Kazus - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

Monika Gulewicz, Jakub Drab, III rok SSP

Kazus - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

I. Stan faktyczny

Heinrich L., przedsiębiorca z Niemiec, przyjechał do Polski i postanowił założyć działalność gospodarczą. Zasięgnął rady u prawnika poleconego mu przez znajomego i z pomocą profesjonalisty dopełnił wszelkich formalności. Bardzo zadowolony rozpoczął prowadzenie przedsiębiorstwa sprzedającego artykuły gospodarstwa domowego.

Po jakimś czasie funkcjonowania na rynku Heinrich L. dostał ofertę zawarcia umowy dealerskiej z dużą spółką (dalej zwaną Kosmo sp. z o.o.) będącą producentem pralek, rozprowadzającą je na terytorium całej Europy właśnie poprzez dealerów. Spośród wszystkich dostawców pralek na rynku, jedynie 20% współpracowało z indywidualnymi przedsiębiorcami, pozostali kontraktowali wyłącznie ze spółkami prawa handlowego. Co więcej, spośród tych 20% producentów, Kosmo sp z o.o.

zajmowała 70% rynku.

Heinrich L. był zachwycony perspektywą umowy, dzięki której stałby się wyłącznym sprzedawcą pralek tej marki na terytorium kilku powiatów, gdyż pozwalałoby mu to na błyskawiczny rozwój i zapewniało szeroką gamę klientów. Również ceny nabytych w ten sposób pralek byłyby znacząco niższe, niż gdyby miał je kupować w hurtowniach, zatem utrzymując konkurencyjne rynkowo ceny mógłby powiększyć swój przychód i przeznaczyć go na dalsze inwestycje lub po prostu przeznaczyć go na własne potrzeby.

Choć próbował negocjować postanowienia klauzuli zastrzegającej marżę odprowadzaną na rzecz dostawcy w wysokości 15% rocznego obrotu osiąganego przez Heinricha L. z całości prowadzonej przez niego działalności, spotkał się z kategoryczną odmową i zupełnym brakiem zrozumienia ze strony kontrahenta. Uznał jednak, że jest to niewielki koszt przy tak znacznych korzyściach i choć trochę wbrew sobie, podpisał umowę.

Na Dorocznym Zjeździe Sprzedawców Pralek, odbywającym się w ramach działalności Wielkopolskiej Izby Przemysłowo-Handlowej 15 kwietnia 2019 r. na Stadionie Narodowym w Warszawie, Heinrich L. poznał Konstantego W., również związanego umową dealerską z Kosmo sp. z o.o. W czasie rozmowy okazało się, iż umowy zawierane były przez obu panów mniej więcej w tym samym czasie, lecz Konstanty W. nie ma obowiązku odprowadzania marży obrotowej. Podobnie kilku innych sprzedawców dystrybuujących pralki od Kosmo sp. z o.o.

Zbulwersowany Heinrich L. postanowił wyjaśnić sprawę, gdyż poczuł się oszukany.

Wybrał się do filii Kosmo sp. z o.o., w której podpisywał umowę i tam od doradcy klienta dowiedział się, iż jego umowa jest inna z następujących powodów: jest przedsiębiorcą nowo wkraczającym na rynek, nie ma więc wystarczającej wiarygodności dla sprzedawcy, że utrzyma odpowiedni poziom sprzedaży; jego

przedsiębiorstwo jest stosunkowo małe; pochodzi zza granicy kraju, więc brak gwarancji, które można uzyskać od przedsiębiorców polskich. Jak wskazał konsultant, wszystkie te czynniki wymienione były w regulaminie, stanowiącym integralną część umowy, zaś każdy z nich warunkował dodatkową marżę w wysokości 5%, przy czym wystąpienie więcej niż jednego z czynników powoduje sumowanie się wysokości procentowej marż, stąd: 3*5%=15%.

Heinrich L., choć uświadomiony, dalej nie był usatysfakcjonowany, postanowił więc zwrócić się o pomoc do Zuzanny K., swojej radcy prawnej, która przeprowadzała go przez procedurę zakładania działalności w Polsce. Zjawił się w jej kancelarii załamany, zniechęcony do dalszej pracy z pozornie prostym pytaniem: Co dalej?

II. Pytania

1. Jakie warunki musi spełnić Heinrich L., by móc prowadzić działalność gospodarczą na terenie Polski?

2. Czy klauzula przewidująca marżę odprowadzaną na rzecz dostawcy, której wysokość obliczana jest na podstawie wysokości całkowitego rocznego obrotu Heinricha L., narusza Ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów¹? Jeśli tak, to jaki rodzaj naruszenia stanowi?

