SBoBnfig ijatten, butd) U rteil öeg 2®. SBiett 0. 30. ®eg. 1929 fü r ungültig erllärt worben, weit itacE) ftänbiger Stfpr. bet öfterreid)ifdjen ©eridjte ber Bon ben öfterxeicf)tfdjen SSerwal®
tunggBeijörben erteilte (SigpenS ungültig fei. ®iefeg Urteil ift burd) ba? U rteil beg ¡02®. SBien Beftätigt worben.
®urd) EinBürgerunggurfnnbe B. 12. SSlai 1932 £)at ®.
bie beuifcEje ©taatgangeBörigfeit erworben. Stuf bie gantilien®
angef)örigen Bat fid) biefe Einbürgerung tticijt erftredt. gn einem ItnterBaltgprogefj, ben bie Seil. Beim 2®. I I Berlin gegen ©. angeftrengt Batte, ijat biefeS ©eridjt bie Sluffnffung Bertreten, bafj bag U rteil be§ £)2®. SBien nad) § 328 SlBf. 1 Sir. 1 tu fSeutfdjianb leine Sinevfennung finben fönne, unb Bat ©. ba^er gut 3 aBtung einer Unterijaltgrente an bie (Beil. oerurteitt.
3m Borliegenben Siedjtgftteit Bat ©• Beantragt, bie ©Be m it ber S3efl. fü r nidftig gu erflären, Bitfäweife feftguftetten, bafj bie ©Be recBtgwirffam burd) bag U rteil beg D2@. SBien ö. 1 .3 m til9 3 1 für nichtig e rllärt fei. ®ie Mage tjatte Erfolg.
g n facEjlicEter föegieBung ift m it bem S®. baoon aug®
gugeBeit, bafj bie ©ntfdfeibung barüber, oB unb tue!d)e 2Bir=
lung öfterreic^ifdfen EBeungüItigfeitgurteilen für SDeutfdjtanb guiommt, nur ben allgemeinen iöorfdjriften beg § 328 3 ^ 0 - entnommen werben lann, ba ber beutfd)*öfterreid)ifd)e (Red)tg®
fdjufj® unb 3ted}tsl)iifet)ertrag ö. 21. guni 1923 (9t©f81. 1924, I, 55) infoweit leine Siegelung enthält. Slidjt gu Beanftanben ift and) bie Slnnaljme beg $© ., baff bie Seil, gur 3 f tt Bet (SrljeBintg ber Stidjtigfeitgllage Bor ben öfterreidjifdjen ®eridj®
ten unb ilfrer redjigiräftigen Etttfdjeibung Öfterreidjerin war.
'Surd) bie <$^efci)Xief;ung war fie unter SSerluft iljre t beutfdjen
©taatgangeBörigfeit öfterreid)ifd)e ©taatgbürgerin geworben.
iSiefe SBirfuttg ber ©Befdjliefjung Büeb, wie bag S@. unter SSegugnaBme auf bie §§ 94, 97 öft2lS3®33. unb § 1329 btfd). S3®S3. m it SRedjt auggefülirt ijat, fo lange befielen, big bie El)e redjtgfräftig für ungültig (nichtig) e rllärt war (Ogi. SR®. 132, 419* 1)). SBaren aber gur g eit Bet Erhebung ber Slidjtigfeitgflage unb iBrer EntfcBeibung Beibe Eheleute öfterreidjer, fo fdjeiben bie SSorfdjriften beg § 328 StBf. 1 Sir. 2 unb 3 3 ^ 0 - fü r bie grage ber Slnerlennung aug.
$ ie Bon ber Sleoifion angegogene Entfdjeibung (St®. 105, 363 f f . 2)) Betraf ebenfo wie bie bort in 93egug genommene EntfcBeibung (31®. 70, 139 f f . 3 *) [143]) ben g a lt einer Slidjt®
eBe. Ein folc^er g a lt lag aber, wie bag I 1®. ebenfalls tedjlg®
irrtum gfrei auggefüBrt Ba6 Bi£r uid)t Bor.
