Instytucja zamówień publicznych jako czynnik ograniczający konkurencję

Procedura udzielania zamówień podmiotom gospodarczym funkcjonującym nominalnie w warunkach gwarantowanej konstytucyjnie i ustawowo swobody działalności gospodarczej stanowi oczywiste ograniczenie tej zasady przez ustawodawcę zwykłego, mającego wszakże w tej mierze wyraźne upoważnienie ze strony ustrojodawcy. System zamówień publicznych generuje rynek zamówień publicznych, w którym według najnowszych badań uczestniczy bardzo dużo podmiotów. O wielkości, a tym samym znaczeniu tego rynku dla gospodarki narodowej jako całości świadczyć może choćby okoliczność, iż tylko w 2010 roku zamówienie publiczne otrzymało około 80 tys. wykonawców, a wartość tego segmentu rynku wyniosła około 12% produktu krajowego brutto.

W badaniach średniookresowych widoczny jest także systematyczny wzrost liczby zamawiających: z nieco ponad 11 tys. w 2004 roku ich liczba w 2010 roku wzrosła do około 14 tys., przy czym zdecydowanie, co istotne z punktu widzenia celów niniejszego

opracowania, najliczniejszą grupę stanowią wśród nich tworzą niezmiennie jednostki samorządu terytorialnego²³⁷.

Na rynku zamówień publicznych konkurują ze sobą dostawcy (wymiar podmiotowy), poddając pod osąd zamawiającego oferty (wymiar przedmiotowy) określające sposób wykonania zamówienia. Idealny model konkurencji na rynku zamówień publicznych zakłada, iż „na rynku jest wielu wykonawców i zamawiających, którzy mają pełną wiedzę na temat rynku, oferowane produkty są homogeniczne, a zamawiający zawsze działają racjonalnie”. Praktyka wszakże wykazuje, iż częste są przypadki, „gdzie zamawiający nie działają racjonal-nie, opierając swoje decyzje, często nieprzemyślane, na bliżej nieokreślonym schemacie, uwzględniającym przyzwyczajenia zamawiającego, trendy na rynku, naciski, etc. Innymi słowy mówiąc, decyzje zamawiających bardzo często wyłamują się ze schematów teorii racjonalnego wyboru”238. Po stronie oferentów, ale także zamawiających, częste bywają zachowania określane jako zmowy przetargowe (kartelowe) 239.

Wspomnianym powyżej nieracjonalnościom uczestników postępowania o zamówienie publiczne stara się przeciwstawiać ustawodawca, wymagając, aby ani zachowania zamawiających, ani ubiegających się o zamówienie (oferenta) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie od formy jego ogłoszenia, nie były dowolne, ale zgodne z zasadami uczciwej konkurencji. Jak każdy rynek bowiem, także omawiany podlega ochronie przed praktykami naruszającymi uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ZPU, zakazane jest uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny240. Innymi słowy, o ile za naturalne ograniczenie konkurencji na rynku zamówień publicznych uznać należy okoliczności, iż dostęp do zamówienia publicznego regulowany jest stanowiskiem zamawiającego wobec zgłoszonych ofert, co oznacza, iż tylko jeden oferent (przedsiębiorstwo, konsorcjum) może je uzyskać, o tyle niedopuszczalne są ograniczenia wynikające z niedozwolonych zachowań uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszających zasady uczciwej konkurencji.

Źródłem ograniczeń konkurencji na rynku zamówień publicznych mogą być zachowania jego uczestników, określane, jako zmowy przetargowe. Definiowane są one jako forma „współpracy przedsiębiorców przystępujących do przetargu, która ogranicza konkurencję”,

237 A. Kowalewska, J. Szut, Nowe podejście do zamówień publicznych. Raport z badań 2010/2011, Polska Agencja Rozwoju i Przedsiębiorczości, Warszawa 2011, s. 26.

238 P. Nowicki, Efektywne zamówienia publiczne..., op. cit., s. 14.

239 P. Semeniuk, „Polskie zmowy przetargowe” – krytyka, „Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regula-cyjny” 2013, nr 1, s. 54-67.

odnoszona przede wszystkim do zamówień publicznych, choć występująca również, co ze względu na podjętą problematykę, jest dla nas kwestią poboczną”²⁴¹. Obiektywnym skutkiem współpracy uczestników postępowania przetargowego jest zatem ograniczenie konkurencji, choć nie jest to bynajmniej zamiarem (przynajmniej pierwszoplanowym) uczestnikom zmów przetargowych. Faktyczne wystąpienie skutku w postaci zastąpienia konkurencji współpracą jest kryterium wystarczającym do tego, aby dane porozumienie mogło zostać zidentyfikowane jako zmowa przetargowa242.