3. Jakie środki prawne przeciwko dostawcy przysługują Heinrichowi L.?

4. Jak wygląda procedura postępowania przed UOKiK i jakie są jej możliwe skutki?

III. Rozwiązanie

Należy rozpocząć od zastanowienia się nad wpływem narodowości Heinricha L. na możliwość podjęcia przez niego działalności gospodarczej w Polsce.

Zagadnienie to regulowane jest przez Ustawę z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dalej dla uproszczenia:

Ustawa o przedsiębiorcach zagranicznych).

Wprowadza ona trójpodział osób zagranicznych mogących brać udział w obrocie gospodarczym na terenie Polski. Pierwsza z kategorii obejmuje obywateli tzw.

“państw członkowskich”, którymi według art. 3 pkt 6 ustawy jest “inne niż Rzeczpospolita Polska państwo członkowskie Unii Europejskiej lub państwo członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strona umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym”. Jak wspomniano, Heinrich L. jest Niemcem.

Republika Niemiec jest państwem członkowskim Unii Europejskiej. Oznacza to, iż w jego przypadku zastosowanie znajdzie art. 4 ust. 1 Ustawy o przedsiębiorcach zagranicznych. Według niej, “Osoby zagraniczne z państw członkowskich mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej

1 Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U.2020.1076 t.j. z dnia 22.06.2020 r.

Polskiej na takich samych zasadach jak obywatele polscy”². Wprowadza on tzw.

zasadę traktowania narodowego³. Oznacza to, iż Heinrich L., chcąc rozpocząć działalność gospodarczą na terenie Polski, musi spełnić te same warunki, co obywatel Polski.

Podstawowym wymogiem stawianym osobie fizycznej, a wynikającym z art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców⁴, jest wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Działalność gospodarczą można podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do niej. Heinrich L. może dokonać tego we właściwym urzędzie gminy lub - co będzie dla niego znacznie przystępniejsze - za pośrednictwem formularza dostępnego w systemie teleinformatycznym. Powinien także złożyć wniosek o nadanie NIP do Naczelnika właściwego Urzędu Skarbowego (art. 5 Ustawy z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników, Dz.U.2020.170 t.j. z dnia 2020.02.04), o wpisanie do rejestru REGON (art. 42 Ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej, Dz.U.2020.443 t.j. z dnia 2020.03.16) oraz zgłosić prowadzoną przez siebie działalność do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (odpowiednie przepisy Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, Dz.U.2020.266 t.j.

z dnia 2020.02.19). Nie jest to jednak konieczne. Na mocy art. 12 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy⁵, CEIDG samodzielnie złoży wspomniane wnioski i zgłosi działalność Heinricha L. do ZUS. Wobec faktu, iż sprzedaż artykułów gospodarstwa domowego nie wymaga uzyskania koncesji, zezwolenia ani wpisu do rejestru działalności regulowanej, jedynym warunkiem formalnym, który Heinrich L.

musi spełnić, jest zatem złożenie wniosku o wpis do CEIDG.

Przechodząc do oceny klauzuli umownej sformułowanej przez Kosmo sp. z o.o., należy rozważyć, czy znajdzie w niej zastosowanie Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, konkretnie zaś jej Dział II, zatytułowany: Zakaz praktyk ograniczających konkurencję. Wyróżniono tam dwa rodzaje naruszeń:

2 Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U.2020.1252, t.j.

z dnia 16.07.2020 r.

3 Zasada ta wynika także z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), zgodnie z którym:

“Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień.

Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego.

Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli.” [zaznaczenia nasze - M. G. i J. D.]

Wynika z tego, że przedsiębiorcy posiadającego obywatelstwo europejskie nie można stawiać wymagań innych i bardziej uciążliwych niż przedsiębiorcy krajowemu.

4 Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, Dz.U.2019.1292 t.j. z dnia 12.07.2019 r.

5 Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy, Dz. U. 2018 poz. 647, t.j. z dnia 21.12.2020 r.

1. zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję oraz 2. nadużycie pozycji dominującej.

Należy zatem rozważyć, czy w przedmiotowej sytuacji doszło do jednego ze wskazanych naruszeń. Prima facie wydaje się bowiem, iż klauzula o marży dotycząca faktycznie wyłącznie jednego dealera na rynku, jest nieuczciwa i krzywdząca, może zatem stanowić działanie sprzeczne ze wskazaną ustawą.

Rozpocząć należy od weryfikacji przesłanek zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, zdefiniowanych w art. 6 Ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na samą definicję porozumienia, którym zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt. 5 przedmiotowej ustawy są:

“a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych”.

Przytoczona definicja jest stosunkowo szeroka, pozwala zatem na włączenie do niej szeregu czynności prawnych, ale także czynności faktycznych⁶, bowiem uzgodnienia mogą zapadać również ustnie⁷.