kräftig fü r nichtig erklärt ober gefdjieben — ift bie grage, ob bie
©Be al§ nicht beftehenb ober als noch fortbeftehenb angufel)en ift, als grage ber Stnerkennung eineg auSlänbtfdjen Urteils nad) pr o®
l e f f u a 1 e n ©runbfäfjen ober als materielle ©tatuSfrage nad) ben
©runbfätjen beg internationalen iß r i » a t redjtS gu beurteilen? Sag St®. Bat in Übereinftimmung m it ben SJorinftangen ber ißrüfung bie progeffualen Slorfcljriften beg §328 8fßD. gugrunbe gelegt; e§ Bflt bie ®ruttbfrage, anfdjeinenb nicht in wirklich fdfarfer Erkenntnis ihres ffierneS, nur bahin geftreift: e§ bebiirfe keines Eingehens auf bie igilfSerroägung beS S@., bag in biefem gatte Bon ber Verbürgung ber ©egenfeitigkeit überhaupt abpfehen fei. ©treng genommen be=
fagt baS: ich komme auf bem SBege über § 328 8$£>. ju r ?ln»
erkennung ber auSlänbifchen ©ntfdi., ich taffe eS bnfjer baljingeftettt, ob eS auf bie bort aufgeführten ülnerkennungSöorauSfefjungen über®
tjaupt ankommt. Sogifcf) fcheint m ir baS nicht ganj eintoanbfrei.
SÄ. ©. ift bie üom 81®. offengelaffene grage bahin gu be»
antworten, bah eS auf bie S3erbürgung ber ®egenfeitigkeit hier nicht ankommt, unb groar toril bie gtage eben überhaupt nidjt nad) pro®
geffualen, fonbern nach materieHreditlichen ®runbfä|en gu bepanbeln ift. g n baS S3erI)äItmS beS § 328 gu ben materiellen SSorfdjriften beS internationalen fßrioatrechtS läfet fid) de lege lata im SBege einfacher, fog. SSortauSlegitng keine roirklidie ,®arheit bringen. Sie SSorfcEiriften überfchneiben fid) nach' oerfdjiebeneit 8iid)tungen. Sieg erklärt fiel) barauS, bafj bie progeffuale Sorfchrift urfprüngtibE) auSfchlieplich auf bie oerurteilenben ©rkenntníffe aBgefteUt toar (bie S8orfcI)rift ftanb in ber alten bei ber $toangäootlftreckung 9 unb bei ber SloB. 98 ber gange gragenkomptej ebenfotoenig toie bei ben ^Beratungen beS E®S8®8. bis gu ©nbe burcpbacht toorben ift. Sie ©tatuSoerhältniffe entftehen unb Beränbern fiel) teils als golgen tatfäd)Iid)er ißorgänge, toie ©eburt unb Sob, teils als SBirkungen rechtSgeftaltenber Slkte, gu benen auch Bie reihtägeftaltenben gerichtiidjen Urteile gehören.
SBenn fich nad) unferem materiellen internationalen fßrioatrecht bie
©tatuSoerhältniffe eines öfterreidjerä nach öfterr. Siecht beurteilen, ') gSB. 1932, 2271. 2) gS8. 1926, 2852. 3) g28. 1909, 78.
Slud) § 328 21Bf. 1 Sir. 1 i. SßerB. m. § 606 2lBf. 1 3 S-P~ • fteBt ber Slnerlemtung beg Bfterreid)ifd)en Üngültigieitgurteii§
nicht entgegen. Slug § 606 9lBf. 1 ergibt fich nur, bafj für bie ooriiegenbe geftftellunggllage, ba ber ©Bemann ®- 3eit ihrer Erhebung beutfclier ©taatgangehöriger war utto feinen SBoBnfiB in (SeutfcBIanb Batte, bag 2®. augfcBlieftiia) guftänbig war, Bei bem er feinen allgemeinen ©ericBtgftunb Batte, bafj fomit fü r b i e f e Stage bie 3 uftänbigteit eines auglänbifdfen ®erid)tg nach ben beutfdfen ©efegen nicht Be®
grünbet gewefen wäre, g ü r bie grage ber Stnertennung öfterreichifdjen Ungültigteitgurteilg lommt eg aber barauf art, ob fü r bie Siidftigleitgflage nach ben beutfehen ©efeßen bie 3 uftänbig!eit ber öfterrei^ifdien ©eridjte begrünbet war ober nicht- iSag Bängt, wie bag ®@. im ©egeufag gur 91nfid)t ber 3leBifiou gutreffenb angenommen Ijat, baBon ab, ob gur 3 e'^
ber Erhebung ber Slidjtigfeitgilage bie Eheleute ©. öfter®
reidfifche ©taatgbürger waren. (Sie Satfadje, ba§ ber Et)C®
manu ©. nach red)tgiräftiger Entfd)eibimg über bie Slidjtig®
leitgllage bie beutfehe ©taatgangehörigfeit erworben ijat, ift infoweit ohne 33ebeutmtg.
