rz y ją ł ośw iadczenie o u znaniu, nie m oże je d n a k , ja k się w ydaje, d o k o n y w ać innych rozstrzygnięć ja k o sąd o piekuńczy (np. co do' w ładzy rodziciel­ skiej). P ro w ad z i to do w niosku, że zm iana okoliczności pom iędzy d a tą uznania

l i W p o ls k ie j n a u c e p r a w a ro d z in n e g o , a ta k ż e w o rz e c z n ic tw ie SN s p o r n a Je st ro la z g o d n o ś c i u z n a n ia z rz e c z y w is ty m p o k r e w ie ń s tw e m p o m ię d z y u z n a ją c y m a u z n a n y m . P o r. n a te n t e m a t: E . H o l e w d ń s k a - Ł a p i ń s k a : S k u t k i p raiw n e u z n a n ia d o k o n a n e g o p r z e z m ę ż c z y z n ę n i e b ę d ą c e g o o jc e m d z ie c k a , N P 1972, n r 7—8, s. 1071—1089 (o ra z p o w o ła n a t a m l i t e r a tu r a ) . R o z strz y g n ię c ie te g o p r o b le m u n ie r z u t u j e je d n a k w sp o só b is to tn y n a r o z ­ w ią z a n ie z a g a d n ie ń w ła d z y ro d z ic ie ls k ie j n a d u z n a n y m d z ie c k ie m , d la te g o te ż n ie z a jm u je m y s ię n im w n in ie js z y m o p ra c o w a n iu . u P r o j e k t k o d e k s u ro d z in n e g o i o p ie k u ń c z e g o (...), jw ., W a rsz a w a 1962, s. 48. 14 Z a g a d n ie n ie u z n a n ia d z ie c k a w czasie, g d y p rz e c iw k o p r a g n ą c e m u d o k o n a ć u z n a n ia to c z y się p r o c e s o u s ta le n ie o jc o s tw a , z o s ta ło r o z s tr z y g n ię te w § 119 r e g u la m in u c z y n n o ś c i s ą d ó w w o je w ó d z k ic h i p o w ia to w y c h w s p r a w a c h c y w iln y c h i k a r n y c h (ro z p o rz ą d z e n ie M in . S p ra w ie d liw o ś c i z d n ia 23.XII.1969 r ., Dz. U . N r 37, p o z . 325). K o n s tr u k c ja t a z o s ta ła o c e n io n a n e g a t y w n i e z p u n k tu w id z e n ia p r a k t y k i . P o r. n a te n t e m a t Z. K r z e m i ń s k i : S ą d o w e u s t a le n ie o jc o s tw a — O rz e c z n ic tw o , d o k tr y n a , k o m e n ta r z , W a rsz a w a 1966, s. 47—48.

N r 7-8 (211-212) P rzesła n ki zastosow ania art. 107 k.r.o. ₄₁

a d a tą w y d a n ia orzeczenia przez sąd opiekuńczy w try b ie a rt. 107 § 1 k.r.o.’ n ie je s t konieczna.

P o w staje jeszcze p y ta n ie , czy zastosow anie o g ran ic ze n ia w ładzy rodzicielskiej m oże n astąp ić bezpośrednio, czy też dopiero po u p ły w ie b. kró tk ieg o czasu, po d acie u zn a n ia , w yłącznie n a p o d sta w ie oceny sto su n k ó w uznającego z m a tk ą d ziec­ k a oraz sto su n k u do d ziecka z o k resu poprzedzającego uznanie.

W ydaje się, że n a ta k p o staw io n e w yżej p y ta n ie należy udzielić odpow iedzi n eg aty w n ej. D opiero bow iem od d a ty u z n a n ia spoczyw a n a u zn ający m o bow ią­ zek p ra w n y rea lizo w a n ia w ładzy rodzicielskiej, a n a obojgu ro dzicach — obow iązek w spólnego ro zstrz y g an ia o isto tn y ch sp ra w a c h dziecka. M usi w ięc u p ły ­ nąć p ew ie n o k re s od d a ty uznania. O cena cało k ształtu okoliczności, a zw łaszcza w zajem n y ch sto su n k ó w rodziców n a tle w y k o n y w an ia w ład zy rodzicielskiej w tym czasie, m ogłaby p rze m aw ia ć za zasto so w an iem a rt. 107 § 1 k.r.o. albo za in n ą in g e­ re n c ją w s fe rę w y k o n y w a n ia te j w ładzy (tj. za ograniczeniem — art. 109 k.r.o., a n a w e t za pozbaw ieniem tej w ładzy — a rt. 111 k.r.o., jeżelib y np. u zn a ją c y z a ­ n iedbyw ał w sposób ra ż ą c y sw oje obow iązki w zględem dziecka).

Sądzim y, że n a s tę p u ją c e b ezpośrednio p o u zn a n iu u reg u lo w a n ie w ład zy ro d zi­ cielskiej w tr y b ie a rt. 107 § 1 k.r.o., m im o p rze m aw ia jąc ej z a nim oceny sto su n k ó w pom iędzy u z n a ją c y m a m a tk ą dziecka sprzed d a ty u zn a n ia , nie byłoby zgodne z in te n c ja m i u sta w o d aw cy w yrażonym i w a rt. 93 k.r.o.