W omawianej sytuacji mamy do czynienia z umową dealerską, zaś “dla celów analizy pojęcia umowy na gruncie OKiKU, naturalne jest odwołanie się do doktryny prawa cywilnego (P. Podrecki, Porozumienia monopolistyczne, s. 50). Porozumienie w kontekście omawianego przepisu przyjmuje bowiem postać czynności prawnej, której ważność i skuteczność uzależniona jest od spełnienia normalnych, standardowych warunków ważności i skuteczności umów przewidzianych w KC, gdyż OKiKU nie wprowadza własnych wymogów ważności umów (porozumień)⁸”. Podstawą jest zatem weryfikacja wzajemnej pozycji podmiotów. Porozumienie zawierane jest bowiem między kontrahentami posiadającymi przynajmniej porównywalną siłę rynkową.

Zarówno Kosmo sp. z o.o., jako spółka prawa handlowego, jak i Heinrich L., jako przedsiębiorca prowadzący pod własnym nazwiskiem działalność gospodarczą, w stosunkach bezpośrednio z tą działalnością związanych, uznawani są za profesjonalistów. Wymaga się od nich zatem wyższego poziomu staranności, z uwagi na fakt, że daną sferą zajmują się zawodowo. Zakłada się zatem, iż mają odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie, by nie dopuścić do rażących niesprawiedliwości. Ich pozycja, przynajmniej w teorii i z prawnego punktu widzenia, jest równa.

Co więcej, “skoro OKiKU odnosi się do sfery gospodarczej, należy przyjąć, że przedmiot umowy związany jest z prowadzoną przez jej strony aktywnością

6 Podobnie na ten temat wypowiadał się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2011 r., III SK 21/11

7 Por. T. Skoczny, Art. 4 OchrKonkurU [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, red. T. Skoczny, wyd. wyd. II, 2014, Warszawa https://sip-1legalis-1pl-1015defwb2e13.han.amu.edu.pl/document-

view.seam?documentId=mjxw62zoge4tkmbwgiydomboobqxalrrge4dgmjqg4zq#tabs-metrical-info (dostęp: 2021-01-09 19:33)

8 Tamże

gospodarczą (zawodową)”⁹. W tym przypadku nie ma żadnych wątpliwości, iż sprzedaż pralek, będąca przedmiotem analizowanej umowy, jest ściśle powiązana zarówno z działalnością Kosmo sp. z o.o., jak i Heinricha L. Wynika to już samych założeń umowy dealerskiej, która (w dużym uproszczeniu) zakłada sprzedaż przez dealera produktów nabytych od dostawcy na określonych warunkach, w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Można ją zatem uznać za porozumienie w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt. 5 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, więc pierwsza przesłanka z art. 6 ust. 1 wspomnianej ustawy została spełniona.

Z kolei celem lub skutkiem omawianego porozumienia ma być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji. Z głosów doktryny wynika, iż fakt naruszania reguł konkurencji nie musi być objęty uświadomionym zamiarem stron zawieranego porozumienia. Jest on bowiem tożsamy z przedmiotem zobowiązania, który to ma mieć antykonkurencyjny charakter¹⁰. O ile w sytuacji narzucania na Heinricha L. marży niższej niż na innych przedsiębiorców, na podstawie wspólnych ustaleń stron można byłoby uznać takie postanowienia za naruszające konkurencję poprzez pokrzywdzenie podmiotów pozostałych, o tyle w sytuacji, gdy marża ta została narzucona wyłącznie na niego, bez jego świadomości, że innych podmiotów zapisy takie nie dotyczą, przepis art. 6 ust. 1 nie znajdzie zastosowania. Mamy tu bowiem do czynienia z dyskryminacją przedsiębiorcy nowego, małego, zagranicznego, nie zaś z praktyką mającą na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku. Jeśli w ogóle można mówić o tłamszeniu konkurencji, to w stosunku do samego Heinricha L., nie zaś przez niego.

Rozważyć więc należy zatem nadużycie pozycji dominującej¹¹ przez Kosmo sp.

z o.o. Wspomniano wcześniej o równości Kosmo sp. z o.o. i Heinricha L. Wypada w tym miejscu uściślić, iż jest to równość formalna, prawna. Nie wyklucza to jednak uznania Kosmo sp. z o.o. za podmiot dominujący. Według art. 4 pkt 10 zd. 1 Ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów: “rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów”. Jak widać, pozycja ta ustalana jest przez pryzmat ustaleń faktycznych. Jak stwierdza Edward Stawicki, wszystko zależy od dowiedzenia posiadania siły rynkowej, “która umożliwia owo zapobieganie skutecznej konkurencji poprzez działanie w znacznej mierze niezależnie od ekonomicznego otoczenia”¹². Dowodem tego może być wspominana w stanie