S)ie SSorfchrift beg § 606 ©aß 1 3 ? ® - fliit an 6^
fowohl bann, wenn bie ©Begatten gitlänber finb, alg aud) bann, wenn Beibe ©Begatten ober einer Bon ihnen Stuglänber finb. ©ie Beftimmt aber nur bie SlugfcBliefjlicBleit beg _ in®
lättbifdjen äBoi)nfihgerid)tg unb Bat nidjt bie 33ebeutung einet fBegrengung ber auglänbifdfen ©eridjtg&arleit gegenüber ber beutfehen ( © t e i n ® $ o n a g § 606 unter I, 2 ; 2 eSfe®
S o e w e n f e l b S8b. IV ©. 38 Stnm. 189). Söie bag SR®. 102, 82 ff. Binfidjtlid) beutfdjer ©Begatten auggefprocBen Bat, folgt aug ben SSorfchriften beg § 606 3 ^ ® ., ittgbef. benen beg Slbf. 2, bafj bag beutfehe @efeß ber augtänbifchen ©eridjtg®
Barfeit nicht entgegentreteu w ill. Slodj oiel weniger fann battach angenommen werben, bafj eg augtänbifchen ©hB0atten bie Slnrufung ber ©eridjte ihreg §eimatftaate§ BerwehreIt wolle. Sluch bei 3 u0runBelegung ber beutfdjen 3 uftänbig®
feitgbeftimmungen wäre, fall» fie in Öfterreidj gelten wür®
ben, für bie Born ©Bemanne ©. erhobene Slidjtigfeitgflage nach § 606 Slbf. 2 3 ^ ® . ein © erict) tS ft an b in Öfterreich grünbet gewefen. Soweit ber EntfcBeibung beg erf. <3en-B. 16. $eg. 1920, IV 322/20 = SBarnSRfpr. 1921 Sir. 35 eine anbere Stuffaffung gugrunbe liegen fotlte, fönnte an it;r nicht feftgehalten werben.
SSeigutreten ift bem ®®. ferner barin, ba| auch bie Slot®
fo kann bieS logifchertoeife nur attgentein gelten, ohne UrtterfdjieB, ob faie fraglidjen ©tatuSoerhältniffe auf einem tatfäd)tid)en Säovgaug ober auf einem red)tSgefta!tenben Ulkt beruhen. SBenn fid) — um ben praktifd) Ijäufigften g a lt herauSgugreifen — bie 33orauSfetjungeu für bie Eingehung ber Ehe nach Slrt. 13 E®S3@S3. hmfidjtlich Bc»
auSlänbtfdjeit Slerlobten nach feinem §eimatSred)t Beftimmen, fo ijat ber beutfehe 8lid)ter nur feftgufteffen, ob er eben nach biefem Sftedü ehefähig ift, unb babei u. a. gu prüfen, ob feine frühere Ehe nad) biefem 9iecE)t als toirkfant gelöft angufeljen ift ober nicht, g u t Bte grage, ob baS Borgegangene ©djeibungS® ober SlidjtigkeitSurteil n®1^
§328 anguerkennen wäre, ift kein Siaum. SKan toirb fagen muffen:
wo fich (Bei ben redjtSgeftaitenben Urteilen) bie progeffuaten unb bie materiellen Slorfchriften überfdjueiben, toirb Bernünftigertoeife ben leb"
teren ber SBortritt gu taffen fein, m. a. SB.: baS ben SluStönbcr be®
treffenbe redjtSgeftaltenbe ©tatnSurteil feines §eimatlanbe3_ ift lrt Seutfd)lanb als Satfache hingunehmen — oI)ne Stückficht auf § 328, inSbef. ob baS Urteil Bon bem nad) ben beutfehen ®runbfä|en_gm ftänbigen ©eriefjt erlaffen ift unb ob ®egenfeitigkeit infotoeit beftem ober nicht. Ser 3^£)-=@nttourf o0n 1931 hat in feinem §335 biefen
©runbfag bahin gefaßt:
„Q ft im SlnSlanbe ein rechtSgeftaitenbeS Urteil ergangen unb hanbelt eS fid) um ein 9ted)tSBerhäitniS, auf baS nad) beutfehem 3led)t baS 3tedjt beS auSlänbifd>en ©erichtS angutoenben war, fj>
ift für bie SBirkung beS Urteils auf baS 3lechtSBerhaitniS auch im gnlanbe nicht § 333 ( = § 328 jejjiget 8$® .), fonbern Bas nadj beutfdjem Stecht angntoenbenbe auSlänbifche 9ted)t mafjgebenb.