C. U stalen ie ojco stw a w drodze praw om ocnego orzeczenia sąd u w p rz e w a ż a ­ ją c e j w iększości w y p ad k ó w p row adzi do w niosku, że sto su n k i pom iędzy rodzicam i dziecka nie u k ła d a ją się p raw idłow o, co z re sztą nie zaw sze m u si być jednoznaczne z n eg a ty w n y m sto su n k iem pozw anego do dziecka (w ty m o sta tn im w y p ad k u , ja k należy sądzić, p rzy z n an ie m u w ładzy rodzicielskiej je s t niedopuszczalne). W szczególności m oże to m ieć m ie jsc e w ów czas, gdy proces o sądow e u sta le n ie ojcostw a p o śred n io toczył się z in ic ja ty w y pozw anego, k tó ry „spow odow ał” w y to ­ czenie p ow ództw a przez p ro k u ra to ra n a zasadzie a r t. 86 k.r.o. dlatego, że np. m a tk a d ziecka o d m a w iała w y ra że n ia zgody n a uznanie (zdajem y sobie sp ra w ę z tego, że w p ra k ty c e będzie to sy tu a c ja rz a d k a , nie m ożna jej je d n a k w yłączyć).

W tych w szystkich w y p ad k ach , w k tó ry c h sąd u sta la ją c y ojcostw o, o p ie ra ją c się n a całokształcie p o stę p o w an ia dow odow ego, doszedł do przek o n an ia, że istn ieje pozy ty w n a prognoza co do sto su n k ó w pom iędzy ojcem a dzieckiem , a n eg a ty w n a co do sto su n k ó w m iędzy rodzicam i dziecka n a tle p rocesu w ychow aw czego — szczególnie k o rzy stn e m ogłoby być ta k ie rozstrzygnięcie o w ładzy ro dzicielskiej, j a ­ k ie p rz e w id u je w łaśn ie a rt. 107 k.r.o. (art. 58 zd. 2 k.r.o.).

Prima jacie, n a p o d sta w ie w y k ła d n i logicznej a rt. 93 § 2 k.r.o., ta k ie ro z w ią z a ­ n ie m ogłoby się w y d aw ać dopuszczalne. Skoro bow iem sąd m oże przy zn ać m ę ż­ czyźnie, k tó reg o o jcostw o zostało u sta lo n e p raw om ocnym w yrokiem , p e ł n ą w ła ­ dzę rodzicielską, to ty m b ard z iej m ógłby ją przyznać w ograniczonym zakresie. P rzeciw ko ta k ie m u w nioskow i p rz e m a w ia ją je d n a k pow ażne argum enty.

P o pierw sze — z w y k ła d n i lite ra ln e j a rt. 93 § 2 k.r.o. w y n ik a w y raźn ie, że w p rze ciw ie ń stw ie do a rt. 58 k.r.o. p rz e w id u je on ty lk o a lte rn a ty w ę : p rzy z n an ie lu b n iep rzy zn an ie ojcu w ład zy rodzicielsk iej w p ełn y m zakresie. Po d ru g ie — a rt. 107 § 1 k.r.o. odnosi się t y l k o do sy tu acji, k iedy p e łn a w ładza ro d zic ielsk a ju ż p r z y s ł u g u j e obojgu rodzicom n ie p o zostającym ze sobą w zw iązk u m a ł­ żeńskim . W y d a je się, że p rzed staw io n e w yżej arg u m e n ty u za sa d n iają w sposób d o stateczn y tw ie rd z en ie , że n a g ru n cie p ra w a obow iązującego nie je st m ożliw e p rzy z n an ie ojcu, po sądow ym u sta le n iu ojcostw a, w ładzy rodzicielskiej w z a k resie ograniczonym do o k reślo n y ch ty lk o obow iązków i p ra w w sto su n k u do osoby dziec­

42 E l ż b i e t a H olew ińska-Ł apińska i A n d rze j Ł apiński N r 7-8 (211-212)

ka. Sąd procesow y, czy też później sąd opiekuńczy może przyznać ojcu w ładzę rodzicielską (jeżeli ju ż p o d e jm u je ta k ą decyzję) ty lk o w pełn y m zakresie. Bezpo­ śred n ią k o n se k w e n cją takiego rozw iązania je st konieczność istn ie n ia z m i a n y o k o l i c z n o ś c i (w sto su n k u do m om entu, kiedy sąd po d jął decyzję o p rz y z n a ­ n iu w ład zy rodzicielskiej) ja k o p rzesłan k i zastosow ania dyspozycji a rt. 107 § 1 k.r.o.

Różni to sy tu a cję p rz y sądow ym u sta le n iu ojcostw a od sy tu a c ji uznania.

