Kilka uwag o ochronie małżeństwa na tle Konstytucji i prawa międzynarodowego

Kilka uwag

o ochronie małżeństwa na tle Konstytucji i prawa międzynarodowego

Piotr Mostowik*

1. Uwagi wstępne

Zarówno treść umów międzynarodowych, które w ostatnim półwieczu zostały sporządzone w wyniku współdziałania państw i funkcjonowania organizacji międzynarodowych, jak i postanowienia konstytucji poszcze- gólnych państw, które dotyczą spraw rodzinnych (w tym małżeństwa), są w dużej mierze de facto przejawem reakcji, którą wywołała wcześniejsza ingerencja państw w sprawy rodzin¹. Ingerencja państwa, szczególnie intensywna w I poł. XX w., została oceniona negatywnie jako zbyt daleko idąca, a postanowienia aktów normatywnych przyjmowanych w II poł.

XX w. miały chronić człowieka i jego rodzinę przed nadmierną inge- rencją ze strony państwa. Państwo w swych działaniach – w świetle dominującego poglądu ugruntowanego m.in. refleksjami po bolesnych doświadczeniach totalitaryzmów – przekraczało bowiem granice swo-

* Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie.

1 Na przykład A. Drzemczewski, M.A. Nowicki (The Impact of the ECHR in Poland:

a Stocktakingafter Three Years, „European Human Rights Law Review” 1996, nr 3, s. 261), zauważają, że wykreowanie w prawie międzynarodowy praw jednostek (indywidualnych) nastąpiło w stosunku do państwa, w szczególności totalitarnego lub działającego niesprawnie.

ich władczych kompetencji, ocenianych z założeniem jego wtórności i pomocniczości w stosunku do rodziny, będącej organizacją naturalną i pierwotną. W doktrynie celnie podkreśla się, że rodzina jest związ- kiem będącym częścią natury i pierwotnym w stosunku do państwa i prawa². Proces ten doprowadził do ujęcia problematyki stosunków rodzinnych w  ramach ogólniejszej kategorii praw konstytucyjnych (fundamentalnych) oraz podstawowych praw człowieka i obywatela, których ochronę przewidują obecnie zarówno konstytucje krajowe, jak i umowy międzynarodowe, w szczególności powstałe pod auspicjami Organizacji Narodów Zjednoczonych i Rady Europy³. Rodzina i mał- żeństwo są obecnie przedmiotem unormowań prawa konstytucyjnego i prawa międzynarodowego, które stanowią fundamenty szczegółowych rozwiązań prawa rodzinnego w poszczególnych państwach na świecie.

Będą one przedmiotem poniższych uwag.

Na marginesie warto zauważyć, że sprawy rodziny są od lat przed- miotem reguł poszczególnych kościołów i związków religijnych, w tym prawa kanonicznego. Stanowi to jednak osobną tematykę, którą na obecnym etapie rozwoju prawa w szeregu państw (tj. obowiązywania państwowego prawa rodzinnego) rozpatrywać należy na osobnej płasz- czyźnie dyskusji⁴. Stąd nie jest na miejscu, spotykane niekiedy w publi- cystyce poświeconej postulatom prawniczej redefinicji małżeństwa lub rodzicielstwa, twierdzenie mówiące, że osobom wierzącym powinno wystarczyć, iż ich prawo (np. kanoniczne) w określony sposób ujmuje

2 Zob. C. Mik, Ochrona rodziny w europejskim prawie wspólnotowym, [w:] Prawa rodziny – prawa w rodzinie w świetle standardów międzynarodowych. Materiały krajowej konferencji naukowej. Toruń, 22–23 X 1998 r., red. T. Jasudowicz, Toruń 1999, s. 136, Autor celnie podkreśla, że prawo interesuje się rodziną, ale jej nie tworzy, a jedynie uznaje jej istnienie i znaczenie.

3 Zob. więcej A. Mączyński, Prawa człowieka i obywatela w polskich konstytucjach 1791–1997, „Rocznik Polskiej Akademii Umiejętności” 2004/2005, Kraków 2005, s. 122–141.

4 Zob. J. Krzywda, Zasadnicze motywy ochrony i obrony wartości i misji instytucji małżeństwa i rodziny [w:] Matrimonium spes mundi. Małżeństwo i rodzina w prawie kanonicznym, polskim i międzynarodowym. Księga pamiątkowa dedykowana ks. prof.

Ryszardowi Sztychmilerowi, red. T. Płoski, J. Krzywkowska, Olsztyn 2008, s. 79–90 i W. Góralski, Małżeństwo i rodzina instytucjami prawa naturalnego w świetle przemówień papieża Jana Pawła II do Roty Rzymskiej [w:] Matrimonium spes mundi…, s. 92–107

małżeństwo, a prawo państwowe (świeckie) powinno w swym ujęciu stać się w XXI w. diametralnie odmienne. Zakres dyskusji, w której takie twierdzenie bywa wyrażane, nie obejmuje bowiem – pozostającego poza kompetencją legislacyjną państwa – nowelizacji prawa kanonicznego, ale dotyczy prawa obowiązującego w danym państwie całą jego społeczność, również osoby niewierzące. Co istotniejsze, wartości uzasadniające ta- kie (np. żeńskomęskie), a nie inne (np. jednoosobowe) ujęcie instytucji małżeństwa, przyjmowane od tysięcy lat np. w judaizmie, chrześcijań- stwie i islamie, powinny być brane pod uwagę przez ustawodawcę. Taka potrzeba jest uzasadniona nie tyle względami religijnymi, które dotyczą większej lub mniejszej części społeczeństwa, ale potrzebą obiektywnej i kompleksowej oceny regulowanej materii oraz skutków planowych nowelizacji.

Już na wstępie trzeba podkreślić, że określenie rodziny jako natural- nej i podstawowej komórki społeczeństwa, mającej prawo do ochrony i pomocy ze strony państwa i społeczeństwa, znalazło się w art. 16 Po- wszechnej Deklaracji Praw Człowieka, uchwalonej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 10 grudnia 1948 r.⁵, jak też w art. 12 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r.⁶, art. 23 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Poli- tycznych uchwalonego przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 16 grud- nia 1966 r.⁷, art. 10 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych uchwalonego przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 16 grudnia 1966 r.⁸ i art. 17 Amerykańskiej Konwencji Praw Człowieka z 22 listopada 1969 r.⁹

O prawie rodziny do ochrony prawnej, ekonomicznej i społecznej mówi też art. 33 ust. 1 karty praw podstawowych Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2007 r.¹⁰ Trzeba mieć przy tym na względzie, że karta

5 Resolutionadopted by the General Assembly 217 (III). International Bill of Human Rights, A/RES/3/217, www.un-documents.net/a3r217.htm [dostęp: 14.07.2017].

6 Dz. U. 1993 r., Nr 61, poz. 284.

7 Dz. U. 1977 r. Nr 38, poz. 167.

8 Dz. U. 1977 r. Nr 38, poz. 167.

9 Zob. B. Gronowska, T. Jasudowicz, C. Mik, Prawa człowieka, Dokumenty mię- dzynarodowe, Toruń 1996, s. 311–332.

10 Dz. Urz. UE C 2007 r. Nr 303, s. 1.

– mimo podobnego brzmienia jej niektórych przepisów do konwencji rzymskiej z 1950 r. – ma jednak znacznie węższy zakres zastosowania.