9 Tamże

10 Zob. A. Stawicki, Art. 6 [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. E.

Stawicki, wyd. II, 2016, Warszawa http://lex-1amu-1edu-1pl-

1015e981a2ded.han.amu.edu.pl/#/commentary/587296049/518981/stawicki-aleksander-red-stawicki- edward-red-ustawa-o-ochronie-konkurencji-i-konsumentow-komentarz...?cm=URELATIONS (dostęp:

2021-01-09 16:17)

11 Zob. Rozdział II wspomnianego Działu II Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

12 E. Stawicki [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, red. A.

Stawicki, Warszawa 2016, art. 4. http://lex-1amu-1edu-1pl-

1015e98wb02d4.han.amu.edu.pl/#/commentary/587296047/518979/stawicki-aleksander-red-stawicki-

faktycznym znacząca liczba kontrahentów związanych umową dealerską z Kosmo sp.

z o.o. W połączeniu z małą liczbą dostawców oferujących wstąpienie w stosunek dealerski z osobami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą należy uznać, iż Kosmo sp. z o.o. posiada szerokie możliwości wpływu na rynek. Konkluzji tej nie staje na przeszkodzie fakt niespełnienia wymogów zastosowania domniemania wyrażonego w art. 4 pkt 10 zd. 2 OKiKU. Co prawda Kosmo sp. z o.o. obecnie zajmuje 70% rynku pralek dostarczanych osobom prowadzącym indywidualną działalność gospodarczą, jednak nie sposób nie zauważyć, iż owe 70% liczone jest w stosunku do jedynie 20% całości krajowego rynku pralek. Z logicznej konieczności udział Kosmo w krajowym rynku pralek wynosi mniej niż 40%. Jak już wskazano, nie uniemożliwia to uznania go za podmiot dominujący - właśnie ze względu na faktyczny i istotny wpływ na sytuację swoich kontrahentów - osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. Należy więc uznać, iż Kosmo sp. z o.o. znalazła się w pozycji dominującej w stosunku do Heinricha L.

Art. 9 Ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów ustanawia szereg przykładowych stanów faktycznych uznawanych za nadużycie pozycji dominującej.

Jak wskazano, jest to katalog otwarty, jednak znaleźć w nim można trzy stany adekwatne do sytuacji przedstawionej w kazusie. Będzie to stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 3), narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści (art. 9 ust. 2 pkt 6) i podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych (art. 9 ust. 2 pkt 7).

Pierwsza z omawianych przesłanek może być określona alternatywnie jako stosowanie dyskryminacyjnych postanowień umownych. Jak wskazuje Aleksander Stawicki, „z dyskryminacją mamy bowiem do czynienia albo wtedy, gdy podmioty znajdujące się w identycznej (porównywalnej) sytuacji są traktowane niejednakowo, albo wtedy, gdy podmioty znajdujące się w różnych sytuacjach traktowane są w sposób jednolity”¹³. Jak łatwo można dostrzec, zaistniała ona w omawianym stanie faktycznym. Wskazują na to powody naliczenia marży: krótki czas funkcjonowania na rynku, rozmiar prowadzonej działalności gospodarczej i zagraniczne pochodzenie przedsiębiorcy. Nietrudno bowiem zauważyć, iż podmiot działający dłużej niż Heinrich L., prowadzący szerzej zakrojoną działalność gospodarczą i będący obywatelem Polski - jak Konstanty W. - nie będzie w ogóle obarczony marżą na rzecz Kosmo sp.

z o.o. Różnicuje to zakres obowiązków kontrahentów z uwagi na ich cechy podmiotowe, a nie - sytuacji, w jakiej się znajdują, co jest klasycznym obrazem

edward-red-ustawa-o-ochronie-konkurencji-i-konsumentow-komentarz...?cm=URELATIONS (dostęp:

2021-01-09 20:09)

13 A. Stawicki [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, red. E.

Stawicki, Warszawa 2016, art. 9. http://lex-1amu-1edu-1pl-

1015e981a12db.han.amu.edu.pl/#/commentary/587296052/518985/stawicki-aleksander-red-stawicki- edward-red-ustawa-o-ochronie-konkurencji-i-konsumentow-komentarz...?cm=URELATIONS (dostęp:

2021-01-09 21:05)

dyskryminacji. Idąc za ugruntowanym w doktrynie praw człowieka poglądem¹⁴, wypada jednak zastanowić się, czy politykę taką da się w sposób obiektywny uzasadnić. Wątpliwość tą należy rozważyć w odniesieniu do każdej z trzech przesłanek różnicujących.

W odniesieniu do krótkiego czasu funkcjonowania na rynku przez Heinricha L.

można przyjąć, iż nie jest to uzasadnienie obiektywne. Według wskazań Kosmo sp. z o.o., wynikać z tego ma brak “wystarczającej wiarygodności dla sprzedawcy, że utrzyma odpowiedni poziom sprzedaży”. Kosmo sp. z o.o. przyjęło brak wspomnianej wiarygodności jedynie na podstawie krótkiego funkcjonowania Heinricha L. na rynku.