S łusznie podnoszono w piśm iennictw ie, że przyznanie w ładzy rodzicielskiej ojcu np. przez sąd opiekuńczy i ograniczenie następnie tej w ładzy n a pod staw ie a rt. 107 § 1 przez te n sam sąd w najbliższym czasie, bez żadnej zm iany okoliczności, n a ­ leżałoby p o tra k to w a ć ja k o swego ro d zaju „obejście u sta w y ”. 15

D otychczas rozw ażaliśm y ty lk o możliwość ograniczenia w ładzy rodzicielskiej ojca p rzy p o zo staw ien iu jej w pełnym zakresie m atce. W iązało się to z u znaniem dziecka p rze z o jca i z sądow ym u staleniem ojcostw a. T akie sy tu a cje zachodzą w p ra k ty c e najczęściej. N iem niej je d n a k należy podkreślić, że n a g ru n cie art. 107 § 1 m ożliw a je s t s y tu a c ja odw rotna, polegająca m ianow icie na ty m , że sąd opie­ kuńczy pozostaw i ojcu w ładzę rodzicielską.

3. S am f a k t niepo zo staw an ia rodziców w zw iązku m ałżeńskim , sk o ro nie n a ­ stą p iła ża d n a in g e re n c ja w w ykonyw anie przez nich w ładzy rodzicielskiej n a za­ sadach ogólnych (art. 109 i 111 k.r.o.), nie może być w ystarczający, ja k się w ydaje, do zastosow ania k o n stru k c ji przew idzianej w a rt. 107 § 1 k.r.o. D ecydujące z n a­ czenie m a n a to m ia st u sta le n ie , czy w św ietle oceny całokształtu sy tu a cji w yko­ ny w an ie p rze z oboje rodziców pełnej w ładzy rodzicielskiej k o lid u je z do b rem dziec­ ka. A rt. 107 k.r.o. nie w y m ie n ia co p raw d a dobra dziecka ja k o k ry te riu m te j oceny. W ynika ono je d n a k z ogólnych reguł dotyczących w ykon y w an ia w ładzy ro d zi­ cielskiej, a zw łaszcza z a rt. 95 § 3 k.r.o.

J a k ju ż zaznaczyliśm y, decydujące znaczenie dla prawidłowej rea liza cji procesu w ychow aw czego m a istn ien ie jednolitej jego linii, k tó ra może być u sta lo n a ty lko w ścisłym w sp ó łd ziałan iu rodziców . Płaszczyzna dla takiego ■współdziałania istn ie je n ie w ą tp liw ie w ów czas, gdy rodzice pozostają w konkubinacie, k tó ry co do treśc i ich w zajem nych stosunków odpow iada istnieniu praw idłow o fu n k cjo n u jąceg o zw iązku m a łż e ń sk ie g o 16. Istn ie n ie k o n k u b in a tu w yłącza więc, ja k się w ydaje, do­ puszczalność zasto so w an ia a rt. 107 § 1 k.r.o.

N iew ą tp liw ie osłabia m ożliw ość w spółdziałania pom iędzy rodzicam i b r a k p e rm a ­ n entnego k o n ta k tu m iędzy nim i — a tak a sytuacja przede w szystkim m oże w y ­ stępow ać w ów czas, gdy rodzice nie m ieszkają razem . B rak w spólnego m iejsca z a ­ m ieszkania je s t z kolei niew ątp liw ie jednym z elem entów sytu acji, k tó rą m ożna określić ja k o życie rodziców w r o z ł ą c z e n i u .

Pow yższe stw ie rd z en ie p row adzi do w niosku, że ty lko pozornie istn ie je zasad n i­ cza różnica pom iędzy h ipotezam i § 1 i 2 art. 107 k.r.o., i pozw ala n a dalsze w spólne ro z p a try w a n ie p rze sła n e k stosow ania obu p ara g ra fó w tej norm y.

III. A rty k u ł 107 § 2 k.r.o. może m ieć zastosow anie wówczas, g d y jednocześnie w y stę p u ją trz y elem enty: a) rodzice dziecka pozostają w zw iązku m ałżeńskim , b) obojgu rodzicom p rzy słu g u je „pełna” w ładza rodzicielska n a d dzieckiem , c) r o ­ dzice ży ją w rozłączeniu.

15 T a k B. D o b r z a ń s k i : K o d e k s ro d z in n y i o p ie k u ń c z y — K o m e n ta r z ( p ra c a z b io ­ ro w a ), W a rs z a w a 1966, s. 619.

16 N a o g ó ł p r z y jm u je się , że k o n k u b in a t to m a ją c e c e c h y trw a ło ś c i p o ż y c ie k o b ie ty i m ę ż c z y z n y n ie p o z o s ta ją c y c h ze so b ą w z w ią z k u m a łż e ń sk im o ra z p ro w a d z e n ie p rz e2

n ic h g o s p o d a rs tw a d o m o w e g o . P o r. n a te n te m a t S. S z e r: K o n k u b in a t, ,,S tu d ia C y w ili- s ty c z n e ” 1969, to m X III—X IV , s. 355 i n a s t., a ta k ż e o rz e c z e n ie S ą d u N a jw y ż s z e g o z d n ia 17.11.1948 r . (O SN 1949, poz. 15), k t ó r e z a w ie ra „ d e f in ic ję ” k o n k u b in a tu .