Z uwagi na – omawiany dokładniej w dalszej części – brak kompeten- cji Unii Europejskiej¹¹, w niektórych obszarach życia społecznego (np.

odnośnie do spraw materialnego prawa rodzinnego), postanowienia karty mają znacznie mniejszą wartość („pojemność”) normatywną. Ich zakres zastosowania obejmuje bowiem np. sprawy administracyjne i zabezpieczenia społecznego regulowane prawem unijnym, a nie się- ga materii regulowanych w kodeksach rodzinnych, w tym rozumienia małżeństwa¹².

Trzeba też zauważyć, że pojęcie małżeństwa, jako pojęcie zasta- ne, oznacza zgodny z prawem, z założenia i zamierzenia (ocenianego w chwili jego zawierania) trwały związek kobiety i mężczyzny, ustano- wiony przez nich w celu wspólnego pożycia, współpracy dla dobra rodziny, w szczególności powołania do życia i wychowywania dzieci, i wzajemnego wsparcia¹³. W dotychczasowym rozwoju prawa nie ulegał wątpliwości fakt społeczny i prawny, że małżeństwo jest związkiem żeńsko-męskim, jak i – co do zasady – że istotny jest jego prokreacyjny wymiar. Nie zawsze związek ten był jednak postrzegany jako dwuoso-

11 W świetle art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz.

864/30): „Zgodnie z zasadą przyznania Unia działa wyłącznie w granicach kom- petencji przyznanych jej przez Państwa Członkowskie w Traktatach do osiągnięcia określonych w nich celów. Wszelkie kompetencje nieprzyznane Unii w Traktatach należą do Państw Członkowskich.”

12 Zgodnie art. 51 „Karta nie rozszerza zakresu zastosowania prawa unijnego poza granice kompetencji powierzonych Unii ani nie ustanawia jej nowych kompe- tencji bądź zadań ani zadań określonych w traktatach” (ust. 2), zakres jej oddzia- ływania dotyczy instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii oraz państw członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo unijne (ust. 1).

Odnośnie do, nieco nadużywanego w piśmiennictwie, terminu „europejskie prawo rodzinne” – zob. P. Mostowik, Władza rodzicielska i opieka nad dzieckiem w prawie prywatnym międzynarodowym, Kraków 2014, s. 29–31 i 40–42.

13 J. Gajda jako cechy charakterystyczne małżeństwa wskazuje: 1) trwały (ale nie nierozerwalny) związek mężczyzny i kobiety; 2) powstały zgodnie z ich wolą w sposób przewidziany przepisami prawa; 3) oparty na zasadzie równouprawnienia;

4) skutkujący istnieniem praw i obowiązków o charakterze osobistym i majątkowym.

Zob. idem, Zawarcie małżeństwa [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2014, s. 70–75.

bowy, co nie zmienia faktu, że zawsze jego istotą były więzi damsko- -męskie. W szczególności pod wpływem chrześcijaństwa związek ten, w powszechnym obecnie na świecie obecnie ujęciu, składa się z jednej kobiety i jednego mężczyzny, choć i dziś spotykana jest na świecie po- ligynia i – rzadziej – poliandria. Warto mieć przy tym na względzie, że również poligamiczne ujęcie małżeństwa stanowi potwierdzenie, że jego immanentną cechę stanowiła zawsze różnica płci małżonków (a dokład- niej – że związek małżeński stanowi połączenie, uzupełniających się, cech kobiecych i męskich). W ostatnich latach w niektórych systemach prawnych poszerzono powyższe pojęcie małżeństwa na związki osób tej samej płci, a tym samym odrzucono dotychczasowe postrzeganie jego esencji, jak również znaczenie słowa matrimonium. W związku z takim nowym zjawiskiem aktualna staje się problematyka rozumienia małżeń- stwa w prawie międzynarodowym, która jest przedmiotem poniższych kilku uwag. Niezbędne jest poprzedzenie ich rozważaniami dotyczącymi polskich ustrojowych zasad prawa rodzinnego, które stanowią funda- ment polskiego systemu prawnego.

2. Małżeństwo w Konstytucji RP z 1997 r.

Z sygnalizowanego w dalszej części orzecznictwa Trybunału Konstytucyj- nego wynika, że postanowienia Konstytucji dotyczące małżeństwa mają priorytet w polskim systemie źródeł prawa, w tym pierwszeństwo przez regułami wynikającymi z prawa międzynarodowego i unijnego. Zgod- nie z art. 18 Konstytucji małżeństwo to związek kobiety i mężczyzny, znajdujący się, podobnie jak rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo, pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej¹⁴. W doktrynie prawa

14 Zob. Zob. P. Sobczyk, Małżeństwo i rodzina w orzeczeniach Trybunału Konstytu- cyjnego. Art. 18, 48 i 71 Konstytucji RP [w:] Matrimonium spes mundi…, s. 381––393;

A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy prawa rodzinnego, [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wró- bel, Warszawa 2012, s. 765; B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny”. O niektórych implikacjach art. 18 Konstytucji RP, „Kwartalnik Prawa Pry- watnego” 2013, nr 3, s. 591–656; J. Kozyra, Konstytucyjny model małżeństwa (Art. 18 Konstytucji RP), „Studenckie Zeszyty Naukowe” 2014, z. 24, s. 17–26; B. Banaszak, Konstytucyjna regulacja małżeństwa a prawo do zawarcia małżeństwa [w:] Realizacja

konstytucyjnego i cywilnego podkreśla się, że z tego przepisu wynika oficjalna definicja małżeństwa w prawie polskim, która należy do za- sad ustrojowych Polski¹⁵. Zauważa się też, iż postanowienie to chroni małżeństwo rozumiane jako związek kobiety i mężczyzny, a o wysokiej pozycji tego chronionego dobra świadczy to, że na ustawodawcy spo- czywa nakaz zapewnienia mu nie tylko ochrony, ale również i opieki.

Art. 18 Konstytucji ma podstawowe znaczenie w zakresie określenia zasad polityki państwa w stosunku do małżeństwa i rodziny, co wynika zsystematyki, tj. umiejscowienia go w rozdziale I (pt. Rzeczpospolita), za- wierającym przepisy określające podstawowe zasady polskiego ustroju.

Postanowienie to określane jest jako „konstytucyjna zasada naczelna”

i lex generalis w stosunku do szczegółowych zagadnień wyrażonych przez ustrojodawcę w innych postanowieniach Konstytucji dotyczących stosun- ków rodzinnych¹⁶. Trybunał Konstytucyjny w punkcie 16.6 uzasadnienia wyroku z dnia 11 maja 2005 r., dotyczącego zgodności z Konstytucją traktatu o przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, wskazał, że „małżeń- stwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskało w prawie krajowym Polski odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji określonych w art. 235 tego aktu. W żadnym wypadku, także ze względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy statusu małżeństwa w polskim systemie praw- nokonstytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej (nawet ratyfikowanej w sposób kwalifikowany)”¹⁷.

i ochrona konstytucyjnych wolności i praw jednostki w polskim porządku prawnym, red.