Dostrzegalne jest dość daleko idące non sequitur w zaprezentowanym uzasadnieniu.

Istnieją bowiem przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą przez długi czas, których cechy osobiste nie dają rękojmi utrzymania odpowiedniego poziomu sprzedaży - i odwrotnie, przedsiębiorcy nowi na rynku, którzy ze względu na swoją przedsiębiorczość i zaangażowanie są w stanie osiągać doskonałe wyniki sprzedażowe. Przesłanka czasu jest więc niewystarczająca - powinna zostać poszerzona o dokładniejsze badanie indywidualnych cech przedsiębiorcy. Z tego powodu należy uznać ją za nieposiadającą obiektywnego uzasadnienia.

Powyższe rozważania pozostają aktualne w odniesieniu do przesłanki rozmiaru działalności gospodarczej. Przedsiębiorca mały może równie dobrze być co najmniej tak samo skuteczny co przedsiębiorca średni i duży. Wszystko zależy bowiem od jego cech osobistych, chęci, uporu, a także zdolności marketingowych i rozreklamowania na rynku. Co za tym idzie: nie ma znaczenia wielkość przedsiębiorstwa, a jakość podejmowanych działań. Niedopuszczalne jest więc wprowadzanie rozróżnienia przedsiębiorców wyłącznie z uwagi na rozmiar działalności gospodarczej i z tego powodu nakładanie na nich dodatkowych obciążeń, a takim jest z pewnością omawiana marża.

Przesłanka narodowości jest zaś niemożliwa do uzasadnienia również z perspektywy unormowań unijnych. Art. 18 TfUE zakazuje bowiem odmiennego traktowania ze względu na przynależność państwową. Według wyroku TSUE w sprawie Defrenne v Sabena¹⁵ artykuł ten wywiera bezpośredni skutek horyzontalny.

Oznacza to, iż jednostki mogą powoływać się na niego w sporach między sobą, tj. w które nie jest uwikłane państwo. Nie istnieją w prawie unijnym okoliczności uzasadniające przełamanie zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową w jej podstawowej (tj. wyrażonej w art. 18 TfUE) postaci. Uznać więc trzeba, iż odmienne traktowanie Heinricha ze względu na jego przynależność państwową jest bezprawne.

Reasumując, klauzula przewidująca marżę obrotową ustalaną na podstawie wyżej opisanych okoliczności spełnia przesłanki niejednolitych warunków umów, stwarzających osobom trzecim zróżnicowane warunki konkurencji.

14 Tak choćby w: Wyrok Wielkiej Izby ETPC z dnia 29 kwietnia 2008 r.,, Burden przeciwko Zjednoczonemu Królestwu [GC] (nr 13378/05), pkt 60

15 Wyrok z dnia 8 kwietnia 1976 r., Defrenne v Sabena, C-43/75

Kolejnym punktem, na który należy zwrócić uwagę jest narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści (art. 9 ust. 2 pkt. 6 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Kluczowe jest w tym przypadku określenie, w jakich sytuacjach mówić można o narzucaniu warunków umownych. Jak pisze A. Stawicki, “z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy dominant działa w sposób jednostronny, stosując przymus w relacjach z kontrahentami. Możliwość stosowania takiego przymusu musi być z kolei wynikiem posiadanej siły rynkowej, dzięki czemu dominant może zmusić kontrahenta - wbrew jego interesowi i woli - do zaakceptowania określonej propozycji”¹⁶. Jak wynika ze stanu faktycznego, Kosmo sp. z o.o. zajmowała 70% rynku kontraktującego z przedsiębiorcami będącymi osobami fizycznymi, co daje mu gigantyczną siłę rynkową i niemal nieograniczone możliwości narzucania dogodnych dla siebie warunków. Przedsiębiorca zainteresowany umową dealerską, jeśli chce utrzymać się na rynku i mieć wsparcie dużego podmiotu, praktycznie nie ma wyboru. Skutkiem tego Heinrich L., pomimo prób negocjacji, nie był w stanie osiągnąć w pełni satysfakcjonującego go porozumienia. Działał wbrew woli, gdyż wiedział, iż niepodpisanie umowy z Kosmo zp. z o.o. w znacznej części utrudni, jeśli nie uniemożliwi mu ekspansję na rynek pralek. Nie miał zatem realnego wpływu na kształt i treść umowy, w obliczu bezowocnych negocjacji zgodził się na warunki dla niego niekorzystne, co z pewnością można uznać za ich narzucenie w rozumieniu art. 9 ust.

2 pkt. 6 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zdefiniowania wymagają również uciążliwe warunki jako takie. Według R.