N r 7-8 (211-212) P rze sta n k i zastosow ania art. 107 k.r.o. ₄₃

Jeżeli rodzice dziecka p o zo stają w zw iązku m ałżeńskim , to je s t re g u łą , że p rz y ­ słu g u je im p e łn ia w ładzy rodzicielskiej (art. 93 k.r.o.). N a jisto tn ie jsz e je s t w ięc u stalen ie, k iedy należy uznać, iż życie rodziców w ro złączeniu po w in n o spow odo­ w ać zastosow anie a rt. 107 § 2 k.r.o., oraz co należy rozum ieć przez po jęcie „roz­ łączenie”.

P odobnie ja k w sy tu a c ji § 1 a rt. 107 k.r.o., isto tn ą rolę p o w in n a o d gryw ać ocena cało k ształtu okoliczności z p u n k tu w id zen ia d o b ra dziecka.

P rz y stę p u ją c do p ró b y sprecyzow ania, co należy rozum ieć przez po jęcie „życie w rozłączen iu ”, m usim y podk reślić, że w obecnie obow iązującym p ra w ie rodzinnym nie istn ieją żadne elem e n ty d efinicji tego p o ję c ia 17.

1. W u zasad n ien iu p ro je k tu ko d ek su ro dzinnego i opiekuńczego K om isja K o­ d y fik a c y jn a użyła sfo rm u ło w an ia „ s e p a ra c ja fa k ty c z n a ”18 19 n a o k re śle n ie sytu acji, k tó re j dotyczy o m a w ian y a r t. 107 § 2 k.r.o. „S ep a racja fa k ty c z n a ”, podobnie ja k „życie w ro złączen iu ”, nie m a ustalo n eg o znaczenia w system ie polskiego p ra w a rodzinnego. P ojęcie to n ie je s t rów n ież jednoznacznie in te rp re to w a n e w n auce p ra w a rodzinnego. P rz y k ład o w o w skażem y tu k ilk a ta k ic h d efinicji.

I ta k np. w edług A. W oltera se p a ra c ja fak ty c z n a to „ fa k ty cz n e u sta n ie w spól­ nego pożycia m ałżonków” u . J. L ita u e r d efin io w ał ją ja k o ta k i sta n , w k tórym : „m ałżonek fak ty czn ie nie sp e łn ia żadnego z obow iązków w chodzących w skład p ojęcia w spólności m a łże ń sk ie j” 20. Z daniem J. Sledzińskiego „pod p ojęcie se p a ra c ji fak ty c zn e j p o d p ad a ją ty lk o te p rzy p a d k i, p rzy k tó ry ch je d e n lu b oboje z m ałżon­ k ów okresow o lu b trw a le u c h y la ją się od obow iązku w spólnego pożycia w z a ­ m i a r z e (po d k reślen ie nasze — autorzy) z e rw a n ia w spólności m a łż e ń sk ie j” 21.

W tej sy tu a cji tru d n o uznać, że zw ro t u sta w y : „życie w ro złą cz en iu ” je s t je d n o ­ znaczny, poniew aż u za sa d n ien ie k o d ek su w sk az u je n a to, że chodzi tu o se p arac ję faktyczną.