M. Jabłoński, Wrocław 2014, s. 77–82; B. Banaszak, M. Zieliński, Konstytucyjne i ustawowe pojęcie rodziny, „Monitor Prawniczy” 2014, nr 7, s. 351–355.

15 Zob. P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 54 54 i W. Borysiak, Konstytucja RP.

Art. 1–86. Komentarz, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 478–480.

16 Zob. więcej W. Borysiak, Komentarz do art. 18 Konstytucji [w:] Konstytucja RP. Komentarz do art. 1–86,red. M. Safjan, L. Bosek, Legalis 2016. Zob. też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 lipca 2000 r., sygn. akt SK 21/99, OTK ZU 2000/5A poz. 144).

17 Sygn. akt K. 18/2004, OTK ZU 2005/5A poz. 49. Trybunał dodał, że zakaz wszelkiej dyskryminacji dotyczący społeczności „obywateli Unii Europejskiej” ozna- cza, że polskie organy i instytucje, jako państwa związanego traktatem, nie mogą

Warto też zauważyć, że w uzasadnieniu wyroku z 22 listopada 2016r.¹⁸ Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że polskie prawo rodzinne nie gwarantuje zupełnej wolności w odniesieniu do zawarcia małżeństwa, podstawowe znaczenie ma bowiem zagwarantowanie i ochrona przez państwo małżeństwa i rodziny na nim opartej (art. 18 Konstytucji)¹⁹. Trybunał wskazał, że, zawarte w art. 47 Konstytucji, prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego oraz prawo do decydowania o swoim życiu osobistym nie stanowi wartości absolutnej. Na gruncie tego po- stanowienia nie można mówić o konstytucyjnym prawie podmiotowym do zawarcia małżeństwa, ale o prawie do decydowania o swoim życiu osobistym, które zawiera w sobie element decyzji co do zawarcia związ- ku małżeńskiego, o którym mowa w art. 18 Konstytucji²⁰.

3. Umowy międzynarodowe sporządzone pod auspicjami Organizacji Narodów Zjednoczonych

3.1. Deklaracja Praw Człowieka z 1948 r.

Sygnalizowana wyżej, powszechna Deklaracja Praw Człowieka, uchwalo- na przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w 1948 r., wyznaczyła obecne stan- dardy normatywne ochrony prawa człowieka w skali międzynarodowej, w tym konwencji powstałych pod auspicjami Rady Europy i przepisów Unii Europejskiej. Ponadto jest wzorcem dla niektórych ustawodawców

wprowadzać w prawie krajowym oraz stosować dyskryminacji również ze względu na stan (status) rodzinny obywateli europejskich.

18 Sygn. akt K 13/15, OTK ZU 2016/A poz. 88.

19 W piśmiennictwie podkreśla się, że z zasady tej wynika też obowiązek państwa takiego ukształtowania instytucji prawnych, które zapewnia małżeństwu i opartej na nim rodzinie optymalną realizację funkcji, które ustawodawca uznaje za najbardziej istotne dla społeczeństwa, tj. przede wszystkim funkcji prokreacyjnych i opiekuńczo- -socjalizacyjnych – zob. M. Domański, Względne zakazy małżeńskie, Warszawa 2013, s. 36 i n.

20 Ograniczenia prywatności mogą znaleźć swoje uzasadnienie przede wszyst- kim w art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. np. wyrok TK z 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05, OTK ZU nr 3/2006, poz. 30).

krajowych, np. dla postanowień konstytucji lub ogólnych reguł kodek- sów rodzinnych.

W świetle art. 16 deklaracji mężczyznom i kobietom przysługuje po osiągnięciu odpowiedniego wieku prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny. W realizacji tego prawa kobieta i mężczyzna są równouprawnieni. Zawarcie małżeństwa jest wynikiem dobrowolnej i pełnej zgody przyszłych małżonków. Prawo to nie może ono podlegać ograniczeniom ze względu na rasę, narodowość i religię. Ponadto z de- klaracji wynika, że „rodzina jako naturalna i podstawowa komórka ma prawo do ochrony ze strony państwa i społeczeństwa”.

A. Mączyński celnie podkreśla, że powyższe postanowienie odrębnie wymienia mężczyzn i kobiety, a inne postanowienia deklaracji posługują się ogólnymi określeniami „każdy” i „nikt”, tj. – w przeciwieństwie do tego postanowienia dotyczącego prawa do zawarcia małżeństwa – nie są „ukierunkowane” na sytuacje obejmujące osoby odmiennej płci²¹. 3.2. Pakty Praw Człowieka z 1966 r.

Omawianej problematyki dotyczą również oba, sygnalizowane wyżej, pakty powstałe również pod auspicjami ONZ. Zgodnie z art. 23 Paktu Praw Obywatelskich i politycznych z dnia 16 grudnia 1966 r. rodzina jest naturalną i podstawową komórka społeczeństwa. Ma ona prawo do ochrony ze strony społeczeństwa i państwa. Mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, przy czym zawarcie małżeństwa wynika ze swobodnie wyrażonej woli i pełnej zgody przyszłych małżonków. Uczestniczące w pakcie państwa zobowiązały się do wprowadzenia w prawie wewnętrznym unormowań, które zapewniają równość praw i obowiązków małżonków²².

21 Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy…, s. 770. Autor zauważa też, że polskie przekłady tej deklaracji określając wiek mówią o „pełnoletniości”, za tekstem angielskim. W tekście francuskim deklaracji jest natomiast mowa o „wieku małżeńskim”.

22 Zob. więcej A. Jakuszewicz, Prawo do zawarcia małżeństwa i założenia ro- dziny oraz prawa małżonkow w świetle Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, „Studia z Zakresu Prawa, Administracji i Zarządzania” 2016, t. 9, s. 119–145.

Również w art. 10 Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kul- turalnych z  dnia 16 grudnia 1966 r. przewidziano, że rodzina jest naturalną i podstawową komórką społeczną, a państwo powinno jej udzielać jak najszerszej ochrony i opieki. Powtórzono też zasadę, że małżeństwo powinno wynikać ze swobodnie wyrażonej zgody nuptu- rientów. Wskazano ponadto, że ochrona i pomoc należą się rodzinie w szczególności odnośnie w związku z odpowiedzialnością za opiekę i wychowanie dzieci.

3.3. Konwencja ONZ o prawach dziecka z 1989 r. – wzmianka

W dziedzinie stosunków rodzinnych między matką i ojcem oraz dziećmi, które przez ustawodawcę międzynarodowego widziane są najczęściej jako konsekwencja małżeństwa²³, istotne znaczenie mają postanowienia Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r.²⁴ W art. 9 kon- wencji statuuje się niedopuszczalność oddzielenia dziecka od rodziców wbrew ich woli, chyba że jest to wyjątkowo konieczne ze względu na najlepiej pojęte interesy dziecka²⁵. Zgodnie z art. 18 oboje rodzice ponoszą wspólną odpowiedzialność za wychowanie i rozwój dziecka, a państwo obowiązane jest do udzielenia im odpowiedniej pomocy.