Siefer ©ah gibt nt. E. baS gutreffenb toieber, toaS auch i e&‘
fihon n ö tig e r Sluffaffung nach als gettenbeS Stecht angefehen wer®
ben
muh-SaS in SBien über ben ö fterra djfr ergangene ©henidjt'üfcf!’; / urteil war baher im Borl. gälte ohne weiteres — b. h- ohne Stück®
ficht auf bie befdjränkenben SSorfcljriften beS § 328 — bei un£ an®
gnerkeitnen.
Ser Umftanb, ba§ ber ¡Ofierretcijer hetnad) bie beutfehe 9Uur \ angehörigkeit enoorben hat, hat bei ber gangen Erörterung auBl'f
63. 3agtg. 1934 §eft 41] 5Recf)tfpred)mtg
2557
fd jrift beS § 328 Slbf. 1 9h. 4 3«($D. ber SInerfennung beS öfterreic^tfcEjert UngültigfeitSurteilS nitfft entgegenftef)t. ©8 banbeit fid) um eine fog. SiSpenSelje, bte bom öfterreid)ifci)ett
©eridjt für ungültig erfiärt worben ift, weil eine SiSpettS bom ©hehinberniS beS ©IjebanbeS (§ 62 a B@B.) WitiungS*
log fei. ©g bebarf ^ter feinet ©rörteruitg, meiere Stellung ber beutfdje 9flic£)ter einjunelimen hätte, wenn er üon fid) auS über bie SBirffamfeit einer ®iSfoertget)e ¡u entfdjeiben hätte, keinesfalls üerftoht bie Slnctlennung eines au8länbifd)en Urteils, baS bie ©ge auSläubifcijer ©gegolten wegen Be»
ftegenS beS ©hehinberitiffeS beS ©gebanbeS für^ nichtig er*
Hart, gegen ben tfwed beS beutfclfen ©efegeS, inSbef. auch nicht gegen ben — übrigens auch in Öfterreich geltenben^ —-
©tunbfag, baff bie ©heu möglid)ft aufred)tzueri)aiten firtb.
©S liegt leine Berantaffung our, gieroon in _bem (falle eine Ausnahme ju machen, baf) eS fid) um eine SiSpenSelje hanbelt, bie in Seutfcgtanb m it ©rmäcgtigung ber öeimat»
Begörben eines ber ©begatten gefc£)loffen worben war.
2BaS bie (frage anlangt, ob i. ©. beS § 328 Slbf. 1 91r. 5 3 BÖ- gegenüber öfterreid) bie ©egenfeüigiett oerbürgt ift, fo führt baS St'©. auS, baff bon ben öfterreic£)if(f)en ©ertdjten Urteile auSlänbifcger ©erichte, weldje bie Ungiiltigleit ber
©he Oon 3tid)töfterreidjern, inSbef. boit eigenen Staats*
angehörigen, auSfprecgen, als bittbenb aneriannt werben. S a 8 St®, hält eS baher fü r gerechtfertigt, auch ©heungültigieiiS*
urteile öfterteidfifeger ®erid)te anjuerlcnnen, bie ö ft er r cid) if cf) c Staatsangehörige betreffen. Sem 3teö®. [legt eine Stad}»
Prüfung bahin p , ob bie (frage nach ber Verbürgung ber
©egenfeitigfeit richtig beantwortet ift (dt®. 115, 104 ff. *)•
©egen bie Sluffaffung beS St®, beftehen jebod) leine _ Be»
benlen. § in p p fü g e n ift nur noch, bah Urteile auSlänbifcher
©erichte, bie bie llng ültigle it ber ©I)en bon 9tid)töfterreidjern auSfprecgen, in Öfterreid) auch bann aneriannt werben, wenn bie auSlänbifchen ©begatten ihren lebten gemeinfamen 28ofm»
fid) in Öfterreich gatten ( £ e S £ e » £ o e m e n f c I b Bb. IV
©. 218). SarauS ergibt fid), bafs bei einer ber hier gegebenen böllig gleichen Sachlage ein in feinen redftlicgen Bezicgmtgen gleichartiges beutfd)eS Urteil in Öfterreich aneriannt wirb.