17 N a le ż a ło b y je sz c z e d o d a ć , że n ie u k a z a ło s ię d o ty c h c z a s o p u b lik o w a n e o rz e c z e n ie , k tó r e b y rz u c a ło ś w ia tło n a i n t e r e s u ją c e n a s z a g a d n ie n ie n a tle a r t . 107 § 2. N ie m a ró w n ie ż w z a sa d z ie w y p o w ie d z i n a te n t e m a t w p iś m ie n n ic tw ie . W y p o w ie d z i K . J a g ie ls k ie g o d o ty ­ c z ą c e a r t. 953 § 2 p r o j e k t u k .c . (K. J a g i e l s k i : K r y ty c z n ie o u ję c iu w ła d z y ro d z ic ie ls k ie j w p r o je k c ie k o d e k s u c y w iln e g o , N P 1960, n r 4, s. 1496) o r a z B. D o b rz a ń sk ie g o d o ty c z ą c e a r t. 102 § 2 w p r o je k c ie k .r.o . z 1962 r. (B. D o b r z a ń s k i : W ła d z a ro d z ic ie ls k a w p r o je k c ie k o d e k s u r o d z in n e g o 1 o p ie k u ń c z e g o , P a l. 1963, n r 4, s. 35 i n a s t.) a p r o b u j ą je d y n ie n o w e ro z w ią z a n ie , n ie w d a ją c się b liż e j w p r ó b ę i n t e r p r e t a c j i i n te r e s u ją c e g o n a s p ro b le m u . W c y t. w y ż e j K o m e n ta r z u d o k .r.o . z n a jd u je m y n a tle o m a w ia n e j p r o b le m a ty k i w ła śc iw ie ty lk o k r ó tk ą w z m ia n k ę . 18 P r o j e k t k o d e k s u ro d z in n e g o i o p ie k u ń c z e g o (...), Jw ., W a rsz a w a 1962, s. 49. 19 A. W o l t e r : W z a je m n e o b o w ią z k i m a łż o n k ó w w p r z y p a d k u fa k ty c z n e g o u s ta n ia w sp ó ln e g o p o ż y c ia , D P P 1947, n r 5, s. 19. 20 J . L i t a u e r : G lo sa d o o rz e c z e n ia SN C. P re z . 4/47 d o ty c z ą c e g o a r t . 7 p r a w a m a ł­ ż e ń s k ie g o m a ją tk o w e g o , P iP 1947, n r 12, s. 118. 21 J . S l e d z i ń s k i : Z z a g a d n ie ń fa k ty c z n e g o r o z łą c z e n ia m a łż o n k ó w , P iP 1952, n r 5—6, s. 812. ^ W y p a d a t u ró w n ie ż z a z n a c z y ć , że w p iś m ie n n ic tw ie n a jn o w s z y m m o ż n a z n a le ź ć p ró b y o p is u s ta n u s e p a ra c ji f a k ty c z n e j w m o n o g ra fii J . G w i a z d o m o r s k i e g o : A lim e n ta ­ c y j n y o b o w ią z e k m ię d z y m a łż o n k a m i, W a rsz a w a 1970. W y m ie n io n y a u t o r w y r ó ż n ia p e w n e g r u p y s ta n ó w fa k ty c z n y c h s ta n o w ią c y c h z ja w is k o s e p a r a c ji f a k ty c z n e j, w y m ie n ia ją c tu n a p rz y k ła d : w y p a d k i f a k ty c z n e g o z e r w a n ia p o ż y c ia m a łż e ń s k ie g o w m a łż e ń s tw ie b e z d z ie t­ n y m (s. 61) i f a k ty c z n e z e r w a n ie p o ż y c ia p rz e z o p u sz c z e n ie p rz e z je d n o z m a łż o n k ó w w s p ó ln e g o g o s p o d a rs tw a w m a łż e ń s tw ie m a ją c y m d z ie c i, k tó r e n ie są w s ta n ie u tr z y m a ć się sa m o d z ie ln ie (s. 65). W y d a je się j e d n a k , że w w y m ie n io n e j m o n o g r a fii n ie m a m y do c z y n ie n ia z p r ó b ą sy n te ty c z n e g o (u o g ó ln ia ją c e g o ) u ję c ia s ta n u S e p a ra c ji f a k ty c z n e j, ale r a c z e j z e g z e m p lifik a c ją t a k ic h s ta n ó w z p u n k t u w id z e n ia z a s a d n ic z e g o t e m a t u p r a c y , t j. o b o w ią z k u a lim e n ta c y jn e g o .

44 E lżbieta H o lew iń ska -Ł a p iń ska i A n d rze j Ł a p iń ski N r 7-8 (211-212)

W dalszych w yw odach n a d a l w ięc będziem y się posługiwać z w ro te m „życie w ro złą cz en iu ”.

P rzez pojęcie „życie m ałżonków w rozłączeniu” m ożna rozum ieć:

a) istn ie n ie odręb n y ch m iejsc zam ieszk an ia (pobytu), co n ie m a żadnego w p ły ­ w u n a c h a r a k te r w zajem n y ch sto su n k ó w m iędzy m ałżonkam i, w y n ik a zaś z p rz y ­ czyn obiek ty w n y ch i n ie sta n o w i p rz e ja w u ro zk ła d u pożycia;

b) oddzielne p rze b y w a n ie m ałżonków będ ące p rze jaw em istn ie n ia zupełnego i trw a łe g o ro zk ła d u pożycia m ałżeńskiego, k tó ry stanow i p rz e sła n k ę orzeczenia rozw o d u zgodnie z a rt. 56 k.r.o.;

c) oddzielne p rze b y w a n ie m ałżonków , k tó re je s t w y razem z e rw a n ia w ięzi w y ­ stę p u ją c y c h w p raw id ło w o fu n k cjo n u jący m zw iązku m ałżeń sk im i m oże (choć nie m usi) d oprow adzić w przyszłości do takiego ro zk ła d u pożycia, k tó r y będzie s ta ­ now ić p rz e sła n k ę orzeczenia rozw odu (rozkład zu p ełn y i trw ały ).

2. Je d n y m z dow odów n a to, że zw ro t „życie m ałżonków w ro złączen iu ” m oże być ró ż n ie rozum iany, je s t orzecznictw o S ąd u N ajw yższego o raz w ypow iedzi d o k ­

try n y dotyczące a r t 30 § 2 kodeksu rodzinnego. W ym ieniony przep is k.r. dotyczył tzw. za sa d y re k ry m in a c ji. S tan o w ił on, że „rozwód nie m oże być orzeczony, jeżeli żąda go m ałżo n ek w yłącznie w in n y ro zk ła d u pożycia, ch y b a że d ru g i m ałżonek w y ra zi n a to zgodę”. W § 2 stw ierdzono zaś: „ J ed n a k że m im o b ra k u te j zgody sąd, m a ją c n a w zględzie in te re s społeczny, m oże orzec rozw ód w w y p ad k a ch w y ­ ją tk o w y ch , je że li m ałżonkow ie p o z o s t a j ą w d ł u g o t r w a ł y m r o z ł ą c z e - n i u ” (podkr. nasze — autorzy).