Ponadto, zgodnie z art. 20 konwencji, dziecku pozbawionemu środo- wiska rodzinnego przyznaje się prawo do specjalnej ochrony i opieki ze strony państwa.

23 Zarówno na tle sygnalizowanych wyżej umów międzynarodowych sporządzo- nych pod auspicjami ONZ, jak również na tle referowanych niżej konwencji Rady Europy, problematykę zawarcia małżeństwa ujmuje się w przepisach bezpośrednio i łącznie z tematyką założenia rodziny.

24 Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526.

25 Przy czym taką decyzję podejmują właściwe władze na podstawie obowiązu- jącego prawa i w odpowiednim postępowaniu, podlegającym nadzorowi sądowemu.

Dziecko w tym trybie oddzielone od rodziców ma prawo do utrzymywania regularnie bezpośrednich i osobistych kontaktów z obojgiem rodziców.

4. Umowy międzynarodowe sporządzone pod auspicjami Rady Europy

Wkład w normowanie kwestii małżeństwa ze skutkiem ponadpaństwowym wniosła również Rada Europy, w szczególności drogą – sygnalizowanej na wstępie – konwencji rzymskiej z 1950 r. interpretowanej przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu²⁶. Zgodnie z art. 1 tej umowy międzynarodowej, umawiające się państwa mają obowiązek zapewnienia każdemu człowiekowi, praw i wolności określonych w rozdziale I. Na przykład zgodnie z art. 2 ust. 1 chronione jest prawo każdego człowieka do życia i nikt nie może być umyślnie pozbawiony życia, wyjąwszy przypadki wykonania wyroku sądowego, skazującego za przestępstwo²⁷. Zgodnie z art. 12 konwencji, którą, mając na względzie siedzibę Trybunału do- konującego jej wykładni, można by nazwać też „strasburską”, mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i zało- żenia rodziny. Konwencja deklaruje takie prawo kobiety i mężczyzny, ale nie normuje jego szczegółowej treści. Prawo to ma być realizowane zgod- nie z ustawami krajowymi, które mają regulować korzystanie z niego.

Warto podkreślić, że Europejski Trybunał Praw Człowieka w orze- czeniu z dnia 13 listopada 2013 r. w sprawie H. p. Finlandii²⁸. Trybunał stwierdził, że nie narusza konwencji ustawodawstwo krajowe, które – z uwagi na klasyczne, żeńsko-męskie rozumienie małżeństwa – nie po- zwala, by skutkiem istnienia procedury prawnej zmiany płci przez osobę pozostającą w związku małżeńskim miało być też doprowadzenie po takiej procedurze do zmiany kształtu samej instytucji małżeństwa. W uza-

26 Zob. A. Michalska, J. Santorski, Rodzina jako podmiot międzynarodowo chro- nionych prawa człowieka, Traktaty generalne [w:] Prawa rodziny – prawa w rodzinie w świetle standardów międzynarodowych, Toruń 1999, s 93–123 i T. Jasudowicz, Prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny [w:] B. Gronowska, T. Jasudowicz, M. Balcerzak, M. Lubiszewki, R. Mizerski, Prawa człowieka i ich ochrona, Toruń 2010, s. 425–435; T. Jasudowicz, Prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, „Polski Rocznik Praw Człowieka i Prawa Humanitarnego” 2013, nr 4, s. 19–40.

27 Zob. P. Mostowik, Kwestia zastosowania prawa prywatnego o genezie międzynaro- dowej w sprawach nasciturusa [w:] Nasciturus pro iam nato habetur. O ochronę dziecka poczętego i jego matki, red. J. Mazurkiewicz, Wrocław 2017, s. 177.

28 Skarga nr 37359/09, hudoc.echr.coe.int [dostęp: 14.07.2017].

sadnieniu stanowczo to podkreślono i powołano się na wyraźne brzmienie art. 12 konwencji z 1950 r.²⁹ Istotne jest również to, że w sentencji (pkt 4 in fine) orzeczono, że nie było potrzeby badania tej sprawy pod kątem naruszenia art. 8 konwencji, ponieważ nie miałby ona zastosowania (tj.

ma inny zakres zastosowania, o czym w dalszej części).

Podobnie w uzasadnieniu orzeczenia Trybunału z dnia 13 czerwca 2016 r. w sprawie Chapin i Charpentier przeciwko Francji³⁰ wskazano, że konwencja rzymska z 1950 r. nie statuuje prawa do zawarcia małżeń- stwa przez osoby tej samej płci, a rozumienie małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny w prawie krajowym umawiającego się państwa nie ma charakteru dyskryminującego.

Warto w tym miejscu podkreślić, że omawiana konwencja nie regulu- je (nie obejmuje swym zakresem przedmiotowym) wszystkich zagadnień dotyczących małżeństwa. To oznacza, że nie odnosi się do nich (w taki czy inny sposób). W praktyce oznacza to, że nie można odnośnie do tych nie- regulowanych zagadnień zarzucać naruszenia jej – nieistniejącej – treści³¹. Tytułem przykładu można wskazać zagadnienie rozwiązania małżeństwa przez rozwód. Trybunał w wyroku z 10 stycznia 2017 r. wskazał, że od- mowa orzeczenia rozwodu nie narusza art. 8 i 12 konwen- cji rzymskiej z 1950 r.³² Podkreślił przy tym, że z art. 8 konwencji wy- nika ochrona jed- nostki przed arbitralną ingerencją władz publicznych, a taka ingerencja nie miała miejsca w sprawie, której sąd polski odmówił orzeczenia rozwodu.

Natomiast odnośnie do art. 12 konwencji Trybunał stwierdził, że to posta- nowienie gwarantuje prawo do ponownego zawar- cia małżeństwa jedynie dla osób rozwiedzionych, pod warunkiem, że prawo krajowe dopuszcza rozwód. Dopuszczalność rozwodu nie wynika z konwencji, a z jej art. 8 i 12 nie może być interpretowane tzw. prawo małżonka do rozwodu.

29 Zob. pkty 49 i 53 uzasadnienia.

30 Skarga nr 40183/07, hudoc.echr.coe.int [dostęp: 14.07.2017]. Zob. więcej – R. Mizierski, Prawo do małżeństwa – ostatni szaniec „heteronormatywności” w systemie Europejskiej konwencji praw człowieka. Uwagi na tle wyroku Trybunału strasburskiego w sprawie Chapin i Charpentier przeciwko Francji [w:] Instytucja małżeństwa – wyzwa- nie dla ustawodawcy, red. M. Różański, J. Krzynówek, L. Krzyżak, Olsztyn 2016, s. 105–146 oraz idem, Ewolucja i paradoksy orzecznictwa Europejskiego Trybunału Pra- wa Człowieka w przedmiocie związków jednopłciowych, KPP 2016/3, s. 537–563.