Blicharza są to warunki, “które z ekonomicznego punktu widzenia są niewłaściwe”¹⁷, zaś jak twierdzi w swoim opracowaniu E. Stawicki: “użycie przez ustawodawcę w przepisie art. 9 ust. 2 Ustawy takich pojęć, jak nieuczciwe lub uciążliwe warunki umów, pozwala przyjąć, że nadużycie pozycji dominującej będą stanowić takie zachowania dominanta, które są niezgodne z dobrym obyczajem, poczuciem sprawiedliwości i słuszności, lub takie, które z innych względów odbiera się jako niewłaściwe”¹⁸. Zatem warunkami uciążliwymi są wszelkie warunki niesprawiedliwe z obiektywnego punktu widzenia, nakładające na podmiot nieuzasadnione obowiązki lub niekorzystnie kształtujące jego sytuację bez słusznego uzasadnienia. O ile więc w tym świetle dodatkowa marża nakładana na wszystkich przedsiębiorców bez rozróżnienia ich w nieuzasadniony sposób mogłaby znajdować uzasadnienie, o tyle nakładanie jej wyłącznie na niektóre podmioty, nie różniące się w istotny sposób od innych

16 A. Stawicki, Art. 9 [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. E. Stawicki, wyd. II, 2016, Warszawa

http://lex-1amu-1edu-1pl-1015e98ig30b0.han.amu.edu.pl/#/commentary/587296052/518985/stawicki- aleksander-red-stawicki-edward-red-ustawa-o-ochronie-konkurencji-i-konsumentow-

komentarz...?keyword=uci%C4%85%C5%BCliwe%20warunki&cm=URELATIONS (dostęp: 2021-01- 10 20:03)

17 R. Blicharz, art. 9 [w:] Publiczne prawo gospodarcze, System Prawa Administracyjnego. Ochrona konkurencji i konsumentów, t. 8B, red. R. Hauser, wyd. II, 2018, Warszawa

https://sip-1legalis-1pl-1015defig3b39.han.amu.edu.pl/document-

view.seam?documentId=mjxw62zogi3damrqheytiojomfrxilrtg4ytkmjzguztsltqmfyc4nbsg43dsnzsha#ta bs-metrical-info (dostęp: 2021-01-10 20:26)

A. ¹⁸Stawicki, Art. 9, dz. cyt.

funkcjonujących na rynku (co wykazano już wyżej), jest obiektywnie niesprawiedliwe i całkowicie niesłuszne.

Ostatnim warunkiem z analizowanego przepisu jest osiągnięcie przez dominanta nieuzasadnionej korzyści. W tym przypadku wskazać należy na fakt, iż podstawą obliczania marży jest całość rocznego przychodu Heinricha L., który oprócz pralek marki Kosmo sp. z o.o. sprzedaje także - jak wskazano w stanie faktycznym - inny sprzęt AGD. Do sprzętu AGD zalicza się zaś wiele różnych urządzeń, w tym piekarniki, kuchenki mikrofalowe, ekspresy do kawy, suszarki do włosów, lokówki, prostownice, żelazka - co stanowi jedynie katalog przykładowy, ukazujący o wiele bogatszy wachlarz produktów. Co za tym idzie, przychody z całości działalności gospodarczej Heinricha L. są znacznie wyższe niż przychody z tytułu pralek dostarczanych mu na podstawie umowy dealerskiej przez Kosmo sp. z o.o., a więc nie ma ona nic wspólnego ze wskazanym zakresem. Skutkiem objęcia podstawą naliczenia marży całości przychodu jest jego nieuzasadnione powiększenie, co najmniej kilkukrotne. W ten sposób Kosmo sp. z o.o. uzyskiwało przychód z działalności, z którą nie miało nic wspólnego, co z pewnością uznać można za korzyść nieuzasadnioną.

Jak zatem wynika z powyższych rozważań, warunki oraz sposób naliczania marży naruszały również pkt. 6 ust. 2 art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przynoszenie Kosmo sp. z o.o. nieuzasadnionych korzyści z pokrzywdzeniem Heinricha L.

Trzecia przesłanka (pkt. 7 wspomnianego przepisu) jest w istocie konsekwencją przyjęcia spełnienia pierwszej (pkt. 3 tegoż przepisu). Mamy tu bowiem do czynienia z dyferencjacją podmiotową, a jak już wyżej wykazano, Kosmo sp. z o.o.

różnicowała warunki umów dealerskich z różnymi podmiotami w oparciu o kryteria nieposiadające obiektywnego uzasadnienia w rzeczywistości. Wnioskując zatem z powyższych ustaleń, wskazać należy, że zastrzeżona marża naruszała zarówno pkt.

3, jak i pkt. 7 z ust. 2 art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ w analizowanym stanie faktycznym przesłanki zastosowania obu punktów są tożsame.