Sie ©eqenfcitigieit ift baher, wie bas S!©. m it Stecht an*
genommen hnt, i. S. beS § 328 Slbf. 1 91t. 5
berbürgt anpfehen, unb eS bebarf ieineS ©ingehenS auf bie
¡QilfSerwagung beS S®., baff im (falle ber UngiiltigfeitS»
crilärung einer ©he bon SluSlänbent burd) ein ©eridjt beS eigenen Staates bon ber Verbürgung ber ©egenfeitigieit überhaupt abzvtfegen fei.
Sie Stebifimt beruft fid) nod) auf bie bon ber Veil, geltenb gemad)ten Siiligieitecrwägungen. (fü r bie ©ntfdjet»
bung beS oorliegenben 3ted)tSftreiteS ift eS jebod) ogne Be*
beutung, ob ber ©bemann ©., nadjbem er bie beutfdje
©taatSangel)örigieit erlangt haUe, bie fülöglicgfeit gehabt hätte, feine erfte, in Öfterreich nur bon Sifcg unb Bett ge*
fd)iebene ©ge nunmehr aud) bem Banbe nad) löfeit p laffeit unb fid) baburd) bon ber ihm gegenüber feiner erften ©he»
frau obliegenben UntergaltSpflid)! zu befreien.
(U. b. 2. Q uli 1934; IV 363/33. — Berlin.) [Ä-]
b) StrafTadjeit
B erietet bon 3ted)tSanwalt D t u b o l f § e n f e n , B erlin unb
©eneralftaatSanwalt Dr. S l l f r e b SBeber, SreSben
12. §48 © 1© B . ; §241 SO . © i n © l a u b i g e r i f t f t r a f b a r , b e r f e i n e n © d ) n l b n e r j u e i n e m B e t * Betracht p Bleiben, ben« baraul, ob ber g a lt ber jfeftftettnng bei ftreitigen ©tatulBergäitmffe! burd) ba! beutfdje <55cridf|t — unb e!
hanbelt fid) gier nur um eine jfeftfteEung, nicht um einen fRcdjtl*
geftaltunglprozeg — Bor ober nach bem j©taat§angegörigkeit!roed)fel eingetreten ift, itönnen fich Unterfd)iebe Begüglid) ber Beurteilung nicht ergeben: tuar bie ©ge, folange ber SI. Öfterreicher tour, nach bem
— k ra ft unferen internationalen ffkioatrecgtl maßgeblichen — öftere.
Stecht als »ernidjtet anzufegen, fo kann begrifflich aud) nur an»
genommen werben, baß er als Bicgtegemcmn in ben beutfdjen Staats»
angegörigkeitloerbanb eingetreten ift.
ajcinSR. Dr. f j ona S, Berlin.
4) 358. 1927, 518.
gehen gegen §241 ft'D . a n f t i f t e t ( Ü l ® S t . 61, 315;
65, 416, 417). f )
S ie ©tr®. nimmt ptreffenb an, baff „bte Strafbarieit beS T I." aus § 241 SO., § 48 ©t©23. „nicht beSwegen auS*
gefd)Ioffen ift, weit er felbft ber beüorjugte ©laubiger if t " ; bie Sinnahme fleht m it ber ftänbigen tftfpr. beS 31®. tm ©in*
Hang (Ogi. 3t@©t. 61, 315 unb bie bort ©. 316 angeführten
©ntfd)., 'ferner 31©St. 65, 417, 418).
Sie ©rünbe, m it beiten fdjon 31®. 0. 10. f$ebr. 1882 : 31®St. 5, 435, 437 bte untetfcl)iebltd)e Vehanblung Bei ber
©läubtgetbegünftigitng geredftfertigt hat, . entfpreifen bem VoItSempfinben. Siefe Jann eS jw a r bulben, bah einem ©lau*
biger, bem fein ©dptbuer unter §tntanfefeung ber übrigen
©laubiger freiw illig Vefriebigung anbietet — im ©egenfafs p ben §§ 309, 341 fjgrffiD. o. 8 . 507ai 1855 (3l@©t. 2, 440) — , nicht pgemntet wirb, bie Vefriebigung, auf bie er itt gewiffer SBeife ein diedjt hat, abplehnen. Sticht erträglid) aber Ware eS jenem ©ntpfinben, wenn in einem ffatte, itt bem ein ©laubiger feinen ©dplbner erft p einer foidjen Vefriebiguitg oerleitet, er alfo ber eigentlidfe Urheber beS ftrafbaren SunS ift unb gerabep barauf auSgeht, fid) einen
©onberöorteil p üerfd>affen, ber Sd)uibtter beftraft würbe, ber ©laubiger bagegen nicht.