31 Zob. więcej T. Jasudowicz, Prawo do zawarcia małżeństwa…, s. 32–34.

32 Sprawa Babiarz przeciwko Polsce (wniosek nr 1955/10).

Referując dorobek Rady Europy, doniosły dla praktycznych aspektów funkcjonowania rodziny, trzeba również wspomnieć art. 16 Europejskiej karty społecznej sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r.³³ Zgodnie z nim, strony tej konwencji, w celu zapewnienia warunków nie- zbędnych do pełnego rozwoju rodziny, która jest podstawową komórką społeczeństwa, zobowiązują się popierać ekonomiczną, prawną i spo- łeczną ochronę życia rodzinnego, zwłaszcza poprzez takie środki, jak świadczenia społeczne i rodzinne, rozwiązania podatkowe, zachęcanie do budowania mieszkań dostosowanych do potrzeb rodzin, świadczenia dla młodych małżeństw oraz wszelkie inne stosowne środki.

5. Amerykańska Konwencja Praw Człowieka z 1969 r.

Podobnie w świetle art. 17 ust. 2, sygnalizowanej wyżej, amerykańskiej konwencji praw człowieka z 1969 r. kobiety i mężczyźni mają do za- warcia małżeństwa i założenia rodziny, co ma następować z zachowa- niem warunków przewidzianych przez prawo krajowe. Również z tego postanowienia, które wiąże umawiające się państwa, wynika ogólnie, że małżeństwo jest związkiem między kobietą i mężczyzną. Umowa międzynarodowa nie normuje natomiast szczegółów tak rozumianego małżeństwa, a odsyła do regulacji krajowych (czyli daje ustawodawcom krajowym margines swobody)³⁴.

6. Traktaty Unii Europejskiej

W traktatach założycielskich Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej, które – po nowelizacjach kształtowały funkcjonowanie Wspólnot Eu- ropejskich, a obecnie dotyczą Unii Europejskiej – brak jest postanowień dotyczących merytorycznego rozumienia małżeństwa. W świetle wyra-

33 Dz. U. 1999 r. Nr 8, poz. 67.

34 Co do ignorowania przez część doktryny i judykatury takich reguł wynikają- cych z wiążącego obecnie prawa międzynarodowego z perspektywy amerykańskiej – zob. J. Adolphe, „New Rights”. What International Law Actually Says?, „Ave Maria Law Review” 2011, nr 10, s. 149–168.

żonej we wspomnianym wyżej art. 5 traktatu o UE zasady kompetencji przyznanych (powierzonych), Unia działa wyłącznie w granicach kompe- tencji przyznanych jej przez państwa członkowskie do osiągnięcia celów określonych w traktatach, a wszelkie kompetencje nieprzyznane Unii w traktatach należą do państw członkowskich”³⁵. Unia Europejska nie ma więc kompetencji w obszarze materialnego prawa rodzinnego³⁶. Mał- żeństwo zostało jednak wspomniane w art. 8 karty praw podstawowych Unii Europejskiej, wzorowanej na – referowanych wyżej – umowach międzynarodowych. Treść art. 8 karty różni się od dotychczasowych regulacji konwencyjnych, bowiem nie ma wtym przepisie wyraźnej wzmianki o kobietach i mężczyznach, a sformułowanie wskazuje na odrębność prawa do zawarcia małżeństwa i prawa do założenia rodziny.

Mimo podobnego brzmienia dyspozycji np. do konwencji powstałych pod auspicjami ONZ i Rady Europy, ma ona znacznie węższe oddziaływanie praktyczne (zakres zastosowania). Przede wszystkim trzeba jednak mieć na względzie, że przepis ten nie dotyczy materialnych spraw rodzinnych.

Zgodnie bowiem z art. 51

„Karta nie rozszerza zakresu zastosowania prawa unijnego poza granice kompetencji powierzonych Unii ani nie ustanawia jej nowych kompetencji bądź zadań ani zadań określonych w traktatach” (ust. 2), zakres jej oddziaływania dotyczy instytucji, organów i jednostek or- ganizacyjnych Unii oraz państw członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo unijne (ust. 1).

35 Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30. Zob. P. Wiśniewski, Rodzina w prawie pierwotnym Unii Europejskiej – stan obecny, perspektywy i postulowane kierunki roz- woju [w:] Prawo rodzinne w dobie przemian, red. P. Kasprzyk, P. Wiśniewski, Lublin 2009, s. 81–98,P. Mostowik, Kwestie kompetencji Unii Europejskiej oraz warunków pomocniczości i proporcjonalności prawodawstwa unijnego na tle projektów rozporządzeń o jurysdykcji, prawie właściwym i skuteczności zagranicznych orzeczeń w majątkowych sprawach małżeńskich i partnerskich, „Zeszyty Prawnicze BAS” 2011, nr 3, s. 9–41.

36 Co podkreślają W. Pintens, Familie und Familienrecht in der europäischen Verfassung [w:] Perspektiven des Familienrechts. Festschrift für Dieter Schwabzum 70. Geburtstag, red.

S. Hofer, D. Klippel, U. Walter, Bielefeld 2005, s. 1210–1213 i K. Boele-Woelki, Zwischen Konvergenz Und Divergenz: Die CEFL-Prinzipienzumeuropäischen-Familienrecht, „Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht” 2009, nr 2, s. 242–266.

Dokładne uwagi na temat kompetencji Unii Europejskiej w omawianym zakresie przed- stawia R. Mańko, Kompetencje Unii Europejskiej w dziedzinie prawa prywatnego w ujęciu systemowym, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2016, nr 1, s. 37–79.

Tym samym zakres zastosowania niektórych przepisów Karty jest znacznie węższy niż zakres przedmiotowy podobnie brzmiących przepisów (de facto wzorców) konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. Obejmuje on na przykład sprawy administracyjne i zabezpieczenia społecznego, które są regulowanie pra- wem unijnym³⁷. Nie jest więc poprawne przenoszenie całości dorobku orzeczniczego Europejskiego Trybunału Praw Człowieka na rozumienie przepisów karty, ponieważ niektóre z jej przepisów nie mają takiej samej treści normatywnej (zakresu zastosowania) jak, interpretowane przez Trybunał, przepisy konwencji rzymskiej z 1950 r. Takie „mechaniczne”

działanie jest niekiedy widoczne w opracowaniach piśmienniczych, które zasługują – nie tylko z tego formalnego powodu, ale przede wszystkim z powodu wywołania nieuprawnionej „materialnoprawnej iluzji” – na krytykę. Mogą one przy okazji wprowadzać czytelnika w błąd co do zakresu (pojemności) normatywnej samej karty, który jest ograniczony, o czym mowa w art. 51–52. W szczególności nie ma uzasadnienia dla przenoszenia całości dorobku orzeczniczego Trybunału w Strasburgu dotyczącego art. 8 i 12 konwencji z 1950 r. na potrzeby interpretowa- nia i komentowania przepisów karty, w tym jej art. 8. Postanowienia karty – co zostało wyżej wyjaśnione – są bowiem specyficzne, ponieważ nie obejmują zasadniczej części materialnego prawa rodzinnego, w tym

37 Ponadto Polska złożyła do aktu końcowego konferencji międzyrządowej, która przyjęła nowelizację lizbońską, deklarację, która stanowi, że karta w żaden sposób nie narusza prawa państw członkowskich do stanowienia prawa w zakresie moralności publicznej, prawa rodzinnego, a także ochrony godności ludzkiej oraz poszanowania fizycznej i moralnej integralności człowiek Deklaracja nr 61 (Dz.Urz.