Skoro zatem doszło do naruszenia postanowień Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów we wskazanym wyżej zakresie, należy rozważyć, jakie środki prawne przysługują Heinrichowi L. przeciwko Kosmo sp. z o.o. Mógłby zastanowić się nad wytoczeniem powództwa cywilnego, opierając się na art. 58 Kodeksu Cywilnego¹⁹ i wskazując, że postanowienia o marży są sprzeczne z art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz domagać się uznania ich za nieważne na podstawie

19 Art. 58. [Nieważność bezwzględna; Klauzula salwatoryjna]

§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Dz.U.2020.1740 t.j. z dnia 2020.10.08

§3 wspomnianego przepisu przy utrzymaniu pozostałych części umowy. Byłoby to jednak czasochłonne i kosztochłonne, gdyż wiązałoby się ze wszczęciem i przeprowadzeniem całego procesu cywilnego, najprawdopodobniej dwuinstancyjnego. Takie rozwiązanie z perspektywy Heinricha L. jest zatem uciążliwe i nieopłacalne, zwłaszcza że istnieje droga prostsza i skuteczniejsza.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów oferuje bowiem alternatywną, administracyjną drogę dochodzenia ochrony przed naruszaniem zasad konkurencji.

Normowana jest przez rozdział 1 i 2 działu VI Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 wspomnianej ustawy, “każdy może zgłosić Prezesowi Urzędu na piśmie zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję wraz z uzasadnieniem”. Heinrich L. może więc zawiadomić pisemnie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stosowanej przez Kosmo sp. z o.o. praktyce, której niezgodność z zasadami uczciwej konkurencji podejrzewa. W rzeczonym zawiadomieniu może zawrzeć elementy wskazane w ust. 2 przedmiotowego artykułu, a więc choćby opis stanu faktycznego będącego podstawą zgłoszenia, wstępne zidentyfikowanie naruszonych przepisów ustawy czy też uprawdopodobnienie wspomnianego naruszenia. W praktyce jednak - zgodnie ze stanowiskiem doktryny²⁰ - zawarcie tychże elementów w zgłoszeniu warunkuje jego skuteczność, a ich brak stanowi brak formalny, którego nieuzupełnienie zgodnie z art. 64 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego spowoduje pozostawienie zgłoszenia bez rozpoznania (T. Skoczny w cytowanym komentarzu uznaje bowiem zgłoszenie za podanie w rozumieniu art. 63 KPA).

Wypływa z tego wniosek, iż wskazane powyżej elementy są elementami obligatoryjnymi zgłoszenia do UOKiK.

Po przyjęciu zawiadomienia Prezes UOKiK - zgodnie z art. 49 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - zainicjuje postępowanie antymonopolowe z urzędu, wydając w tej sprawie postanowienie (art. 88 ust. 2 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W omawianym stanie faktycznym nie zachodzą wyrażone w art. 87 przedmiotowej ustawy przesłanki umożliwiające Prezesowi UOKiK odmówić wszczęcia postępowania (sprawą nie zajęły się bowiem żadne instytucje unijne). Zgodnie z art. 83 Ustawy, samo postępowanie będzie toczyło się zgodnie z przepisami KPA (z wyjątkiem postępowania dowodowego regulowanego na mocy art.

84 Ustawy odpowiednimi przepisami KPC). Zakończy się ono wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK.

W analizowanym stanie faktycznym najpewniej zapadłaby decyzja o uznaniu praktyki za naruszającą konkurencję i nakazująca zaniechanie obliczania wysokości marży w oparciu o analizowane mechanizmy (art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Decyzja ta może przewidywać także zastosowanie pewnych środków, których przykładowy katalog unormowany jest w art. 10 ust. 4 rzeczonego aktu. Spośród nich należy uznać, iż najrozsądniejszym będzie nałożenie

20 Tak choćby w: T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. wyd.

2, Warszawa 2014 https://sip-1legalis-1pl-1015defig3c0e.han.amu.edu.pl/document-

view.seam?documentId=mjxw62zoge4tkmbwgiydomboobqxalrrge4dgmjtgyyq#tabs-metrical-info (dostęp: 2021-01-10 20:26)

na Kosmo sp. z o.o. wymogu zapewnienia innym podmiotom dostawy określonych produktów (pralek) na niedyskryminacyjnych warunkach. W praktyce wyeliminuje to bowiem możliwość różnicowania marży w oparciu o nieobiektywne kryteria i w stosunku do globalnego obrotu. Przed wydaniem decyzji Prezes UOKiK zawiadomi Kosmo sp. z o.o. o przewidywanym rozstrzygnięciu, by mogła ona przedstawić swoje stanowisko wobec planowanych środków. Na mocy art. 10 ust. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów spółka będzie musiała również składać w określonym w decyzji terminie informacje o stopniu realizacji nałożonego obowiązku.