W literaturze anglojęzycznej wyodrębnia się szereg form zmów przetargowych, przy czym jako najczęściej występujące wskazuje się243:

• ograniczanie ofert przetargowych (ang. bid suppression) działający w porozumieniu przedsiębiorcy powstrzymują się od złożenia ofert lub wycofują wcześniej złożone oferty w celu umożliwienia wybranemu między sobą przedsiębiorcy wygranie przetargu ofertą o zawyżonej cenie;

• pozorne składanie ofert (ang. complementary bidding, courtesy bidding) – składanie przez współpracujących ze sobą przedsiębiorców nienaturalnie wysokich lub w inny sposób nieakceptowanych ofert, podczas gdy tak naprawdę tylko jeden z przedsię-biorców składa akceptowalną dla organizatora przetargu ofertę.

Powyższa klasyfikacja nie wyczerpuje bynajmniej listy możliwych zmów przetargo-wych. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazuje jako najczęściej występujące zmowy przetargowe w polskich warunkach244:

1. Rezygnacja z przetargu. Forma najprostsza i najczęściej spotykana, polegająca na rezyg-nacji uczestnika bądź uczestników z udziału w przetargu. W ten sposób wygrywa go przedsiębiorca z góry wybrany przez zmawiających się. Formą podobną jest wycofy-wanie już złożonej oferty, niekiedy ocenionej przez zamawiającego jako najkorzyst-niejsza.

2. Składanie ofert komplementarnych. Stwarza ona pozór rzeczywistej rywalizacji, ale w istocie także jest efektem zmowy. Umowy są bowiem tak przygotowane, aby wygrać mogła tylko jedna z nich. Pozostałe są albo celowo mniej korzystne, albo celowo przygotowane z błędami formalnymi, albo są niezgodne z umieszczoną przez zamawiają-cego w ogłoszeniu o przetargu specyfikacji szczególnych warunków zamówienia.

241 P. Semeniuk, „Polskie zmowy przetargowe”..., op. cit., s. 54.

242 D. E. Wojtczak, Zwalczanie zmów przetargowych w Polsce, „Państwo i Prawo” 2010, nr 7, s. 68-69. Por. także: UOKiK, Konkurencja na polskim rynku usług..., op. cit., s. 40-41.

243 P. Semeniuk, „Polskie zmowy przetargowe”..., op. cit., s. 54.

Wszystko podporządkowane jest temu, aby zwyciężyła oferta podmiotu wcześniej przez uczestników zmowy ustalonego.

3. Rotacja ofert. Uczestnicy zmowy „dzielą się” kolejnymi przetargami. Podstawą mecha-nizmu rotacji jest albo zwykły schemat losowy, albo też świadome działania uczestników, ustalających kolejnych zwycięzców, w taki jednak, aby zachowana była reguła sprawiedliwościowa.

4. Podział zysku. Forma polegająca na rezygnacji przez jeden bądź kilka podmiotów z udziału w przetargu w zamian za ustaloną wcześniej gratyfikację pieniężną albo też za zamówienie na podwykonawstwo, co jest rekompensatą za straty poniesione wskutek przegrania przetargu.

5. Podział rynku. Zmowa polegająca na uzgodnieniu między przedsiębiorstwami tej samej branży, że każde z nich bierze udział tylko w określonych przetargach, na przykład organizowanych przez konkretne podmioty lub mających miejsce na wyznaczonym terenie. W praktyce polega to na przykład na tym, iż dana firma budowlana bierze udział w przetargach na prace budowlane tylko w jednym województwie, powstrzymując się świadomie od udziału w takich przetargach w województwach ościennych.

Nieco inne podejście do klasyfikacji zmów przetargowych proponuje D.E. Wojtczak. Jego zdaniem, najczęściej spotka się cztery rodzaje zmów przetargowych245:

• składanie oferty zabezpieczającej – stworzenie pozorów rzeczywistej konkurencji i skła-daniem oferty (ofert celowo) niezgodnych z warunkami ogłoszonymi w przetargu lub nie do przyjęcia przez zamawiającego;

• ograniczanie ofert przetargowych – jeden lub więcej przedsiębiorców uczestniczących w zmowie nie bierze udziału w przetargu lub cofa wcześniej złożoną ofertę, aby wybrano ofertę wyznaczoną uprzednio jako zwycięska;

• rotacyjne składanie ofert – przedsiębiorcy pozostający w zmowie składają oferty w taki sposób, aby każda z nich po kolei została wybrana jako zwycięska.