UE C 2010 Nr 83, s. 358). Ponadto Polska i Wielka Brytania wynegocjowały protokół nr 30 do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który stanowi, że „karta nie rozszerza możliwości TS UE ani żadnego sądu lub trybunału do uznania, że przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne, praktyki lub działania administracyjne Polski są niezgodne z podstawowymi prawami, wolnościami i zasadami, które są w niej potwierdzone”. W doktrynie postanowienia tego protokołu oceniono nawet za superfluum, bowiem karta z istoty nie może ingerować w zasady prawa rodzinnego.

Zob. K. Kowalik-Bańczyk, Konsekwencje przyjęcia protokołu polsko-brytyjskiego dotyczą- cego stosowania Karty Praw Podstawowych [w:] Karta Praw Podstawowych w europej- skim i krajowym porządku prawnym, red. A. Wróbel, Warszawa 2009, s. 142–143.

podstawowych definicji tej dziedziny prawa³⁸. Istotne dla praktycznego funkcjonowania karty jest również to, że – za wzorem konwencji rzym- skiej z 1950 r. – przewidziano w niej odesłanie do ustaw krajowych, a tym samym uznano kompetencję państwa do unormowania w prawie wewnętrznym warunków korzystania z prawa do zawarcia małżeństwa.

W wyjaśnieniach do tego postanowienia, stanowiących jego autentyczną wykładnię na bazie motywów prawodawcy, stwierdzono, że karta nie nakazuje nadania statusu małżeństwa związkom osób tej samej płci ani tego nie zakazuje, czyli po prostu nie obejmuje tej problematyki swym zakresem zastosowania³⁹. O takim założeniu nie można zapominać przy interpretacji karty w przyszłości.

38 Z powyższych powodów zastrzeżenia można mieć też do publikacji skie- rowanych do aplikantów i sędziów, w których brak wyraźnego wytłumaczenia ograniczonego zakresu możliwości potencjalnego oddziaływania prawa Unii Eu- ropejskiej i orzecznictwa TS UE na krajowe materialne prawo rodzinne (kwestie merytoryczne) oraz brak wyjaśnienia, że kompetencje instytucji unijnych obejmują jedynie międzynarodowe prawo prywatne i postępowanie cywilne (kwestie koli- zyjne i jurysdykcyjne). Takie wrażenie nieklarowności przekazu rodzi się np. przy lekturze, opracowania – wydanego przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokura- tury – Zbiór orzeczeń z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego wraz z komentarzami.

Wybrane zagadnienia. Casebook, red. H. Bzdak, Kraków 2015, s. 5–99. Wydaje się, że w orzecznictwie sądowym omawiane zagadnienia przedstawione są dokładniej – np.

Sąd Okręgowy w Warszawie, zajmując sie sprawą odmowy wydania zaświadczenia o możności zawarcia zgodnie z polskim prawem małżeństwa z osobą tej samej płci, potraktował w wyroku z 16 lutego 2012 r. (sygn. VI Ca 860/11, [niepubl.]) po- stępowanie kierownika urzędu stanu cywilnego, polegające na odmowie wydania zaświadczenia, jako „rzetelne wykonywanie swoich obowiązków i wykazanie, ze posiada on wiedze na temat przepisów, które z racji sprawowanej funkcji winien znać”. Zob. więcej P. Mostowik, O postulatach zaświadczania przez kierownika urzędu stanu cywilnego o możności zawarcia za granicą małżeństwa bez względu na płeć drugiego nupturienta [w:] Rozprawy z prawa cywilnego, własności intelektualnej i prawa prywat- nego międzynarodowego. Księga pamiątkowa dedykowana prof. Bogusławowi Gawlikowi, red. J. Pisuliński, P. Tereszkiewicz, F. Zoll, Warszawa 2012, s. 467–486.

39 Zob. więcej R. Kownacki, Ingerencja Karty Praw Podstawowych w  zakres realizacji przez państwa członkowskie tematów sensytywnych (eutanazja, związki ho- moseksualne, aborcja) – propagandowy straszak czy realna perspektywa? [w:] Karta Praw Podstawowych w europejskim i krajowym porządku prawnym, red. A. Wróbel, Warszawa 2009, s. 387, 390.

7. Kwestia instytucjonalizacji związków osób tej samej płci z wykorzystaniem konstrukcji typowych dla instytucji małżeństwa, ale pod inną nazwą (rejestrowany związek partnerski) oraz redefinicja samego małżeństwa

W sygnalizowanych wyżej aktach normatywnych obejmujących prawa człowieka i obywatela oraz de facto redukujących uprawnienia pań- stwa, regulowany jest również obszar nazywany „poszanowaniem” lub

„ochroną” życia rodzinnego i prywatnego. Tytułem przykładu można wskazać art. 8 Konwencji rzymskiej o ochronie praw człowieka i pod- stawowych wolności z 1950 r.⁴⁰ Zgodnie z tym postanowieniem każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, a przykładami realizacji tego prawa jest poszanowanie mieszkania (miru domowego) i tajemnica korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystaniu z tego prawa, z wyjątkiem przypad- ków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie⁴¹.

Można zaryzykować tezę, że – sygnalizowana wcześniej – ewolucja rozumienia tego postanowienia konwencji w „strasburskiej” działalności Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jest przykładem zbytniego aktywizmu sędziowskiego, a co najmniej znacznego odejścia od zamia- rów twórców tej konwencji oraz treści praw i obowiązków zaciąganych przez państwa przystępujące do konwencji o wyraźnej treści. Nie byłaby w szczególności logicznie uzasadnione interpretacja, że – mimo, iż w art.

12 konwencji jest mowa o małżeństwie kobiety i mężczyzny oraz prze- widziana jest kompetencja ustawodawców krajowych do wypełnienia tego ogólnego prawa – to z jej art. 8 miałby wynikać treść szczegółowa nakazująca ustawodawcom krajowym dokonanie instytucjonalizacji związków homoseksualnych na kształt małżeństwa. Takiej interpretacji

40 Podobnie wcześniej w art. 17 paktu praw obywatelskich i politycznych i art.

23 ust. 1 paktu praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych (art. 23 ust. 1) oraz później w art. 7 karty praw podstawowych UE.

41 Przy czym ingerencja może mieć miejsce jedynie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.

nie da się uzasadnić brzmieniem literalnym konwencji. Błędem logicz- nym byłoby natomiast twierdzenie, że „małżeństwo znaczy obecnie coś innego” celem uzasadnienie postulatu zmiany obecnego „nie innego”

jego rozumienia, ponieważ następowałoby argumentowanie ze stanu, którego nie ma w prawie, celem doprowadzenia, do tego, żeby stan ten prawniczo zaistniał.