N iem al pow szechne były za p a try w a n ia , w y ra ża n e za ró w n o przez orzecznictw o ja k i n a u k ę p ra w a rodzinnego, że przez „rozłączenie m ałżo n k ó w ” w rozum ieniu a rt. 30 § 2 k .r. n ależy rozum ieć t y l k o rozłączenie co do m ie jsc a poby tu , że nie m u si się ono łączyć z ro zk ład em pożycia m a łż e ń sk ie g o 22. A by nie było co do tego w ątp liw o ści, w ytyczne rozw odow e z 1955 r. podaw ały, że chodzi tu ta j przykładow o o „rozłączenie m ałżonków spow odow ane pobytem w szpitalu, d łu g o trw ały m w y ­ ja zd e m służbow ym , p ra c ą za robkow ą m ałżonków w różnych o dległych od siebie m iejsco w o ściach ” 23.

3. P rzytoczone w yżej poglądy na te m a t p ojęcia „życie w ro złączen iu ”, k tó re w y stęp o w ało w poprzednio obow iązującym sta n ie p raw n y m , p rze m aw ia ły b y za w nioskiem , że istn ien ie o drębnych m iejsc zam ieszk an ia rodziców je s t w y sta rc z a ­ ją ce do zastosow ania a rt. 107 k.r.o. Do ta k ieg o sam ego w n io sk u sk ła n ia ły b y a rg u ­ m e n ty p raw n o p o ró w n aw cze w y n ik ając e z pow ołanych w e w stę p ie rozstrzygnięć, ja k ie są z a w a rte w u sta w o d aw stw ie ro dzinnym p a ń s tw socjalistycznych.

P rzeciw k o ta k ie m u w nioskow i p rze m aw ia ją je d n a k pow ażn e k o n tra rg u m e n ty . A rty k u ł 30 § 2 k.r. dotyczył zupełnie in n ej in sty tu cji, a rg u m e n ta c ja zaś p ra w n o - p o ró w n a w cz a z n a tu ry rzeczy m oże m ieć ty lk o znaczenie pośrednie.

N iew ątp liw ie, rozw iązanie z a w a rte w a rt. 107 k.r.o. w yw odzi się z podobnych p rze słan e k co u reg u lo w an ie w ładzy rodzicielskiej po ro zw o d zie24. Tym czasem myśl, k tó ra le ża ła u p o d sta w u reg u lo w a n ia w ładzy rodzicielskiej po rozw odzie, w y ra ża ła

22 T a k n p .: Z. W i s z n i e w s k i w p r a c y z b io ro w e j: K o d e k s ro d z in n y — K o m e n ta rz , W a rs z a w a 1959, s. 246 i n a s t.; w y ty c z n e w y m ia r u s p r a w ie d liw o ś c i i p r a k t y k i są d o w e j w za­ k r e s ie s to s o w a n ia a r t . 29 k .r . z d n ia 28.V .1955 r., O SN 1955, poz. 46; o rz e c z e n ie S ą d u N a j­ w y ż sz e g o z d n ia 7.XI.19S5 r., P iP 1957, n r 2. I n a c z e j J . G w ia z d o m o rsk i w g lo sie do c y to ­ w a n e g o o rz e c z e n ia (ta m ż e , s. 41). 22 W y ty c z n e (...) z d n ia 28.V.19S5 r., jw ., O SN 1955, poz. 46. 24 W s k a z u je n a to e w o lu c ja p rz e p is ó w d o ty c z ą c y c h w ła d z y ro d z ic ie ls k ie j, w sz czeg ó ln o śc i n a d d z ie c k ie m p o z a m a łż e ń s k im , p rz e d s ta w io n a w p k t 1 n in ie js z e g o o p r a c o w a n ia . Z o b acz w sz c z e g ó ln o śc i te z y tzw . „ r e f e r a t u k o n s ty tu c y jn e g o ’* z 1953 r . ( p rz y p is 10).