Obok wspomnianych obowiązków Prezes UOKiK ma możliwość nałożenia na Kosmo sp. z o.o. kary finansowej. Jej wysokość określona jest przez art. 106 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - za naruszenie art. 9 grozi kara do 10% obrotu za rok obrotowy poprzedzający nałożenie kary. Kara orzekana na podstawie tego przepisu ma charakter samoistny - można ją orzec obok wymogów wskazanych w art.

10. Trzeba jednak pamiętać o ogólnej dyrektywie wyrażonej w art. 10 ust. 6 - obowiązki nałożone na przedsiębiorcę muszą być “proporcjonalne do wagi i rodzaju naruszenia i konieczne do jego zakończenia lub usunięcia jego skutków”. Oznacza to konieczność odpowiedniego skomponowania wysokości kary pieniężnej z uciążliwością obowiązków nałożonych na przedsiębiorcę. Jest to ułatwione w sytuacji, w której Prezes UOKiK nałoży na Kosmo sp. z o.o. karę pieniężną w tej samej decyzji, w której stwierdzi nadużycie pozycji dominującej i zobowiąże ją do zapewnienia innym podmiotom dostawy pralek na niedyskryminacyjnych warunkach²¹.

Co więcej, na mocy art. 89a ust.1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK może (z urzędu lub na wniosek stron) zaproponować stronom przystąpienie do procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej, jeśli uzna, że doprowadzi to do usprawnienia postępowania. W takim przypadku musi on powiadomić stronę kontrolowaną o ustaleniach poczynionych wobec niej. Ma ona możliwość dwukrotnego zajęcia stanowiska w sprawie - drugie winno zawierać oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się karze i akceptacji jej wysokości (oczywiście jeśli Kosmo sp. z o.o. będzie skłonna taką zaaprobować). Jeśli zostanie ono uwzględnione, wysokość kary pieniężnej zmniejszana jest o 10% w stosunku do kary pieniężnej, którą podmiot musiałby zapłacić na mocy art. 106 ust. 1 pkt 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Podsumowanie:

1. Zgodnie z Ustawą o przedsiębiorcach zagranicznych oraz z TFUE, Heinrich L.

musi spełnić takie same warunki, jak osoba z obywatelstwem polskim. Zatem wymaga się od niego dokonania zgłoszenia do CEIDG, a jako że wnioski do

21 Jest to możliwe, na co wskazuje choćby A. Stawicki, E. Wardęga [w:] Ustawa o ochronie

konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, red. E. Stawicki, Warszawa 2016, art. 106. http://lex- 1amu-1edu-1pl-1015e988822f1.han.amu.edu.pl/#/commentary/587296154/519110/stawicki-

aleksander-red-stawicki-edward-red-ustawa-o-ochronie-konkurencji-i-konsumentow- komentarz...?cm=URELATIONS (dostęp: 2021-01-11 21:46)

ZUS i US są składane automatycznie i łącznie, a na sprzedaż artykułów AGD nie są wymagane dodatkowe pozwolenia ani koncesje, jest to jego jedyny obowiązek.

2. Klauzula przewidująca marżę odprowadzaną na rzecz dostawcy, której wysokość obliczana jest na podstawie wysokości całkowitego rocznego obrotu Heinricha L. narusza Ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów. Stanowi bowiem naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominującej. Kosmo sp. z o.o., jako podmiot zajmujący znaczną część rynku należy uznać za dominujący, a narzucenie postanowień o marży za dyskryminujące i bezprawne, w szczególności w rozumieniu pkt. 3, 6, 7 ust. 2 art. 9 wskazanej ustawy.

3. Heinrich L. mógłby wytoczyć powództwo cywilne, opierając roszczenie na art.

58 KC, co jednak jest z jego punktu widzenia niekorzystne. Może także - poprzez złożenie odpowiedniego zawiadomienia - doprowadzić do wszczęcia postępowania przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

4. Postępowanie przed Prezesem UOKiK toczy się na podstawie przepisów KPA.

Wszczynane jest z urzędu przez Prezesa, ale podstawą faktyczną często jest zawiadomienie złożone przez jednostki. Kończy się zaś wydaniem decyzji uznającej praktykę podmiotu za naruszającą konkurencję i nakazującej jej zaprzestania. W decyzji tej Prezes może wskazać obowiązki,

które podmiot musi spełnić, by ustabilizować konkurencję na rynku.

W przedmiotowej sprawie Kosmo sp. z o.o. najpewniej zostanie obciążona wymogiem zapewnienia innym podmiotom dostawy pralek na niedyskryminacyjnych warunkach. Co więcej, na Kosmo sp. z o.o. może zostać nałożona kara pieniężna w wysokości do 10% rocznego obrotu (liczonego dla roku obrotowego poprzedzającego nałożenie kary), natomiast jeśli postanowi dobrowolnie poddać się karze - zmniejszona zostanie ona o 10%.