9ted)tSirrig ift jebod) bie Sinnahme ber StrSL, bah bie
©läubigerbegünftigung m it ber uitorbentlidien Vitchführung (§ 240 Slbf. 1 3ir. 3 SO.), Wegen bereu ©d). Oerurteilt wor*
ben ift, f a cf) I i cf) pfamnteutreffe (§ 74 ©t@33.); eS liegt oiel*
mehr ein r e d j t l i c h e S 3ufammentreffen ( §73 ©t@S3.) üor, ba bie beiben Säten burd) b t e f e l b e 3 ahIuugSeinfteltung ftrafbar geworben finb (31@©t. 48, 118). Sin fich ifi @fh- wegen ber unorbentlidjen Buchführung p 9iecf)t oerurteitt worben. Slts ber alleinige 3 nhaber beS ©efchäftS War er nach § 3 8 ¡£>©23. üerpf[id)tet, Büd)er p führen; foweit er bie Buchführung bem Sttitangeilagten SK. überließ, muhte er fie überwachen (3t@©t. 58, 304, 305). SBenn er fich über baS Beftehen ober bte Sragweite biefer Sßflicßten irrte, fo befanb er fid) nad) fefter 31fpr. beS 31®. in einem fog. ©traf*
red)tSirrtum, ber bei ber ©djulbfrage nid)t ju beadjten ift (31®Urt. I I I 2082/01 o. 1. ¡guli 1901: Q2B. 1901, 821 31r. 6). SSSie ferner auS bem 3 uiammenhang ber Urteils»
griinbe folgt, hat bte ©tr®. bie Überzeugung erlangt, bah öer Slngell. ©cl). bent § 240 Slbf. 1 Str. 3 SO. jw ar nicht Oor*
fäj-stid), aber bod) faßrläffig zuwibergehanbelt hat. 9iad) ber Überzeugung ber ©tr®. fjat er nicht nur, foweit er — zuitt I.
3« 12. Ser ©ntfd). ift im mefentltd)ett p p fitn tm e it.
I. SaS Urteil behanbelt in feinem erften S eil bas Problem ber fog. notwcnbtgeit Setlnai)me, nämltci) bie 3 ra0e' °b ber ©laubiger, ber feinen ©djulbiter Beranlafft, ihn etnfeitig z« beliebigen, wegen Stnftiftung zur ©läubigerbegünftigung gern. § 241 SD. beftraft Wer»
ben kamt. Siefe (frage wirb Bon ber woljl berrfdfenben Seljre unb Born 3t©. bejaht. S ie fprajtä lägt nur bte unbebtitgt notwenbige Seitnahme ftraflog, nämlich nur bte Sinnahme beä Bom ©chulbner angebotenen B orte ® , beftraft aber wegen Setlnahme am Vergehen
¡gegen § 241 Sfö., fobalb bte Beteiligung bei ©laubiger! über ba!
ttad) bem Satbeftanb unbebingt erforberlicße 9J£ag ber SKitWirkung IjinauSgeht. Bgl. etwa ö l ! h a u f elt §241 SO. 9 i . l l ; Spzüomm.
§ 2 4 1 ®D. 9£. 11 a; © o n r a b i n © t e n g l e i n ! Siebettgef. §241 SD. 9i. 15; 91©.: 3SS. 1927, 243221 m it zahlreichen §inmeifen.
S a ! ißrobiem ber notmenbigen Seilttahme ift bekanntlich int
©efeß nicht auSbritcklich geregelt. Sie Behauptung, ber SSortlaut bei § 241 S®. unb ähnlicher Befiimntungen Berlange zwangllänfig einen ©egenfehlug baititt, bag ber nicht aulbriicklich erwähnte Seil»
itehmer ftra flo l bleibe, Wäre offenfidjtlid) formaliftifth- Vielmehr mug man I)ier tiefer fegen. S ill eine wirkliche Vertiefung kann el atter»
bingl nidjt angefeheit Werben, Wenn man gier einfeitig ÜOlotiBe unb
©ntftchunglgefcgichte in ben Vorbergrunb ftettt unb nach Sirt ber älteren 91fpr. jit ermitteln Berfucgt, wa! el geigt unb w al beabfieg»
tigt gewefen ift, wenn etwa bie V rllD . ben ©länbiger, ber fplche Verträge eingegt, unter ©träfe fteilte, wägtenb bal 91@t©B- keine bagin gegenbe Beftintmung entgalt. S a l finb b il zu einem gewiffen
©rabe nü|Iicge §ilf!erwägnngen, bie aber nicht ben Siulfdjlag geben können.