N r 7-8 (211-212) P rzesła n ki zastosow ania art. 107 k.r.o. ₄₅

się w p rze k o n an iu , że w a ru n k ie m należytego w y k o n y w an ia tej w ład zy p rzez oboje rodziców je s t ich h a rm o n ijn e w spółdziałanie dla d o b ra d z ie c k a 25. J e s t rzeczą bez­ sporną, że n a jle p sz e w a ru n k i dla takiego h arm o n ijn eg o w sp ó łd ziałan ia w y stę p u ją w sytuacji, k ie d y rodzice zam ieszk u ją razem . N iem niej je d n a k w y d a je się, że sam o oddzielne p rze b y w a n ie rodziców nie p rz e k re śla jeszcze m ożliw ości ta k ieg o w sp ó ł­ działania. N ależałoby p rzypom nieć w ty m m iejscu, że w edług now o w p ro w a d zo ­ nego ro zw ią zan ia w a rt. 58 k.r.o., n a w e t po orzeczeniu- rozw odu, jeżeli sto su n k i pom iędzy rodzicam i nie są napięte, sąd może pozostaw ić k w estię w ład zy ro d ziciel­ skiej bez zm ian. Tym b ard z iej w ięc w y d aje się, że p rze d rozw odem sąd m oże sko­ rzy sta ć z m ożliw ości o g raniczenia w ładzy rodzicielskiej jednego z rodziców tylko w sytu acji, kied y żyją oni w rozłączeniu na sk u te k chociażby częściow ego ty lk o rozkładu pożycia m ałżeńskiego, łączącego się z n ap ięty m i sy tu a c ja m i i k o n flik ta m i. J a k w iadom o, ta k a w łaśn ie sy tu a cja u tru d n ia podejm ow anie p raw id ło w y ch , w sp ó l­ nych decyzji w sto su n k u do dzieci i tym sam ym m oże zagrażać ich do b ru 26 * 28.

Z dru g iej je d n a k stro n y w y d a je się, że p rzy jęcie rozw iązania, w k tó ry m „życie w ro złączen iu ” rodziców m iałoby się łączyć ty lk o z ta k im ro zk ła d em pożycia, k tó re uzasadnia u d ziele n ie rozw odu (rozkład zupełny i trw ały ), prow ad ziło b y do n ie p o ­ trzebnego zw ężenia k rę g u sy tu a cji, kied y to sąd opiekuńczy może ograniczyć w ła ­ dzę jednego z rodziców , czyli znow u w ypaczałoby to — w p ew n y m sensie — g łó w ­ n y cel a rt. 107 § 2.

N ależałoby je d n a k zaznaczyć, że n aw e t p rzy p rzy ję ciu in te r p re ta c ji z w a r ia n tu drugiego i ta k ro zw iązan ie art. 107 § 2 w nosiłoby w iele — je śli chodzi o szybkość i elastyczność d ziała n ia — w sy tu a cjach patologicznych w rodzinie. P o p ro stu n a ­ w et p rzy p rzy ję c iu tej in te rp re ta c ji nie zachodzi p o trzeb a czekania na udzielen ie rozw odu (którego czasam i m ożna nie udzielić z pow odu innych p rz e sła n e k n e g a ­ tyw nych, ja k np. w y łącznej w iny jednego z m ałżonków ), aby m óc w sy tu a c ja c h n apiętych u reg u lo w a ć w sposób w łaściw y sp raw y z z a k resu w ładzy ro dzicielskiej.

W zw iązku z tym , co pow iedziano w yżej, w y d aje się, że n a jb a rd z ie j o d p o w ia­ dające celow i, ja k i m a spełnić ograniczenie w ładzy rodzicielskiej je d n eg o z ro d z i­ ców, odnoszące się do hipotezy a rt. 107 § 2, będzie p rzy jęcie in te r p re ta c ji z w a ­ ria n tu trzeciego. R ozłączenie co. do m iejsca p o b y tu rodziców -m ałżońków w ty m u jęciu m usi się łączyć z ro zkładem pożycia. R ozkład te n je d n a k nie m u si być jeszcze zupełny i trw ały .

O dnosząc pow yższe u sta le n ia do sytuacji, k tó r a w y stę p u je w ów czas, gdy w ładza rodzicielska p rz y słu g u je rodzicom , k tó rzy nie pozostają w zw iązku m ałżeń sk im , n a ­ leżałoby stw ierd zić, że a rt. 107 § 1 k.r.o. pow in ien m ieć zasto so w an ie w ted y , gdy rodzice dziecka p o sia d ający o d ręb n e m iejsce zam ieszkania pozostają w ta k ic h sto­ sunkach, k tó re w y łąc za ją m ożliw ość bezkonfliktow ego po ro zu m iew an ia się i u zgad­ n ia n ia je d n o lite j lin ii w ychow aw czej.

IV. 1. J a k w y n ik a z pow yższych rozw ażań, n a s u w a ją się d w a isto tn e z a rz u ty p rz y ocenie p rze sła n e k stosow ania art. 107 k.r.o. P o p ierw sze — nie d ostrzegam y u za sa d n ien ia d la w y o d rę b n ie n ia sy tu a cji, w k tó re j rodzice dziecka, w sto su n k u do którego p rz y słu g u je im p e łn ia w ładzy rodzicielskiej, n ie pozostają w zw iązku m a ł­ żeńskim . P o d ru g ie — p rze słan k a zastosow ania a rt. 107 § 2, ja k ą je s t „życie w r o z ­ łączen iu ”, w y d a je się niedostateczn ie p recyzyjna.

25 P o r. n p . B. D o b r z a ń s k i : W ła d z a ro d z ic ie ls k a w p r o je k c ie k o d e k s u ro d z in n e g o i o p ie k u ń c z e g o , „ P a l e s t r a ” 1963, n r 4, s. 34; A. Z i e l i ń s k i : K o d e k s ro d z in n y i o p ie k u ń c z y , BM S 1964, n r 2, s. 10.