Zrozumiała byłaby natomiast ewolucja polegająca na tym, że przy wykładni pojęcia „korespondencja” należy na początku XXI wieku prócz korespondencji listownej rozumieć również, nieznaną w latach 40-tych XX w., korespondencję drogą poczty elektronicznej, a tym samym chro- nić również jej tajemnicę. Nie jest natomiast zrozumiałe kreowanie na podstawie tego postanowienia obowiązku instytucjonalizacji na kształt treści małżeńskiego pożycia osób tej samej płci. Paradoksalnie jednak w postulatach części doktryny i wypowiedzi Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Oliari i in. przeciwko Włochom z 21 lipca 2015 r.⁴² kwestia takiej instytucjonalizacji związków osób tej samej płci rozpatrywana jest w oparciu o art. 8 konwencji, mimo że postanowienie to mówi o czym innym, tj. o ochronie życia prywatnego i rodzinnego.

Nie ulega wątpliwości, że tym postanowieniem twórcy konwencji (jak również przystępujące do niej państwa), mieli na celu zapewnienie ochrony prywatności jednostki (w tym przed ingerencją państwa), na przykład miru domowego i tajemnicy korespondencji. Nie było intencją konwencji by – wbrew art. 12 tego samego aktu normatywnego – nało- żyć na państwa członkowskie Rady Europy obowiązki redefiniowania zastanego pojęcia małżeństwa oraz zawężenia marginesu swobody usta- wodawców krajowych przy jego regulacji⁴³.

42 Skargi nr 18766/11 i 36030/11, hudoc.echr.coe.int [dostęp: 14.07.2017].

43 Na marginesie warto podkreślić, że inne zagadnienie, wymagające osobnego zbadania, stanowi stawiany niekiedy w publicystyce zarzut rzekomej „nielegalności”

związków osób tej samej płci na tle ustawodawstwa krajowego oraz dyskryminacji.

Nie można bowiem mówić o „nielegalności” związku osób tej samej płci w donie- sieniu do tych systemów prawnych, w których przewidziano, że osoby tej samej płci mogą organizować swoje wspólne prywatne życie z pomocą ogólnych instytucji prawa, jakimi są pełnomocnictwa, wspólność zobowiązań, współwłasność i dziedzi- czenie testamentowe. To ostanie w Polsce – spoglądając prawnoporównaczo – nie jest w omawianej sytuacji w praktyce de facto ograniczone regułami spadkobrania

Po pierwsze, samo rozpatrywanie takich postulatów instytucjonaliza- cji na gruncie art. 8 stanowi de facto ignorowanie obowiązywania art.

12 konwencji, który expressis verbis dotyczy małżeństwa. Zgodnie z tym przepisem prawo mężczyzn i kobiet do zawarcia małżeństwa przysługuje zgodnie z ustawodawstwem krajowym. Trudno zaakceptować wykładnię art. 8, która polegałaby na pomijaniu obu myśli zawartych w art. 12 konwencji, (mówiącym o kobietach i mężczyznach jako małżonkach oraz odsyłającym do prawa krajowego co do szczegółów małżeństwa), w powiązaniu z interpretowaniem z art. 8 tej konwencji wynikającego z niej obowiązku instytucjonalizacji związków innych niż żeńsko-męski, a ponadto na kształt meritum małżeństwa. Dla takiej oceny nie ma przy tym znaczenia nazwanie instytucji o merytorycznej treści małżeństwa innym sformułowaniem, np. rejestrowanego związku partnerskiego, po- nieważ nie tylko o ochronę nazwę chodzi w art. 12 konwencji rzymskiej z 1950 r. i art. 18 Konstytucji RP z 1997 r.⁴⁴ Naruszenie konstytucyjnego obowiązku szczególnej ochrony małżeństwa nastąpiłoby również w sy- tuacji, w której w przepisy nie posługiwałby się słowem „małżeństwo”, a ogół uprawnień przyznawanych np. „zarejestrowanym partnerom” nie różniłby się w sposób istotny od uprawnień zastrzeżonych w polskim systemie prawnym wyłącznie dla małżonków⁴⁵.

Po drugie, za odejściem od brzmienia literalnego i jasnego dla państw przystępujących do konwencji nie przemawia argument o potrzebie dy- namicznej wykładni konwencji i objęcia nią zjawisk nowych, nieznanych

ustawowego z uwago na wąski obligacyjny charakter, węższy zakres o ograniczony katalog osób (małżonek, rodzice, dzieci), które typowo nie będą występować.

44 Zob. P. Mostowik, Brak „strasburskiego” bądź „luksemburskiego” obowiązku instytucjonalizacji pożycia osób tej samej płci oraz regulacji związku partnerskiego kobiety i mężczyzny [w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, red. M. Andrzejewski, Toruń 2013, s. 219; K. Michałowska, Uzasadnienie braku obo- wiązku instytucjonalizacji upowszechniających się zjawisk społecznych na przykładzie projektów ustaw dotyczących związków partnerskich, „Zeszyty Naukowe” 2014, nr 2, s. 105.

45 Kwestię tę dokładnie wyjaśniono w opinii z 4 sierpnia 2011 r. Sądu Najwyż- szego – Opinia o poselskim projekcie ustawy „O umowie związku partnerskiego”, Biuro Studiów i Analiz I 021–135/11 (druk Sejmu RP VI kadencji nr 4418).

w momencie jej zawierania⁴⁶. Zjawisko pożycia osób tej samej płci nie było nieznane w okresie sporządzania konwencji, a więc nie można go traktować podobnie jako zjawiska np. poczty elektronicznej, które pojawiło się kilkadziesiąt lat później. Gdyby twórcy konwencji mieli zamiar odnieść się do niego, tj. ująć je w zakres zastosowania konwencji, dokonaliby tego w sposób wyraźny, podobnie jak odnieśli się w art. 12 do małżeństwa.

8. Wnioski

Z art. 18 Konstytucji RP z 1997 r. należy wywodzić, że ochroną i opieką Rzeczypospolitej jest nie tylko objęte małżeństwo jako konstrukcja obej- mująca związek między kobietą i mężczyzną. Ochrona i opieka dotyczą również normatywnej treści tej instytucji. Skutkują więc ekskluzywno- ścią nazwy i treści w stosunku do innych instytucji prawnych w polskim porządku prawnym. W doktrynie celnie wskazuję się, że treścią pojęcia

„małżeństwo” nie można dowolnie manipulować⁴⁷. Podobne ujęcie

46 Co do klarowości znaczenia pojęcia małżeństwo – zob. T. Smyczyński, Mał- żeństwo – konkubinat – związek partnerski [w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, red. M. Andrzejewski, Toruń 2013, s. 72.