SRetgobifcg gliicklidjer arbeiten gier m. SR. n. gerabe bie ©egner ber gerrfegenben Slnfidjt, bie wie Qaeger unb anbere (Bgl. u. a.
3 a eg e r, f ö . § 2 4 1 91.23; D l S g a n f e n §241 SO. 91. 11;
aueg 9l©@t. 2, 439) praktifege ©rwägnugen in ben Vorbergrunb [teilen,
©o wirb etwa barauf gingewiefert, baf; bie tatfacglidjen Vergältniffe für bie ©traflofigkeit bei ©länbiger! fpräcgett. Senn e! komme im prak*
2558
Siedjtfpretfjung [3uriftifdje SSochenfdjriftileinen Seil — felhft Bei bet ¡Buchführung tätig gemorben ift, bie SSiicEjer fa^rläffigertoeife unorbentlich geführt, _ fonbern auch, fomeit 9K. bie ¡Buchführung Bornahnt, faEirläffigermeife rticfjt i>ebad)t, SK. iömte fie Bei bem «Kanget an Über«
maijung — mie eS tatfäd)lich ber gaff gemefen ift — un*
orbentlid) führen, unb fyat burd) biefe§ gefamte Verhalten Bemirft, baß fie teine Ü6erfic£>t feineg S3ermögen§pftanbe§ ge»
mährten. SB. felBft fann bent § 240 2IBf. 1 Sfr. 3 ©t©S3. nidjt aig S ä t er pmibergehanbett h°Ben; benn int ©egenfa| p bent ber (gntfcf». ¡R@©t. 65, 411 pgrunbe liegenben gatte ergeben hier bie geftftettungen ungmeibeutig, baß er auch tat«
fachlich meber Sittern* noch SBitinhaBer beg ©efchäftä gemefen ift. 2113 © e l j t l f e lann er fich aber nicht fdptbig gemailt haben, toeii ¡Beihilfe p einem fahrläffigen Vergehen nicht ftrafbar ift (Bgl. auch hier K@©t. 65, 415). Sieg ift p feinen ©unften p Berüdfid)tigen, obgleich bie Berufung hin*
fichtlich ber Beihilfe p r unorbentlichen Buchführung auf bag Strafmaß befchränit morben mar; benn biefe ¡Befdftänfung mar mirlunggiog, meil nad) richtiger Siuffaffmtg öon Anfang an Sateinheit prifdjen ben §§ 241, 48 unb § 240 2lBf. 1 Sfr. 3, § 49 ©t©93. hätte angenommen merben ntüffett.
(1. (Sen. ö. 9. ¡Karg 1934; 1 D 1237/33.) [$n.]
13. S a t e i n h e i t i. ©. beg § 73 ©t©23. i f t ge*
g eben, m e n n f i d) bag S u n u n b S a f f e n beg S ä t e r g o o m © t a n b p u n f t b e r n a t ü r l i c h e n ¡ B e t r a c h t u n g a l s e i n e § a n b l u n g § e i n h e i t b a r f t e l l t u n b m i n * bef t eng b i e e i n e o b e r a n b e r e b e r i n bem ¡8 e r e i d) b i e f e r g i n h e i t f a l l e n b e u i B e t ä t i g u n g e n ä u r S S e r * m i r f l i c ß u n g b e r S a t b e f t ä n b e b e r m e h r e r e n i n
¡ Bet r acht f o m m e n b e n «St r af gef ef ee b e i g e t r a g e n I;a t (o gl. K @ © t . 49, 272, 273; 59, 318).
(3 .©en. B. 5. g u ti 1934; 3 D 638/34.) [§ n.]