28 P a tr z n a te n t e m a t B. D o b r z a ń s k i : K o d e k s ro d z in n y i o p ie k u ń c z y — K o m e n ta r z ( p ra c a z b io ro w a ), W a rsz a w a 1966 r., s. 620.

46 K a z i m i e r z K r z e m i ń s k i „ N r 7-8 (211-212)

Ratio legis a rt. 107 k.r.o. (podobnie ja k a r t. 58 zd. 2 k.r.o.) polega n a w y e lim i­ n o w an iu — zgodnie z dobrem dziecka — m ożliw ości k o n flik tó w , ja k ie m ogłyby p o w sta w a ć pom iędzy rodzicam i dziecka w zw iązku z rea liz o w a n ie m p rze z każde z nich p rzy słu g u jąc ej m u w ładzy rodzicielskiej, a k tó ry c h źródłem je s t układ osobistych sto su n k ó w pom iędzy rodzicam i, n iezależny całkow icie od fo rm a ln o p ra w ­ nego u k sz ta łto w a n ia sto su n k ó w pom iędzy nim i. D latego te n sa m f a k t n iep o zo sta- w a n ia rodziców w zw iązku m a łże ń sk im n ie m a istotnego znaczenia.

N a m a rg in e sie należy zaznaczyć, że ta k a w łaśn ie lin ia ro zu m o w a n ia została zrealizo w an a w w iększości u sta w o d a w stw ro d zin n y c h w p a ń stw a c h so c jalisty c z­ nych. W tej s y tu a c ji postu lo w alib y śm y de lege ferenda zrezygnow anie przez u s ta ­ w odaw cę z obecnego w y o d rę b n ie n ia w y p a d k u n ie p o zo staw an ia przez rodziców dziecka w zw iązku m ałżeńskim .

K o n sek w e n cją takiego u ję c ia za g ad n ien ia je s t o g raniczenie hipotezy om aw ian ej n o rm y tylk o do je d n e j p rze słan k i. W ydaje się, że p ow inno nią być — zam iast „życie w ro złą cz en iu ” — n ie p o zo staw an ie rodziców dziecka w e w spólnocie ro d z in ­ n ej. P ro p o n o w an e sfo rm u ło w an ie pozw oliłoby, ja k sądzim y, w yelim in o w ać te sy ­ tu a c je , w k tó ry c h m im o ro złączenia co do m ie jsc a za m ieszk an ia (pobytu) rodzice dziecka n a d a l za m ie rz ają pozostaw ać w e w spólnym pożyciu.

2. W p ew n y m zw iązku z o m a w ian ą p ro b le m a ty k ą p o zo staje sy g n a liz o w a n e ju ż w ty m o p rac o w a n iu zagad n ien ie u k sz ta łto w a n ia w ładzy ro dzicielskiej n a d dzieckiem pozam ałżeńskim . O becne rozw iązanie, zw łaszcza dotyczące sądow ego u sta le n ia ojco­ stw a (art. 93 § 2 k.r.o.), nie liczy się w p ełn i z re a lia m i życia. W y d a je się, że b yłaby celow a o dpow iednia zm ian a u sta w y p o zw a lając a sądow i, k tó ry u sta lił ojcostw o, d okonać tak ieg o rozstrzy g n ięcia w k w estii w ładzy ro d zicielsk iej, ja k ie je s t z a w a rte obecnie w a rt. 58 zd. 2 i w a rt. 107 k.r.o.

KAZIMIERZ KRZEMIŃSKI

Podmiotowy zakres kontroli sprawowanej z urzędu

przez sqd rewizyjny w postępowaniu cywilnym

A u to r p o d d a je k r y t y c e d o ty c h c z a s o w e p o g lą d y n a t e m a t p o d m io to w e g o Za­ k r e s u k o n tr o li są d u r e w iz y jn e g o . U w a ż a , t e a rt. 381 k .p .c . d o t y c z y z a r ó w n o p r z e d m io to w y c h j a k i p o d m io to w y c h g ra n ic r o z p o z n a n ia s p r a w y p r z e z są d I I in s t a n c j i t t e t y l k o ta k a in te r p r e ta c ja z a p e w n ia u d z ie le n ie p e ł n e j i s z y b k i e j o c h r o n y p r a w n e j w s p r a w a c h o s z c z e g ó ln e j d o n io sło ś c i s p o łe c z n e j.

N ajgłów niejszą fu n k c ją są d u rew izyjnego je st sp raw o w an ie k o n tro li n ad orze­ czeniam i sądów pierw szej in stan cji.

W y d aw an ie przez sąd rew iz y jn y m e ry to ry czn y ch rozstrzygnięć o żą d an iac h stro n pow inno być, m oim zdaniem , sporadyczne, zachodzić n ie ja k o n a m a rg in esie jego podstaw ow ej d ziałalności k o n tro ln ej. S p ra w o w a n ie k o n tro li o dbyw a się nie tylk o w in te re sie stro n y , k tó ra w n io sła rew izję, ale rów nież w in te resie społecznym w celu rea liza cji zasady praw orządności. W naszym system ie odw oław czym są d rew iz y jn y