• alokacja rynkowa – konkurenci dzielą rynek między siebie i ustalają, iż nie będą składać ofert określonym zamawiającym lub w obrębie określonych obszarów geograficznych. Propozycja Wojtczaka zasadniczo nie odbiega od pragmatycznej, bo opartej na obserwacji rynku zamówień publicznych pod kątem występowania na nim praktyk antykon-kurencyjnych, klasyfikacji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nieco inaczej tylko rozkłada on akcenty i wprowadza pojęcia precyzujące istotę poszczególnych form porozumień kartelowych na rynku zamówień publicznych.

Można w tym kontekście odwołać się do jeszcze jednej klasyfikacji zmów przetar-gowych, dla której kryterium porządkującym jest zaangażowanie stron. Jak dowodzi praktyka na interesującym nas rynku odbioru odpadów komunalnych najczęściej spotykane są dwa rodzaje karteli²⁴⁶:

• wertykalne – zamawiający ustala przed rozstrzygnięciem przetargu a wykonawcą (wyko-nawcami) i określa w porozumieniu z nim kryteria udziału w przetargu;

• kartele horyzontalne – przybierające różne formy, porozumienia, między podmiotami ubiegającymi się o zamówienie.

Warto zwrócić uwagę na występowanie na interesującym nas rynku zmów między zamawiającym a oferentami, w celu wyłonienia jako zwycięzcę tego spośród tych ostatnich, który jest preferowany przez zamawiającego. Odnosząc się ogólnie do rozważanej problematyki zaznaczyć należy, iż zmowy przetargowe mają skutek antykonkurencyjny, a cel partykularny – korzyści ich uczestników, niemożliwe do osiągnięcia w warunkach konku-rencji. Jak stwierdza UOKiK, „istotą zmowy przetargowej jest rezygnacja uczestników z konkurowania na rzecz współpracy przy składaniu ofert. W ten sposób zagwarantowują sobie zyski, na ogół znacznie wyższe niż w sytuacji, gdyby musieli uczestniczyć w rzeczywistej rywalizacji cenowej”247. Zmowy cenowe są zatem bezprawnym ogranicze-niem konkurencji, które powinny być zwalczane tak z powodów pryncypialnych (zachowanie reguł uczciwej konkurencji, racjonalna i transparentna gospodarka finansami publicznymi), jak i pragmatycznych (sprawny przebieg procedur przetargowych). Na rynku zamówień publicznych nadto, na którym konkurencja jest ograniczana ze względu na charakter mechanizmu przetargowego, każde dodatkowe ograniczenie konkurencji upośledza funkcjo-nowanie mechanizmu rynkowego, co niekorzystnie odbija się nie tylko na dziedzinie, której dotyczy, ale na gospodarce jako całości, gdyż jest wzorcem złych praktyk, prowadzących – co przesądza o ich atrakcyjności – do korzyści większych aniżeli wówczas, gdy przestrzega się rynkowych reguł.

Procedury przetargowe i konkursowe w ramach zamówień publicznych determinują konkurencyjność przedsiębiorstw na rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Polityka koncesyjna organów samorządowych, polegająca na wpisywaniu do rejestru przedsiębiorstw mogących prowadzić działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych, może determinować podmiotową strukturę gminnych rynków dotyczących odbioru odpadów

246 Protokół z posiedzenia Rady Konsultacyjnej ds. Ochrony Konsumentów w dniu 8 października 2013 roku, dostępny w wersji elektronicznej pod adresem internetowym: http://www.malopolskie.pl/Pliki/2014/Protok %C3%B3%C5%82%20Rady_III%20posiedzenie_%202%2012%2013.pdf [10.05.2015].

komunalnych. Wpis uzyskany w gminie daje przedsiębiorstwu sektora gospodarki odpadami możliwość brania udziału w rynku, a więc również zdolność konkurowania w jego ramach.

Przegląd literatury przedmiotu wskazuje, iż niekoniecznie fakt, że obligatoryjne proce-dury do uzyskania wpisu do rejestru pozwalającego na odbiór odpadów są zapisane w ustawie wpłynie na gminy do bezwzględnego przestrzegania prawa. Mogą przecież szukać możliwości poza obowiązującą legislacją, niekolidującą z nią jednak, które będą mogły wpływać na prowadzone przez marszałków województw rejestry przedsiębiorstw mogących prowadzić działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych, aby preferować podmioty władz samorządowych i eliminować zagrażające ich interesom.

5.3 ZAMÓWIENIA PUBLICZNE JAKO ELEMENT REGULACJI RYNKU W