14. §268 ©t ©33. S a g u t S S o I I e n b u n g ber fchme*
r e n l l r f u n b e n f ä l f i h n n g n u r b i e 2l B f i ( h t b e r ( £ r l a n * g u n g e i neg S e r m ö g e n g ü o r t e i l g e r f o t b e r l i d ) i f t , b r a u c h t b e r ¡ B o r t e i l ni cl ) t auch e r r e i c h t j u m e r b e n o b e r auch n u r i n S B i r n i c h t ei t u o r h a n b e n j u f e in ; tifdjen Sehen fo gut toie gar nicht Bor, bag ber ©djutbner bem ©lau*
Biger freimütig unb aug eigenem Slntrieb feine Seiftung anbiete ober gar aufbränge. SBenn bie ¡Beftimmung atfo überhaupt einen ©tun
|a6en fotte, fo muffe fie auf ben ttgoifeijen unb alltäglichen gatt Be*
jogen merben, baft ber ©laubiger ben ©djulbner aufforbert ober gar brimgt unb bamit „anftiftet", ihn einfeitig gu Befriebigeit. ®te S3e»
ftrafung be§ ©iäubigerg, ber in biefer ¡Seife fein Stecht »erfolge, Bebeitte eine unbillige ¡gärte. @o im Slnfchluß an bie ÜDlotioe ettoa K e u m e f i e r , ^iftorifche unb bogmatifche ®arftettung beg ftraf&aren
¡Bankerottg ©. 190.
Slber gerabe biefe leidere ©rmagung führt, fo fdjeint ung, auf eilten ©efidjßpunkt, ber gur ©tüßung ber Ijerrfdjen&en Stuf*
faffung u. SB. tt. geeigneter ift aß ber §intoei§ auf ¡Sorttaut unb
©ntftehungggefchichte beg ©efeßeg. ©ntfdjetbenb nämlich fc^eirtt und bie rechßpotttifdje ©rmägung, baß gerabe nach ber heute herrfdjenben unb maßgebenben ¡Rechtgauffaffung ber ©laubiger auf feine SBit*
gläubiger ¡Rückfidjt gu nehmen hat „©emeinnuß geht »or Eigemtuß."
®ag Stecht beg ©ingeinen muh gurüditreten gegenüber bem ¡Redjt ber
©efamtheit, auch gegenüber bem Stecht ber ©läubigermehrheit, unb bie ¡Betreibung beg fjnbioibualrechtg mirb gum Unrecht, menn eg auf Soften ber ©emeinfcEiaft erfolgt. ®ag ift ein ©ntnbfaß, ber bekannt*
lieh fdjon bag geltenbe S?onkurgrecE)t beljerrfcht, bem aber gerabe heute eine befonbere unb »erftärkte SBebeutung gukontmt. ®iefe Über*
legung legt jebenfallg hier eine ©mfd)ränkung ber notmertbigen
¿eilnaljme unb eine ¡Beftrafung in allen gälten nahe, in benen ber
©laubiger über bag SRajj ber unbebingt notmenbtgen Seilnahme hinauggegangen ift. ®tefe Bon ber konkreten S ituation auggeßenbe
©rmagung feßeint ung übergeugenber, aig bie ¡gerangteßmtg allgemeiner
©eficßtgpunkte, unter betten gemößTtiid) bie notmettbige Seitnaljme aß abftrakteg ¡Problem behanbelt wirb.
SBit Stecht hebt bag Urteil ßer»or, baß bie hier getroffene ©nt*
fhetbung burchaug Bolkgtümlid) fei. ©g mare unrichtig, moKte man annehmen, bafj, ttter kein Säter fein kann, auch nicht aß Sinfttfter ober ©ehilfe beftraft merben barf. Slnftiftung unb ¡Beihilfe firtb nicht einfach bag minus im ¡Berhältnig ßur Säterfdjaft. Sieben ber nat*
menbigen Seilnahme bemeifen bag gerabe bie gatte beg ©onberbeliktg.
©g hat feinen guten ©tnn, ba& ber Sfidjtbeamte, ber gunt reinen Stmßbetikt anftiftet ober ¡Beihilfe letftet, beftraft mirb. ®enct menn er auch alä 3Bid)tbeamter anfjerftanbe ift, in bem befonberen ¡Pflichten*
©g hat feinen guten ©tnn, ba& ber Sfidjtbeamte, ber gunt reinen Stmßbetikt anftiftet ober ¡Beihilfe letftet, beftraft mirb. ®enct menn er auch alä 3Bid)tbeamter anfjerftanbe ift, in bem befonberen ¡Pflichten*