47 Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne…, s. 774–776. Odnośnie do konstytucyjnych zasad polskiego prawa rodzinnego – zob. M. Nazar, Niektóre zagadnienia małżeń- stwa i rodziny w świetle unormowań Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.,

„Rejent” 1997/5, s. 109–110; T. Smyczyński, Rodzina i prawo rodzinne w świetle nowej Konstytucji RP, „Państwo i Prawo” 1997, nr 11, s. 188; S. Kalus, Konstytucyjne źródła zasad polskiego prawa rodzinnego,[w:]Prawo a wartości. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Nowackiego, red. I. Bogucka, Z. Tobor, Kraków 2003, s. 105–106;

L. Wiśniewski, Rodzina i dziecko w Konstytucji RP z 1997 roku – głos w dyskusji [w:]

Prawa rodziny – prawa w rodzinie…, red. T. Jasudowicz, Toruń 1999, s. 173–177;

G. Kowalski, Założenia prawa rodzinnego w świetle Konstytucji RP [w:] Prawo rodzinne w dobie przemian, red. P. Kasprzyk, P. Wiśniewski, Lublin 2009, s. 45–50. Zob.

też Z. Radwański, Konstytucyjna ochrona małżeństwa, macierzyństwa i rodziny [w:]

Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenia 40-lecia pracy naukowej profe- sora Jana J. Winiarza, red. S. Wójcik, Warszawa 1990, s. 233. Inaczej E. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r.,

„Państwo i Prawo” 2013, nr 6, s. 26–29, przy czym ten ostatni pogląd – odrzucający ekskluzywny skutek art. 18 Konstytucji – jest w doktrynie prawa konstytucyjnego i prawa cywilnego odosobniony.

małżeństwa wynika ze zreferowanych wyżej umów międzynarodowych powstałych pod auspicjami Organizacji Narodów Zjednoczonych i Rady Europy. Statuują one prawo łącznie do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny oraz określają podmioty tego prawa za pomocą zwrotu podkre- ślającego odmienność płci małżonków. Natomiast prawo Unii Europej- skiej, z uwagi na brak kompetencji tej organizacji międzynarodowej, nie normuje materialnych aspektów prawa rodzinnego.

Na pocz. XXI w. widoczne są postulaty redefinicji pojęcia „małżeń- stwo” i objęcia nią tylko związków żeńsko-męskich. Mimo że stanowią one odejście od zreferowanych wyżej, obowiązujących m.in. Polskę, norm o  genezie międzynarodowej, paradoksalnie i  nietrafnie przy ich uzasadnianiu powoływane są argumenty, które miałyby wynikać z prawa międzynarodowego. (tj. albo ze zredefiniowanego rozumienia pojęć zastanych alby z powołania się na postanowienia niedotyczące de facto małżeństwa przy jednoczesnym pominięciu reguł je wyraźnie obejmujących). Trzeba je ocenić negatywnie. Negatywnej oceny, również uzasadnionej brzmieniem Konstytucji RP i powyższych umów między- narodowychwymagają postulaty przeniesienia prawnej treści typowej dla instytucji małżeństwa na relacje międzyludzkie nie objęte tym po- jęciem⁴⁸, z uwagi na potrzebę ochrony i opieki nad małżeństwem⁴⁹.

M. Nazar celnie podkreśla, że naruszeniem art. 18 Konstytucji byłaby np. taka regulacja związków osób tej samej płci, która zapewniałaby im pod względem prawnym sytuację identyczną jak sytuacja małżon- ków albo sytuację nieróżniącą się od niej w sposób istotny, a przede wszystkim sytuację korzystniejszą (np. z uwagi na zwiększenie upraw- nień lub zmniejszenie obowiązków). Mając na względzie niespotykane w rozwoju prawa obecne różnice między pojmowaniem w poszczegól- nych państwach fundamentów prawa rodzinnego, w tym małżeństwa, trudno spodziewać się by w najbliższych latach wystąpił, konieczny dla rozpowszechnienia się reguł wynikających z zaproponowanej umowy międzynarodowej, konsens na odejście od pielęgnowanych w szere-

48  Np. wskazywane przez P. Fiedorczyka, Attempts at Redefining the Family in Contemporary Polish Law, „International Journal of the Jurisprudence of the Family”

2012, nr 3, s. 357–371.

49 Zob. M. Nazar, Niektóre zagadnienia…, s. 109. Podobnie B. Banaszkiewicz, Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny…, s. 651–652.

gu państw podstawowych zasad prawa rodzinnego. Natomiast wśród państw członkowskich Unii Europejskiej nie była dotychczas poważanie rozważana myśl, by instytucjom unijnym przekazać kompetencje do regulowania materialnoprawnych zagadnień prawa rodzinnego, które pozostają domeną ustawodawców krajowych. Tym samym w każdym z państw członkowskich obowiązują i w najbliższej przyszłości będą obowiązywać źródła prawa rodzinnego o genezie krajowej, w przewa- żającej mierze (w tym odnośnie do rozumienia i ochrony małżeństwa) nieujednolicone w skali międzynarodowej. Osobną kwestię stanowić będzie prawdopodobnie konieczność przypominania o obowiązujących regułach wynikających z prawa międzynarodowego oraz o zakresie kom- petencji Unii Europejskiej⁵⁰, które są niekiedy, też w dyskursie prawni- czym, pomijane celem uzyskania swoistego efekt tabula rasa w obszarze posiadającym jednolitą treść od tysięcy lat.

Summary

The main content of the study is the notion of marriage under Polish Consti- tution of 1997 and international agreements. At the beginning of the XXIth century the demands to redefine of this notion appear in the public debate.

Such postulates constitute de facto an infringement of provisions of inter- national treaties concluded under auspicies of United Nations Organisation and Council of Europe.

Under Article 16 of United Nations International Bill of Human Rights of 1948 (Resolution adopted by the UN General Assembly) the family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State. The right of men and women to marry and to found a family shall be recognized. Similar provisions are provided for in Article 23 of UN International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 and Article 10 of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights of 1966. The Convention on the Rights of the Child of 1989, that originates in ideas presented by Polish delegation, is also remarked.

Similar establishment of femalemale character of legal marriage is laid down for European states of Council of Europe in the European Convention on Human Rights of 1950. Under art. 12 of this international treaty „men and women (…) have the right to marry and to found a family”. The details of these conventional rights are governed by domestic laws of Member States

50 Zob. P. Mostowik, The Questionable Impact of The Drafted EU Judicial Coope- ration in Civil Matters on the Substantive Understanding of Marriage [w druku].

(„according to the national laws governing the exercise of this right”), being out of the scope of application of this Convention, what stressed European Court of Justice in its last judgements.

The Member States of European Union have not transferred to thisinter- nationalorganization the powers in the field of substatntive family law. This branch of law remain the domain of national legislators.

Provisions of abovementioned international agreements shall not be interpreted contrary to the Polish public policy. The most important legal principles on marriage are part of fundamental constitutional rules. Accord- ing to Article 18 of Polish Constitution marriage is a union of a man and a woman, and it – as well as the family, motherhood and parenthood – „shall be placed under the protection and care of the Republic of Poland”. Polish Constitutional Tribunal in the judgment on Poland’s membership in the European Union (AccessionTreaty) of 11 May 2005 (K 18/04) ruled that marriage, being the union of a man and woman, has acquired a distinct constitutional status within the domestic law of the Republic of Poland, on the basis of Article 18 of the Constitution. Any modification of this status would be possible only by the way of an amendment of the Constitution and in no circumstances would it be possible by way of a ratified international agreement.

Keywords: protection of marriage, domestic constitutional principles on marriage, international agreements, article 18 of Polish Constitution of 1997, marriage as union between man and woman, United Nations, Council of Europe, European Court of Human Rights, powers of European Union